臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第144號原 告 義華營造工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 黃雅惠律師被 告 新亞建設開發股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林雯澤律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國96年1月30日一部辯論終結，判決如下：
主 文被告應返還如附表所示編號一至五及編號七之本票予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟柒佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍仟零柒拾貳萬玖仟柒佰柒拾伍元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同，民事訴訟法第382條定有明文。經查本件當事人間請求給付工程款等事件中，關於如附表所示編號1-5、7部分，經本院審理已達於可為裁判之程度，是揆諸前揭說明，先就此為一部之判決。
二、原告主張：
（一）義華營造工程有限公司（下稱義華有限公司）與被告於民國89年3月15日簽訂工程承攬合約（下稱系爭合約），約定為訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）就「新武界及栗栖溪引水工程第Ⅰ-B標土木工程─木屐欄至日月潭段隧道工程」（下稱系爭工程），由義華有限公司完成如「發包工程承攬單」工程範圍所示之工作，工作項目包括隧道開挖、隧道內部之混凝土襯砌及施作噴凝土等。嗣義華有限公司於90年5月10日經變更組織為現原告義華營造工程股份有限公司之名稱，原義華有限公司之權利義務係由存續並更名之原告概括承受。工程承攬總金額為新臺幣（下同）4億8千萬元，兩造協議原告應重新出具4,800萬元之銀行本票及工程履約保證保險單交予被告，以作為該續接合約之履約保證金，原告提供面額2,400萬元，票據號碼BAA0000000之高雄銀行臺北分行本票1紙，及保險金額2,400萬元之中央產物保險股份有限公司工程履約保證保險單，共計4,800萬元，作為履約保證金並交付被告。詎被告於系爭合約存續期間，就相同之工程範圍，另與訴外人瑞溪營造股份有限公司（下稱瑞溪公司）簽訂發包工程承攬單，工程金額達112,321,638元，佔原告承攬報酬總價之23.4%，則兩造間系爭合約範圍已生重大變更，且系爭工程已完工並業主驗收合格，被告自應返還面額2,400萬元之履約保證金之本票予原告。再依系爭合約特定條款參、施工說明八、履約保證金約定：「乙方（原告）於訂約之同意應出具本合約總價10%保證金作為履約保證，其保證方式依本合約一般條款辦理，當工程進度達25%、50%、75%時，且工程品質符合業主要求時，經由甲方同意後各解除25%履約保證，俟全部約定工程竣工且經業主正式驗收合格後可解除另25%之履約保證」。系爭工程業經驗收合格，原告履約保證責任即已解除，被告自應返還履約保證本票。
（二）就履約保證金本票部分：⑴兩造與台電公司於94年3月10日就系爭工程進行現場勘驗
，因被告於隧道開挖過程中，未依原告建議，在隧道表層及混凝土襯砌間施作「防水膜」，導致地下水持續由混凝土襯砌滲入隧道內，造成隧道損壞，而必須施作額外修補工作，原告依被告指示進行修補工作，被告並與台電公司於94年5月5日聯合驗收，台電公司並於95年2月22日驗收完畢。系爭工程既經驗收合格，原告已履約，自無再提供履約保證本票之必要。
⑵依系爭合約「特定條款」「參、施工說明八、履約保證金
」之約定，「原告於訂約之同時應同時出具本合約總價10%保證金做為履約保證，…當工程進度25%、50%、75%時，且工程品質符合臺電公司要求時，經由方同意後各解除25%履約保證，全部約定工程竣工且經台電公司正式驗收合格後可解除另25%之履約保證」，而系爭工程於94年4月1日實際竣工，台電公司亦已於95年2月22日驗收合格完畢，被告亦自認系爭工程已於95年1月底經台電公司驗收，則原告之履約保證責任自已解除，被告自應返還系爭本票。
⑶被告主張就履約保證金，應俟辦理結算完成後，才能請求
返還，並以兩造尚有材料款未結算完成，拒絕返還云云。惟依系爭合約並未有約定待兩造結算完成，始得請求返還之情事，且履約保證金係在擔保原告履約完成，原告亦已履約如上述。被告所辯，自無足取。
（三）就編號2預付款本票部分：⑴依系爭合約「特定條款」「參、施工說明、七付款辦法：
除下列規定外，均須依照本合約一般條款辦理。1.預付款….1.3 預付款保證依扣回進度，每達25%時退還一次，共分4次退還」，而一般條款並未約定預付款保證之退回方式；又兩造於91年5月14日簽訂「協議書」併入系爭合約內執行，依該協議書第1條約定：「預付款：被告同意原告申辦第2次工程預付款金額為1,000萬元，原告須提供同額之自有機具設備辦理設定質押予被告做為預付款保證，本預付款自91年11月份起，自原告每期工程計價款中按20%比例（以萬元為單位）扣回，至金額扣回為止」亦未就預付款保證之退還另為約定，自應依「特定條款」，按工程進度之比例扣回預付款後退還。而系爭工程已完工，並經驗收完竣，詳如前述，工程預付款亦經被告於工程計價款中全數扣除完畢，然經原告多次去函要求被告返還前揭本票，均未獲置理。
⑵被告主張因原告設定之動產擔保抵押權於期間屆滿後並未
續為辦理登記，仍需系爭保證票，以保障被告權益云云。惟依上開協議書第1條及系爭合約「特定條款」「參、施工說明、七付款辦法…」，原告與被告簽訂上開協議書，被告同意原告再辦理第2次工程預付款，並要求原告提出自有機具設備辦理質押設定予被告作為預付款保證，然系爭工程業已完工並經驗收完畢已如前述，預付款亦經被告於結算過程中全數扣回，預付款保證本票所欲擔保之債權已不存在，自無再以上開機具設定擔保之必要，被告辯稱仍需系爭保證票充當保障云云，顯屬無據。
（四）就編號3至5保留款本票部分：⑴關於保留款保證本票之退還，僅於系爭合約「一般條款十
」規定，約定「本承攬單之保留款於約定工程完成時無息退還1/2，餘1/2除另有約定外，概於竣工並經業主驗收完成，且原告提出保固保證後無息退還」。系爭工程已於94年4月1日完工，並經業主臺電公司於95年2月22日驗收完畢，被告就原告應提出之保固保證金為5,150,975元並不爭執，原告復已交付面額如上述，由中國信託商業銀行敦南分行出具之保固保證金連帶保證書乙紙，予被告收執。
依上所述，被告自應返還系爭本票予原告。
⑵被告主張系爭保留款之保證票，係該債權之保證，在原告
未清償前，本票債權自未消滅，原告請求返還自屬無據云云。惟兩造於89年訂立系爭合約，嗣於90年12月就系爭工程遭遇地質上困難，原告因而支出額外費用，兩造約定共同向業主臺電公司索賠，並簽訂共同索賠協議書（被證7），其中第5條約定：「索賠所得之補償金扣除第4條所定共同費用後餘額，由被告取得12%，原告取得88%，…」。
之後被告於91年10月2日就系爭工程遭遇大量湧水，請求臺電公司增加工程經費，包括施工材料、人工費用、機具費用、抽排水費用（含設備分攤、增加費用及額外電費）等項目爭議，金額共計62,866,609元，向行政院公共工程委員會申請調解，達成增加材料成本部分由臺電公司給付733,708元，增加用電成本由臺電公司給付309萬元，其餘爭議被告於該案中同意撤回，另循其他途徑解決之結論。兩造就此調解成立部分於臺電公司給付後，業依共同索賠協議書分配完畢，被告並已就原告應受分配部分以材料款債權扣抵完畢，為被告所不爭執。惟被告於該調解成立後，就於該案中撤回調解聲請部分計6千餘萬元，迄未再向業主臺電公司進行索賠，自無共同索賠協議書第5條約定由原告取得索賠所得之補償金扣除共同費用後餘額取得88%之情形產生，自不構成協議書保留款：「被告同意再退還300萬元之保留款，連同前期（至91年2月底止）已退回之保留款計1,500萬元，合計1,800萬元，原告均須出具同額之銀行本票作為保證，並同意由『遭遇地質困難向台電公司要求共同索賠案』之索賠分配額中扣抵」所約定被告得由原告所得分配額扣抵保留款之情事。
⑶協議書就保留款僅約定保留款扣抵之方式，並未就退還保
留款保證本票另為約定，而被告亦未舉證證明原告有何應供被告扣抵保留款而尚未扣抵完畢之事實，自應回歸系爭合約「一般條款十」，始符兩造合約及當事人真意。
（五）就編號7材料款本票部分：⑴就材料款，僅有協議書「三、代購材料款」（原證11）約
定：「被告同意再緩扣91年4月至91年6月之代購材料款，連同前期（至91年2月底止）尚未扣抵之代購材料款，原告均須出具同額之銀行本票作為保證，並同意被告得由工程款及保留款中逕行扣抵，若有扣抵不足之情形，原告同意由『遭遇地質困難向臺電公司要求共同索賠』之索賠分配額中扣抵」等語，並無其他關於材料款保證本票之退還約定。然依系爭合約及上開協議書之解釋，被告代購材料款得於工程款及保留款中扣抵，自應就已扣抵消滅之不爭執部分先行返還保證本票，始符系爭合約之精神及當事人真意。
⑵否認尚有如被告所稱材料款金額18,908,740元未給付。縱
令被告主張屬實，被告目前持有之附表編號6-10材料款保證本票共5紙，面額合計24,647,717元，遠超過被告抗辯原告未給付之材料款18,908,740元（本院卷二第206頁），被告就超過其主張之部分，並無再以保證本票擔保之債權存在，自應解除原告之保證責任。原告就無爭議之5,738,977元（24,647,717－18,908,740＝5,738,977），請求被告就面額4,864,775元之編號7之本票返還予原告。
（六）聲明：被告應返還如附表所示編號第1-5、7項之本票共6紙予原告。原告願擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯如下：
（一）就履約保證金本票部分：系爭工程已由業主完成驗收，被告依系爭合約辦理結算後，同意返還。
（二）就預付款本票部分：⑴被告先辯稱：系爭預付款保證票，係為保障被告之權益，
並以原告機具設定動產抵押擔保為返還之前提，惟上開機具設定動產抵押擔保期間業已屆滿，原告並未續為辦理登記，依兩造之約定，被告權益既未受保障，該預付款自仍需系爭保證票充當保障。
⑵嗣後改稱：系爭工程已由業主完成驗收，被告依系爭合約辦理結算後，同意返還。
（三）就保留款本票部分：⑴被告先稱：系爭保留款之保證票，依協議書乃該債權之保
證，而協議書所稱：原告同意由工程款及保留款中逕行扣抵，若有不足部分，則由原告在遭遇地質困難向臺電公司要求共同索賠之索賠分配中優先扣抵，乃原告清償該債務之方法，該債務未完全清償前，系爭本票債權自未消滅，原告主張返還自屬無據。
⑵後改稱：系爭工程已由業主完成驗收，被告依系爭合約辦理結算後，且原告提出保固保證票，同意返還。
（四）就材料款本票部分：材料款總金額為18,908,740元。除無需提出保固保證票外，其餘陳述同保留款部分。
（五）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）兩造於89年3月15日簽訂系爭合約，約定為台電公司就系爭工程，由原告完成如「發包工程承攬單」工程範圍所示之工作，工作項目包括隧道開挖、隧道內部之混凝土襯砌及施作噴凝土等。工程承攬總金額為4億8千萬元，
（二）被告曾與台電公司就系爭工程增加之工程經費，包括施工材料、人工費用、機具費用、抽排水費用（含設備分攤、增加費用及額外電費）等項目爭議，金額共計62,866,609元，向行政院公共工程委員會申請調解，達成增加材料成本部分由台電公司給付733,708元，增加用電成本由台電公司給付309萬元，其餘爭議被告於該案中同意撤回，另循其他途徑解決之結論。
（三）被告執有原告就履約保證、預付款、保留款、材料款所簽發之系爭本票。
（四）系爭工程已經被告與臺電公司驗收完畢。
（五）就保留款，原告於96年1月30日當庭提出金額5,150,975元之保固保證金連帶保證書予被告。
四、本件原告起訴主張前曾基於擔保履約保證、預付款、保留款及材料款等目的而簽發如附表所示10紙本票予被告，現因原告提供履約保證、預付款保證等責任已解除，且保留款保證本票部分業已原告依約提出保固保證，另兩造有爭執之材料款金額為18,908,740元，而原告所交付予被告如附表所示編號6-10材料款本票面額達24,647,717元，則被告就超過上開面額部分即無再以保證杵票擔保之債權存在，應解除原告保證責任等語，請求被告返還如聲明所示本票，被告則以前揭情詞置辯。查：
（一）關於履約保證本票部分：依系爭合約一般條款第9條約定：「本承攬單之履約保證於工程完成60%以上時，得申請退還1/2，餘1/2除另有約定外，概於竣工上經業主驗收完成後退還」。本件系爭工程業經業主即台電公司驗收完畢，而被告對已驗收亦不爭執，並同意返還，則原告請求被告返還如附表所示編號1之履約保證金本票，自屬有據。
（二）關於預付款本票部分：此部分亦經被告同意返還，（本院卷二第162頁），則原告請求如附表所示編號2之預付款本票，亦屬正當。
（三）關於保留款本票部分：依系爭合約一般條款第10條約定：「本承攬單之保留款於約定工程完成時無息退還1/2，餘1/2除另有約定外，概於竣工並經業主驗收完成，且乙方提出保固保證後無息退還。」而被告亦並不爭執系爭工程業經驗收，則原告請求被告返還如附表所示編號3-5之本票，應予准許。
（四）關於材料款本票部分：本件原告就材料款部分總計提出如附表所示編號6-10本票共5紙，面額合計24,647, 717元，而被告對原告主張兩造間有爭執之材料款金額18,908,740元一節亦不爭執，而其中如附表所示編號6本票面額為6,494,949元，編號7為4,864,775元，編號8為3,277,425元，編號9為6,704,668元，編號10為3,305,900元，以上開編號6、8、9、10之本票面額即已達1,978,962元，已逾兩造有爭執之金額18,908,740元，則被告就上開如附表所示編號6、8、9、10部分以外金額之本票即編號7部分即無再予持有而不予返還之正當理由，而被告亦表示系爭工程業經驗收，同意結算後返還，則原告請求被告先行返還此部分無爭執之材料款本票部分，即屬有據。
五、綜上所述，原告依據系爭合約之法律關係提起本訴，請求被告返還如附表所示編號1-5、7之本票，為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保代替釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、綜上所論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第
390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
民事第二庭 法 官 蔡政哲上為正本係照原本作成如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書記官 曾靖雯