臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度建字第一五０號
原 告 興松有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 史奎謙律師
鄭穎律師被 告 內政部營建署法定代理人 乙○○訴訟代理人 莊乾城律師右當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國九十三年八月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一千二百四十五萬七千八百四十七元，及自民國七十七年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於七十二年一月十八日，與被告簽訂工程契約，約定由原告承作第二省道洩洪橋工程（下稱系爭工程），契約總價為二億零九百三十七萬五千五百七十七元，工程結算總價則按照實做數量結算，工程期限為八百天。嗣原告於同年三月二十日開工，七十五年八月十七日完工，驗收之結算總價為二億一千八百七十八萬五千八百一十元。惟原告依工程契約第四條第一項第三款約定，向被告請領工程尾款，遭被告以系爭工程尚有未確定工期五十九點五天為由，依工程合約第十八條逾期賠償之約定，暫予保留尾款一千二百四十五萬七千八百四十七元。但兩造多年來雖經公文往來及多次開會協商，均未能確定，原告僅得起訴請求被告給付上開工程尾款，未料被告以此工程款請求權已罹於承攬報酬之二年時效為抗辯，經本院八十六年度重訴字第七三八號、台灣高等法院八十七年度重上字第一三號、最高法院九十年度台上字第一八五四號判決原告敗訴確定。然系爭工程契約性質上應屬承攬與買賣混合之不動產製造物供給契約，並無民法第一百二十七條二年短期時效之適用，上開判決就此未予認定，原告自得依承攬與買賣之混合契約，和準用或類推適用民法第三百四十五條規定，或依民法第三百四十七條規定準用買賣之法律關係，請求被告給付該工程尾款中之材料部分款項，共八百七十九萬五千二百四十元。另被告依工程契約第五條第三款約定，系爭工程如有被告之原因或不可抗力等因素，致須延長完工日期時，原告得以書面提出申請，由被告核定是否酌予延期。惟被告於上開訴訟中，意圖取得不法利益，明知原告並未逾期完工，故意編造原告逾期五十九點五天之理由，扣留該工程尾款，再提出時效抗辯拒絕給付，顯以詐欺行為，使原告受有損害，原告自得依民法第一百八十八條、第二十八條等侵權行為之法律關係，請求被告負擔損害賠償責任。又被告之上開侵權行為，原告係於最高法院九十年度台上字第一八五四號判決時，即九十年十一月七日，始知悉被告之不法詐欺行為，該侵權行為請求權尚未罹於消滅時效。況縱使原告之侵權行為請求權已罹於消滅時效，被告因上開不法詐欺行為受有利益，使原告受有損害，原告依民法第一百九十七條第二項規定，亦得請求被告給付該工程尾款。爰求為判決如原告聲明所示。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、民法中合約之性質，應視合約中必要之點及主給付義務而判斷，並非以是否規範於同一張契約書予以判斷。是系爭工程契約雖因當事人之便利，將材料及勞務費用一同約定，但因材料供給性質上為買賣契約，被告不得以材料價款約定於承攬契約中，逕認定系爭工程契約屬承攬性質。又被告辯稱以系爭工程契約重在工作之完成，且合約中依工程進度付款，亦有驗收條款等約定，系爭合約僅為單純之承攬契約云云。然系爭工程契約為承攬與買賣之混合契約，則契約中按工程進度付款及驗收程序，僅為混合契約中接近承攬性質之條款而已，非得以此認定整個工程契約僅為單純之承攬契約。則被告上開所辯，自不足取。
２、另被告辯稱材料之單價分析表，為工程契約之一部，非另外之買賣契約，且依民法第四百九十條規定，材料款已包含在承攬報酬中，原告不得對於工程材料部分單獨主張買賣價金請求權云云。惟本件材料款項實屬合約中接近買賣契約性質之部分，且由系爭工程契約之單價分析表，更可見工程材料乃分別計價，材料款雖一併計入工程總價中，但性質上確非屬承攬勞務報酬。
３、又被告於七十八年五月五日，以都北工字第二八七八號函，以未確定工期五十九點五天為由，要求原告進行工期說明，待釐清工期後再行核發所餘工程款。惟被告竟不斷以不合常規之計算方式，自行認定工期，以致於雙方長年公文往來爭議工期之計算，例如被告前此與原告協商工期時，從未提出將系爭工程之主線與坡道部分應分開計算，所指逾期五十九點五天，均指全部工程逾期完工，後竟函稱主線部分沒有逾期，顯然亦同意原告對工期計算之方式，但被告卻另辯稱坡道部分逾期五十九點五天云云。然被告所指主線及坡道等工程，均屬合約之工程範圍，該工程期限自應合併計算，否則亦應各加計合理之工期。詎被告以上開函文，將二者切割為二，不知所據為何；抑有進者，依上開函文之計算，坡道繼續施工部分，被告並未給予工期，蓋國定假日、民俗節日不計工期有十點五天，選舉因素不計工期為二天，展延工期為一百二十四天，加上被告所指之逾期五十九點五天，恰為一百九十六天，其中竟無實際施工所需之工期，顯不合理。因此，可知表面上被告暫扣工程尾款，要求原告釐清後再行核發，實則被告任意違法認定工期，目的在使原告不斷文來文往解釋工期問題，並利用原告為包商因工程款握在被告之緣故，不願提出訴訟，方為期長達十年之協調工作，待原告提起訴訟請求時，方驚覺被告自始即推託搪塞，以此方法拖延時日以謀取不正之利益，即一千二百四十五萬七千八百四十七元未付之工程款，被告之行為顯涉詐欺。是原告據以提出侵權行為之賠償請求，該侵權行為至九十年十一月七日，前開訴訟第三審判決時方結束，故原告提起本件訴訟，並未逾時效。被告辯稱被告並無侵權行為，原告之侵權行為請求權，已罹於消滅時效云云，更不足取。
４、又被告辯稱被告僅為政府機關，並非自然人，亦非法人，不具侵權行為能力，且公務員與國家間非屬僱傭關係，應無民法第一百八十八條規定之適用云云。惟政府機關就其代表或無代表權之人，立於私法地位所為之侵權行為，仍應依民法第二十八條、第一百八十八條規定負擔賠償責任。且民法第一百八十八條規定，僅雙方具有選任監督之關係即為僱傭關係存在，非以僱傭契約為限。因此，本件既係以承辦人之侵權行為，構成民法第一百八十四條之侵權行為，則被告對無代表權之人，所為之侵權行為，仍應依民法第一百八十八條、第二十八條規定負擔賠償責任。
三、證據：提出工程契約、本院八十六年度重訴字第七三八號民事判決、台灣高等法院八十七年度重上字第一三號民事判決、最高法院九十年度台上字第一八五四號民事判決、被告七十八年五月五日都北工字第二八七八號函、單價分析表、營繕工程結算明細表、工料比例計算書各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。本件被告將系爭工程交由原告承作，雙方並約定原告完成工作，待全部竣工正式驗收合格、保固期滿後，由被告付清全部承攬報酬。且依系爭工程契約第四條第二款、第四條第三款、第五條第三款、第六條、第八條、第十七條、第十八條、第十九條所約定者，均與原告承作系爭工程之方式、期限、瑕疵修補義務等事項相關，並無任何有關買賣、財產權移轉之約定，顯見兩造締結系爭工程契約之真意，在於重視工作之完成，依最高法院八十九年台上字第八三一號裁判意旨，系爭工程契約乃典型之承攬契約，並不具任何買賣契約之特性。故原告主張系爭工程契約性質上屬於承攬與買賣混合之不動產製造物供給契約，顯不足取。
（二）又依民法第四百九十條第二項規定，約定由承攬人供給材料者，其材料之價額推定為報酬之一部。本件系爭工程之材料款，已包含在承攬契約關係之報酬中，系爭工程契約如另有買賣關係存在，為何沒有財產權移轉、價金交付等買賣契約類型之相關約定。則原告主張其施作系爭工程之工資、材料款應分開計算，並不符合兩造簽訂系爭工程契約之真意。故原告主張其施作系爭工程，就材料供給部分性質上為買賣契約，得類推適用民法第三百四十五條規定，或依民法第三百四十七條準用買賣之規定，請求被告給付材料款共計八百七十九萬五千二百四十元，亦乏所據。
（三）另民法第一百八十四條第一項規定之侵權行為二種類型，均適用於自然人，法人尚無適用上開規定之餘地，最高法院八十年度台上字第三四四號民事判決，可資參照。本件被告既為政府機關，並非自然人，自不具侵權行為責任能力，亦無民法第二十八條規定之適用。而被告機關內之公務員與國家間，乃公法上之特別權力關係，有別於私法上之僱傭契約關係，亦無民法第一百八十八條規定之適用，且僱用人就受僱人之侵權行為負連帶賠償責任者，須受僱人本身先成立民法第一百八十四條之侵權行為，始足當之。然原告卻始終對於侵權之承辦人所指何人、如何構成侵權行為等要件，均未能舉證證明之。退步言之，縱認侵權行為成立，亦因民法第一百九十七條第一項規定之二年短期時效經過，請求權業已消滅，而不得主張之，原告請求被告負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。至原告確有逾期完工五十九點五天之情事，被告並無蓄意拖延，被告基於工程契約中有關逾期違約罰款之約定扣減工程款，且業經前開訴訟判決確定，並非無法律上之原因，故應無民法關於不當得利規定之適用。
理 由
一、原告起訴主張：原告於七十二年一月十八日，與被告簽訂工程契約，約定由原告承作系爭工程，工程結算總價則按照實做數量結算，工程期限為八百天。嗣原告於七十五年八月十七日，完成系爭工程，驗收之結算總價為二億一千八百七十八萬五千八百一十元。惟原告向被告請領工程尾款，遭被告以系爭工程尚有未確定工期五十九點五天為由，暫予保留尾款一千二百四十五萬七千八百四十七元。但經多年協商未果，原告僅得起訴請求被告給付上開工程尾款，未料被告以此工程款請求權已罹於二年時效為抗辯，經前開訴訟判決原告敗訴確定。然上開工程合約性質上應屬承攬與買賣混合之不動產製造物供給契約，前開判決就此均未予認定，原告自得依承攬與買賣混合之不動產製造物供給契約，和準用或類推適用民法第三百四十五條規定，或依民法第三百四十七條規定準用買賣之法律關係，請求被告給付該工程尾款中之材料部分款項，共八百七十九萬五千二百四十元。另被告於前開訴訟中，明知原告並未逾期完工，故意編造原告逾期五十九點五天之理由，扣留該工程尾款，再提出時效抗辯拒絕給付，顯以詐欺行為，使原告受有損害，原告自得依民法第一百八十八條、第二十八條等侵權行為之法律關係，請求被告負擔損害賠償責任。又縱使原告之侵權行為請求權已罹於消滅時效，被告因上開不法詐欺行為受有利益，使原告受有損害，原告依民法第一百九十七條第二項規定，亦得請求被告給付該工程尾款。爰求為判決如原告聲明所示。
二、被告則以：被告將系爭工程交由原告承作，雙方並約定原告完成工作，待全部竣工正式驗收合格、保固期滿後，由被告付清全部承攬報酬。且依系爭工程契約相關約定，均與原告承作系爭工程之方式、期限、瑕疵修補義務等事項相關，並無任何有關買賣、財產權移轉之約定，系爭工程契約乃典型之承攬契約，原告主張屬於承攬與買賣混合之不動產製造物供給契約，顯不足取。又系爭工程之材料款，已包含在承攬契約之報酬中，系爭工程契約就材料部分，並未有財產權移轉、價金交付等買賣契約類型之相關約定。是原告主張施作系爭工程，就材料供給部分性質上為買賣契約，得類推適用民法第三百四十五條規定，或依民法第三百四十七條準用買賣之規定，請求被告給付材料款共計八百七十九萬五千二百四十元，亦乏所據。況被告為政府機關，不具侵權行為責任能力，亦無民法第二十八條、第一百八十八條規定之適用。且原告就被告如何構成侵權行為等要件，均未能舉證證明之。退步言之，縱認侵權行為成立，亦因二年短期時效經過，該請求權業已消滅。至原告確有逾期完工之情事，被告並無蓄意拖延，被告基於工程契約中有關逾期違約罰款之約定扣減工程款，並非無法律上之原因等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：原告主張其於七十二年一月十八日，與被告簽訂工程契約，約定由原告承作系爭工程，契約總價為二億零九百三十七萬五千五百七十七元，工程結算總價則按照實做數量結算，工程期限為八百天，嗣原告於七十五年八月十七日，完成系爭工程，驗收之結算總價為二億一千八百七十八萬五千八百一十元，且被告以系爭工程尚有未確定工期五十九點五天為由，暫予保留尾款一千二百四十五萬七千八百四十七元之事實，業據其提出工程契約、單價分析表、營繕工程結算明細表各一份為證，亦為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、兩造爭執之爭點：至原告另主張系爭工程契約性質上屬於承攬與買賣混合之不動產製造物供給契約，原告得依承攬與買賣之混合契約，和準用或類推適用民法第三百四十五條規定，或依民法第三百四十七條規定準用買賣之法律關係，請求被告給付材料部分之八百七十九萬五千二百四十元。且被告於前開訴訟中，明知原告並未逾期完工，故意編造原告逾期五十九點五天之理由，扣留該工程尾款，再提出時效抗辯拒絕給付，顯以詐欺行為，使原告受有損害，原告自得依民法第一百八十八條、第二十八條等侵權行為之法律關係，請求被告負擔損害賠償責任。又縱使原告之侵權行為請求權已罹於消滅時效，被告因上開不法詐欺行為受有利益，使原告受有損害，原告依民法第一百九十七條第二項規定，亦得請求被告給付該工程尾款之部分；則為被告所否認，並辯稱系爭工程契約屬於承攬，且被告並未侵害原告之權利，況被告為行政機關，並無侵權行為能力等語。是本件兩造爭執之爭點，即在於：
（一）系爭工程契約之性質為何？
（二）被告是否構成侵權行為？
五、關於本件之爭點，分述如下：
（一）系爭工程契約之性質，應屬承攬：
１、按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第四百九十條定有明文。另具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），係指工程契約約定由承攬人自備建造工料按照設計圖，在指定之地點於工程期限工作天內，將約定之建物建造完成後，再交付與定作人以取得價金或報酬，且就不動產財產權之移轉而言，與一般單純之承攬有間，此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無二年短期消滅時效期間規定之適用（參照最高法院八十九年台上字第二五九一號判決）。
２、經查，系爭工程契約全文共二十五條，標題及各條文處均明載工程二字，並無隻字表明係買賣關係，再審視契約全文，均針對第二省道洩洪橋新建工程之工程期限、工程監督、工地管理、工程驗收及中止事由等事項予以約定。復觀諸工程契約第四條付款辦法部分係約定：「二、工程開工後乙方（即原告）每十五天得以書面附工程進度照片申請估驗一次，經甲方（即被告）核實給付該期內完成工程價值百分之九十，初驗合格後，付足實做工程總價百分九十五。三、全部工程完工，經正式驗收合格後，給付尾款百分之四，餘百分之一，於保固期滿後付清。」堪認兩造簽訂系爭工程契約，重在勞務之給付，付款之進度，亦依工程驗收程度而定。且依系爭工程契約第四條第二款、第四條第三款、第五條第三款、第六條、第八條、第十七條、第十八條、第十九條約定，均與原告承作系爭工程之方式、期限、瑕疵修補義務等事項相關，並無任何與買賣、財產權移轉之約定，顯見兩造締結系爭工程契約之真意，在於重視工作之完成，並不具任何買賣之特性。況兩造前開就系爭工程契約之訴訟，即本院八十六年度重訴字第七三八號民事判決、台灣高等法院八十七年度重上字第一三號民事判決、最高法院九十年度台上字第一八五四號民事判決，亦認定系爭工程契約性質上屬於承攬。堪認系爭工程契約性質上非屬承攬與買賣混合性質之不動產製造物供給契約，應屬於承攬。故原告主張依承攬與買賣之混合契約，和準用或類推適用民法第三百四十五條規定，或依民法第三百四十七條規定準用買賣之法律關係，請求被告給付該工程尾款中之材料部分款項，共八百七十九萬五千二百四十元，自不足取。
（二）被告並不構成侵權行為：
１、另按，民法第一百八十四條第一項規定，故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。是依上開規定，侵權行為之成立，必須符合侵權行為人有侵權行為；侵害他人權利；侵害行為係屬不法；被害人受有損害；侵權行為與被害人之損害間具有相當因果關係；須有故意或過失；侵權行為人須有責任能力之要件，始足當之。次按，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第二十八條、第一百八十八條第一項前段亦定有明文。則法人之董事或其他有代表權之人，或僱用人所僱用之受僱人，因執行職務構成侵權行為，法人或僱用人始應連帶負賠償之責任。本件原告主張被告於前開訴訟中，明知原告並未逾期完工，故意編造原告逾期五十九點五天之理由，扣留該工程尾款，再提出時效抗辯拒絕給付，顯以詐欺行為，使原告受有損害，被告應依民法第一百八十八條、第二十八條等侵權行為之法律關係，對於原告負擔損害賠償責任等情，但已為被告所否認，則自應由原告依民事訴訟法第二百七十七條所規定舉證責任分配之法則，就被告之代表人或受僱人，因執行職務有明知原告並未逾期完工，故意編造原告逾期五十九點五天之理由，扣留該工程尾款，再提出時效抗辯拒絕給付之詐欺行為，而構成侵權行為，此一有利於己之事實，負舉證之責任。
２、首查，被告就前開侵權行為要件部分，辯稱被告為行政機關，並無侵權行為能力云云，並舉最高法院八十年度台上字第三四四號民事判決為例。惟最高法院八十年度台上字第三四四號民事判決，乃就私法人是否具有侵權行為能力，所為之論斷，而本件被告為行政機關，並非私法人，是被告舉上開判決為例，辯稱被告並無侵權行為能力，實不足取。至行政機關本身具有侵權行為能力，此已為最高法院九十二年度台上字第一八三○號民事判決所肯認，堪認行政機關就私法上之行為，應具有侵權行為能力。是被告上開所辯，尚不足取。
３、次查，依原告提出之工程契約、被告七十八年五月五日都北工字第二八七八號函、單價分析表、營繕工程結算明細表、工料比例計算書，均為兩造就系爭工程所簽訂之契約書、單價明細、驗收結算、往來函文，並無法證明被告之代表人或受僱人，因執行職務有原告所主張之前開故意詐欺行為。至原告另提出之本院八十六年度重訴字第七三八號民事判決、台灣高等法院八十七年度重上字第一三號民事判決、最高法院九十年度台上字第一八五四號民事判決，被告固曾於前開訴訟提出消滅時效之抗辯，惟此乃被告於訴訟上行使抗辯之權利，亦無法證明被告之代表人或受僱人，有原告所主張之前開故意詐欺行為。此外，原告始終不能提出其他證據，以證明被告之代表人或受僱人，因執行職務有故意詐欺原告之事實。則原告主張被告之代表人或受僱人，因執行職務有前開故意詐欺之行為，使原告受有損害，應依民法第一百八十八條、第二十八條等侵權行為之法律關係，對於被告負擔損害賠償責任，殊不足取。
六、綜前論述，系爭工程契約性質上屬於承攬，並非具有承攬與買賣混合性質之不動產製造物供給契約，且原告並不能證明被告之代表人或受僱人，因執行職務有原告所主張之故意詐欺行為。則原告主張依承攬與買賣之混合契約，和準用或類推適用民法第三百四十五條規定，或依民法第三百四十七條規定準用買賣之法律關係，請求被告給付材料部分之八百七十九萬五千二百四十元，及依民法第一百八十八條、第二十八條等侵權行為之法律關係，和民法第一百九十七條第二項規定，請求被告給付一千二百四十五萬七千八百四十七之工程尾款，均屬無據。從而，原告請求被告給付一千二百四十五萬七千八百四十七元，及自七十七年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
七、又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日
民事第六庭法 官 姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日
法院書記官 陳鳳瀴