臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第16號原 告 顯明營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 侯永福律師被 告 內政部營建署重機械工程隊法定代理人 甲○○訴訟代理人 莊乾城律師複 代理 人 林清源律師
莊明翰律師當事人間請求損害賠償等事件，經本院於中華民國九十四年八月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳仟叁佰陸拾肆萬柒仟陸佰柒拾柒元及自民國九十三年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣捌佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳仟叁佰陸拾肆萬柒仟陸佰柒拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、依民事訴訟法第一百七十條規定：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，又同第一百七十五條第一項規定：「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，被告法定代理人原為何守信，嗣於訴訟中變更為甲○○，甲○○遂於民國 94年4月29日提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷四第 3頁），經核與前開法條規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，同法第二百五十五條第一項第二款定有明文。原告於本件起訴時，係本於兩造間工程契約第五條及民法第五百十一條規定，請求被告給付承攬報酬並負損害賠償責任，另本於工程契約第二十二條㈤⒈及㈥之約定請求被告解除原告差額、履約保證金責任，其所主張之原因事實，係以被告於 91年6月15日以原告工程進度落後為由片面終止契約不生效力，但仍具民法第五百十一條任意終止效力為其主張之基礎。嗣於訴訟進行中之 94年3月30日追加訴訟標的，本於民法第五百零七條、第二百二十六條、第二百六十七條等規定而為相同應受判決事項之聲明，併主張被告前述 91年6月15日所為終止契約意思表示不生效力，兩造間工程契約關係仍繼續存在，但被告拒絕提出工地以供原告施工，未履行協力義務、且屬給付不能等情。觀諸原告追加前後主張之基礎事實均以被告在 91年6月15日所為終止意思表示是否生效為前提，所應調查之證據資料在訴訟後階段仍得予以援用，揆諸前開規定，其所為訴之追加，於法尚無不合，亦應予准許。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：㈠其於 89年9月22日向被告承攬「台南市○○○號路道路工程
附屬工程」（下稱系爭工程），兩造並訂有工程契約，約定工程總價為新台幣（下同）48,200,000元，第五條並約定工程款按照實做工程數量結算。詎被告卻於 91年6月15日片面違約終止系爭工程契約，依民法第五百十一條規定，被告仍應給付原告終止契約前原告已完成工作之報酬，但兩造對中途結算數量之認定，意見始終歧異，故於91年9月5日同意委由訴外人台灣省土木技師公會鑑定，經鑑定結果原告實作結算金額應為50,609,400元，扣除被告已付工程款21,310,008元後，被告尚有工程款29,299,392元未給付。又系爭工程契約既係因可歸責於被告而遭終止，被告自應依契約第二十二條㈤１及㈥之約定解除原告及保證銀行合作金庫銀行成功分行之差額及履約保證金責任。再者，被告未依約解除原告履約、差額保證責任，反而對保證銀行合作金庫銀行成功分行行使保證書權利，致使該行要求原告在與被告爭議未確定前提供擔保，原告遂於91年7月17日向該行貸款5,000,000元、以原告法定代理人丁○○個人名義向合作金庫銀行東台南分行貸款 2,000,000元，加上原告自有資金20,000元，共計購買 7,020,000元之定存單設質合作金庫銀行成功分行，嗣原告於 91年8月27日向合作金庫銀行貸款 3,000,000元，其中2,000,000元 用來清償前述丁○○所負債務，因此，原告共計借款 7,020,000元以換取定期存單設質予合作金庫銀行成功分行，前述貸款所生利息係因被告違約對保證銀行行使保證書權利所引起，之間有因果關係，故被告應賠償原告所受自91年7月17日起至93年11月16日止之利息損害788,077元；另原告因被告片面終止契約，以系爭工程未完成部分之工程款12,240,000元按利潤7﹪計算，原告所失利益為856,800元，被告應依民法第五百十一條規定負賠償責任。
㈡關於原告工作進度並非以估驗款金額占發包金額之比例計算
，而應依原告實際已完成之工作內容計算履約進度，方符合系爭工程契約第五條所定實做實算之精神。而台灣省土木技師公會就被告終止契約前，原告已完成工程部分之結算價額，其鑑定金額為50,609,400元，遠超過當初發包金額，故原告並未有工程進度落後 58﹪情形。況系爭工程施作至91年5月間，因另標工程 Ｃ109中心樁偏移及中石化公司前汞污泥問題導致工程無法繼續施作；另原告有系爭工程契約書第十一條、第十三條、第十四條、第十五條第二款、第二十五條約定得視工程實際情形調整展延或不計工期情事，總計工期展延後共計為499日（原契約約定為320日）。故被告以原告工程進度落後58﹪為由終止契約並不生效力。
㈢若被告終止契約不生效力，則系爭工程被告已收回另行發包
予第三人施作，如為完成系爭工程，被告須將工地交還原告，原告乃於 94年2月25日依民法第五百零七條規定催告被告交還系爭工地，經被告拒絕，原告自得於 94年3月17日依民法第五百零七條第二項、第二百五十六條規定解除系爭工程契約。
㈣請求權基礎：
⒈工程承攬報酬29,299,392元：⑴依系爭工程契約第五條及民
法第五百十一條規定請求。⑵民法第五百零七條、第二百六十七條前段。
⒉原告所受利息損害 788,077元：⑴民法第五百十一條，⑵民法第五百零七條第二項及第二百二十六條。
⒊原告所失工程利潤之利益 856,800元：⑴依民法第五百十一
條規定請求被告負損害賠償責任。⑵民法第五百零七條第二項、第二百二十六條及第二百六十七條但書。
⒋請求被告解除原告履約、差額保證金責任部分：依系爭工程契約第二十二條㈤⒈及㈥之約定。
㈤為此本於承攬契約之法律關係，起訴請求被告給付已完成工
作之報酬、賠償原告利息損失及所失利益、解除原告及合作金庫銀行成功分行之履約保證金責任等語。並聲明：
⒈被告應給付原告30,944,269元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。
⒉被告應對原告及合作金庫銀行成功分行（設台南市○○路○
段○○號）解除就工程名稱「台南市○○○號路道路工程附屬工程」之差額及履約保證金責任（金額7,020,000元）。
⒊聲明第一項部分，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告並非依民法第五百十一條規定終止系爭工程契約，而係
依系爭工程契約第二十八條約定，以原告進度落後30﹪以上，經被告工程司以書面通知改進達三次以上，進度落後情況仍未能改善之可歸責於原告事由而終止：
原告於工程89年10月20日開工後迄至90年5月7日進度落後已達10﹪，經被告多次以書面要求趕上進度，原告在工期將屆滿時，進度仍落後50﹪以上，被告再次函送會議記錄要求原告於 90年11月6日前提出趕工進度網狀圖並據以確實執行，當時原告實做工程部分仍未達60﹪，況原告均未按承諾施工，被告遂以函文要求原告加派機具人力趕工，否則將終止契約。而原告於 90年12月3日提出申請展延工期，被告即於90年12月8日 以函送會議記錄同意原告繼續施工，並要求若三週內無法達到所承諾之進度將依約終止契約等情。詎原告均未依約履行，被告遂於 91年6月7日、91年6月18日通知原告依系爭工程契約第二十八條約定終止契約。又系爭工程契約既係因原告之遲延而遭被告終止，且經被告通知原告改正而未改正，依系爭工程契約第二十二條履約保證金㈣第八款、第十款、第十一款約定，原告履約保證金之保證責任仍不得解除；原告另自行提出 7,020,000元供擔保令保證銀行即合作金庫成功分行勿依被告請求撥付履約保證金，所受利息損害與被告無關。而原告在起訴前早已將材料器運離工地，雖其於 94年2月25日催告被告提供工地，但此時有違公平原則、誠信原則。
㈡被告從未同意原告委託台灣省土木技師公會鑑定，況且依91
年9月5日會議記錄記載，係由被告委託該公會、會同簽認，而非請求鑑定。又被告於90年12月10日曾召開系爭工程解約結算數量爭議會議，即對台灣省土木技師公會之鑑定報告有所質疑，故被告乃決定另委託訴外人高雄市土木技師公會重新鑑定。
㈢原告所施作系爭工程數量之金額應為29,203,000元，縱使依
高雄市土木技師公會鑑定結果為39,748,714元，則在扣除被告已給付21,310,008元，則原告至多僅得請求10,725,992元。況原告所主張之損害賠償請求權、及 94年3月17日依民法第五百零七條第二項、第二百五十六條規定行使契約解除權，自其 91年4月30日停工起之翌日起算，迄其起訴時止均已逾民法第五百十四條第二項所定一年除斥期間。
㈣原告依約本應於 90年11月9日完工，雖原告主張得展延工期
，但有關鹿耳門橋高程雖曾擬提高50公分，其後仍決議維持不變，此段期間原告皆在施作側溝、土方借方改善工程，未影響其工作時程，系爭工程範圍僅有點狀建物等地上物，其餘大部分均可施工，不影響原告施工。而魚塭問題在88年度台南市政府即已完成徵收，魚塭養殖物在 90年3月初即完全清理。至於實際高程與設計圖不符、化學廢棄物部分，被告於90年7月2日已函覆原告自90年5月18日起至 90年7月1日期間不計工期；90年6月1日0k+780至施工終點變更設計本即不計工期。豪雨颱風依工程契約第十二條約定，未致無法施工不得要求展延工期。中心樁偏移問題已在89年10月12日開工前協調會會議決議成果資料、保護、複測等由原告負責。其餘原告主張展延工期均與契約約定不符。
㈤被告另提出抵銷抗辯：
⒈依工程契約第二十三條第六項約定，及民法第二百二十七條
、第二百二十六條、第二百三十一條及第二百六十條規定，被告得就原告施工不合格、應改善部分請求償還改正必要費用或負損害賠償責任，計為4,166,057.3元。
⒉依工程契約及民法第四百九十五條第一項、第二百六十條規
定，W=0.50（0k-066.5m~0k+70m路段）側溝混凝土強度不足係因原告施工不良造成 ， 該部分重做與原工程契約差額為102,936.68元；另混凝土強度不足原告本不得請領工程款，惟原告竟請領工程款 148,228元，被告依民法第二百五十九條規定得請求返還之。以上共計251,164.68元。⒊依工程契約第二十三條第四項第二款約定，原告所為矩型側
溝工程與契約約定不符，但在不妨礙安全及觀瞻下，被告以原告實做價值及契約價格之差額六倍扣罰1,233,753元。
⒋依工程契約第二十七條第三項約定，原告就C109中心樁偏移
路段（樁號2k+748.23~3k+259.1右側、2k+748.23~3k+292左側及樁號2k+800~2k+815、2k+327.25~2k+622左側及樁號2k+
383.60~2k+618.60路段及樁號1k+800~2k+815路段）未於 90年11月5日 前完工，為給付遲延，依約工程逾期罰款金額按工程總價千分之一計算，但最高不超過工程總價10﹪，故原告應給付逾期罰款4,820,000元。
⒌依工程契約第二十八條第二項、民法第二百六十條規定，被
告因原告工程進度落後而解除契約，就原告未完成部分重行發包，發包後契約與兩造間工程報酬差額為3,551,000元。
⒍依工程契約第二十四條第三項第六至九款約定，原告工程保
固金不予發還，就已完成部分合格工程金額29,203,000元、追加工程款 863,000元、W = 0.50 矩型側溝扣款驗收金額1,970,000元，以上共計32,036,000元，按此結算總價2﹪（工程契約第二十四條第二項第一款）計算工程保固保證金為640,720元不予發還原告。
⒎系爭工程所需材料均由被告提供，被告依工程契約第二十八
條第二項解除契約後，原告所受領材料應依民法第二百五十九條返還被告，但因返還有重大困難故應依同法第二百十五條規定，以金錢賠償被告所受損害，被告提供原告之材料費用為4,038,883.7元。
⒏以上抵銷抗辯之債權共計18,701,503.68元，被告爰以93年7
月7 日爭點整理狀繕本送達為抵銷意思表示（該份書狀繕本於同月8日送達原告）。
㈥並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告主張其於 89年9月22日向被告承攬「台南市○○○號路道路工程附屬工程」，兩造並訂有工程契約，約定工程總價為48,200,000元，系爭工程契約第五條並約定工程款按照實做工程數量結算，被告迄今已付工程款為21,310,008元等事實，有原告提出之工程契約在卷足證（見本院卷一第 7頁以下），且為被告所不爭執（見本院 93年4月27日言詞辯論筆錄，卷二第23頁），自堪信為真實。
四、原告主張被告於 91年6月15日片面違約終止系爭工程契約，依民法第五百十一條規定其仍應給付契約終止前原告已完成工作之報酬29,299,392元並解除原告差額、履約保證金責任，且因被告違約對保證銀行合作金庫銀行成功分行行使保證書權利，致使該行要求原告在與被告爭議未確定前提供擔保，被告自應賠償原告所受自 91年7月17日起至93年11月16日止之利息損害 788,077元，另被告亦應賠償原告因其片面終止契約所失系爭工程契約工程款利潤7﹪即856,800元等語。
但為被告所否認，並以右開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
㈠原告是否有工程進度落後30﹪情形，被告得否本於系爭工程
契約第二十八條㈡⑵約定終止契約？㈡原告主張被告應給付其承攬報酬29,299,392元，是否可採？㈢被告應否依系爭工程契約第二十二條㈤１及㈥之約定解除原
告及保證銀行合作金庫銀行成功分行之差額及履約保證金責任？被告未予解除前述責任，是否須就原告為提供擔保而支出之利息損害788,077元負損害賠償責任？㈣原告請求被告賠償其因被告片面終止契約所失系爭工程契約
工程款利潤7﹪即856,800元，有無理由？㈤被告於其提出之抵銷抗辯中，主張對原告有18,701,503.68
元債權，是否有據？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠原告是否有工程進度落後30﹪情形，被告得否本於系爭工程
契約第二十八條㈡⑵約定終止契約？⒈原告主張：其在被告終止契約時，已完成之系爭工程價額為
56,009,400元，已逾原所約定之工程總價48,200,000元，故工程進度並無落後情事。就此被告則抗辯：關於工程進度之認定應以工程期限即工期判斷，原告本應於 90年11月9日工期屆滿時完工，但迄至 90年11月30日累計進度才至42.366﹪；況依原告所提趕工進度網狀圖記載，原告亦有落後 100日以上情形，於90年11月16日工程進度甚至未達50﹪，無論依工程日曆天或工程進度表，原告工程進度確實落後達30﹪以上等語。
⒉依民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之
真意，不得拘泥於所用之辭句。」，又解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意，此須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之，關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。
⒊首先，兩造於系爭工程契約第十一條「工期計算」約定系爭
工程應於開工之日起 320日曆天完工（見本院卷一第11頁）。又關於原告施作系爭工程之過程，依系爭工程契約第十八條㈡約定，原告應先擬定施工計畫書、預定進度表，標示出施工方法、施工要徑，以供嗣後因變更設計檢核工期之依據（見本院卷一第18頁）。據此可知，關於系爭工程施工進行乙節，兩造約定以工期、施工方法及要徑加以控制，顯可認定。
⒋次查，原告在系爭工程施工進行過程中必須按日製作分項監
工日報表，此觀前開契約第十八條㈡⒊所訂原告負有按時填寫工作報表義務，及被告提出之分項監工日報表（見本院卷二第346頁以下 ）記載可得而證。觀諸分項監工日報表之內容，關於工期、該日原告施工項目及數量、施工位置等事項，均屬於原告在分項監工日報表中應當記載者。
⒌再者，兩造在系爭工程開工前均已就原告提出之工程進度及
施工要徑予以認可，有原告提出之工程進度網狀圖在卷可稽（見本院卷一第196頁），復經兩造於本院 94年8月9日言詞辯論期日陳述無訛（見本院卷四第 123頁）。而此份工程進度網狀圖同時載有工期、施工要徑（即所需施工日數及工程項目）、工程進度等三項內容，其中工程進度在89年10月20日開工時為 0﹪，隨工期時間經過而增加，至90年9月4日則必須達 100﹪完工程度（見該網狀圖跨越各要徑之／虛線弧線處）。
⒍綜觀上列系爭工程契約約定內容、施工過程中製作之分項監
工日報表及原告製作之工程進度網狀圖可知，契約中所謂工程進度之認定，應綜合已進行工期、已施工項目及數量加以觀察判斷。原告主張應以其已完成工作之價額計算工程進度云云，尚屬無據。
⒎被告抗辯：原告於工程89年10月20日開工後迄至90年5月7日
進度落後已達10﹪，甚至在工期將屆滿時進度仍落後50﹪以上，被告再次要求原告於 90年11月6日前提出趕工進度網狀圖並據以確實執行，當時原告實做工程部分仍未達60﹪，而原告於90年12月3日提出申請展延工期，被告即於90年12月8日以函送會議記錄同意原告繼續施工，並要求若三週內無法達到所承諾之進度將依約終止契約，詎原告均未依約履行，被告遂於 91年6月7日、91年6月18日通知原告依系爭工程契約第二十八條約定終止契約等事實，業經其提出第四次至第六次趕工協調會會議記錄、90年10月24日書函、90年11月21日書函、第九次趕工協調會會議記錄、律師函、存證信函及回執為證（見本院卷一 第90頁至第103頁）。原告對於此等文書證據形式上真正不爭執 ， 但否認其有工程進度落後達30﹪情事。經查：
⑴兩造本即於系爭工程契約第十一條「工期計算」約定原告應
於開工之日起320日曆天完工，而原告係在 89年10月20日申報開工，此有開工報告在卷可稽（見本院卷一第 240頁），故原告依約自應於 90年11月9日完工，就此兩造均不爭執（見本院卷四94年8月9日言詞辯論筆錄第2頁）。
⑵原告雖陳稱：其具有得不計工期、展延工期、調整工期事由
，直至其91年4月30日停工時止應展延工期為499日曆天（含前開⑴ 320日曆天在內），至於系爭工程契約第十四條約定工期是否展延應經被告核准部分，依民法第二百四十七條之一規定顯係違反誠信原則、顯失公平而無效等語。
⑶被告對於系爭工程契約確為定型化契約並不爭執（見本院卷
四第124頁） 。但按，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定，鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定；而本條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院九十一年度台上字第二三三六號判決意旨參照）。
經查，系爭工程契約第十四條「工程延期」約定：①若有非可歸責於原告事由需展延工期者，原告應於事故發生 5個辦公日內向被告申請核實展延工期，②若有非可歸責於原告事由需停工者，相關停復工事實發生日起10個辦公室內原告應向被告提出書面報告，③被告對於展延工期事由在原告報經被告核備預定進度表之要徑後核定之等情（見本院卷一第12頁至第13頁），已對於不可歸責於承攬人即原告所致延誤工期事由，展延工期要件為約定。而本條所訂得展延工期事由包括：天災人禍等不可抗力因素、非因原告之原因而被告要求全部或部分停工者、因變更設計或工程數量增加影響工程要徑者、因可歸責於被告事由而延誤工期者等在內，因此等事由以致於需展延工期或停工者，被告已提供原告得申請展延工期之機會，且第十四條並未約定被告有准否之權限，觀諸該條全部文義，只需原告在約定期限內（事實發生日起 5、10個辦公日內）向被告申請即可獲得工期之展延。綜此以觀，系爭工程契約雖為定型化契約，但已考量各項不可歸責於原告事由所致工期延誤情狀，而賦予原告得向被告申請展延工期之機會，參以承攬人在承攬契約所負主給付義務即為一定工作之完成，茲既被告即定作人對於原告工作完成之期限明文約定於契約中，該項完工期限自屬於契約之內容，倘涉及契約內容之變更事項，自應由契約當事人雙方合意變更始生效力（民法第一百五十三條規定參照），倘若認為被告在是否展延工期一事無置喙餘地，僅得由原告單方申請展延即可，顯亦忽視被告在因系爭工程無法按期完成所受之不利益、風險等。因此，被告已於系爭工程契約第十四條同意原告遵期提出申請且符合展延工期事由時，契約工期即得予以展延，此顯已兼顧兩造之權利而綜合考量，並無顯失公平情形，原告上開所陳，尚不足採。
⑷依原告於本院94年8月9日言詞辯論期日陳稱：「兩造曾於90
年12月7日召開第九次趕工協調會，合意每週五上午 11時檢討進度一次，原告在此之前曾經提出被證六號趕工進度網狀表明預估在 100天內完成工作，但是之後因為①管線單位施工影響級配工程，②追加集水井及Ｅ字型集水槽，③安全島作成後又變更，改變缺口。④雙口箱涵完成後管線單位又把級配路面破壞掉。⑤追加施工便道沒有追加工期。⑥1K+800~2K+380的路段管線單位到91年1月間才埋管，而且電線桿都沒有遷移。⑦當時遇到鹿耳門廟會期間，被告要求原告停工。所以原告才沒有依照被證六號在100天內完工。」等語（見本院卷四第122頁），及原告在90年12月3日致被告函文所載：「…工程進度落後，係確肇因於今年雨水太多，工地泥濘無法施工趕進度，雖有部分下包廠商不太能配合趕工，令貴隊（即被告）抱怨，關於此事，具函人也已將之汰換，另覓其他適當之廠商。為使工程能加速進行，趕上進度，具函人已擬具趕工計畫網狀圖，茲附呈予貴隊，請貴隊鑒核、接納，並斟酌今年之天候狀況確實不利施工之因素，酌予展延工期 100天…。」等語（見本院卷一第96頁），復觀諸前揭被證六號趕工進度網狀表（見本院卷一第97頁）記載，原告在該表中已自陳其至90年11月26日時工程進度僅達50﹪（見該網狀表左方工程進度虛線起點）等情，足見，原告於90年12月3日當時已遲延完工期限，依原告當時進度尚須時100日始得以完工，且工程進度僅達50﹪。
⑸又關於原告⑷所指七項事由導致無法在其所承諾之 100日內完工部分，分論如下：
①管線單位施工影響級配工程：
原告主張：中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司台南營運處、臺灣省自來水股份有限公司第六管理處、臺灣電力股份有限公司台南區營業處分別自 90年4月11日起在系爭工程處做管線埋設等工程，致其無法進行第二次填土、填級配及護欄、中央分向島、路燈等工程等語。被告就此則抗辯：上述三個管線埋設單位均係為配合原告而斷斷續續施工，況原告在此等單位施工期間仍有進行其他工程施作，並無受影響而致停工情事存在，原告此部分所述顯導果為因等語。
據查，中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司台南營運處雖自 90年4月11日起在系爭工程處做管線埋設等工程，直至93年7月5日方完工，期間施工日數有84日，然而該公司施工期間之進行與否均有與原告承攬之系爭工程配合，期間亦有因原告施工緣故而導致該公司停工，且停工日數更高於原告而為 1,098日，此已經中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司台南營運處以93年11月23日函覆本院綦詳，並有發包工程工期核算記錄表在卷足佐（見本院卷二第 199頁、第
211 頁以下）。況查，原告在此等期間確實如被告所述更行施作其他施工項目，例如模板、混凝土、挖方、就近利用填方、彎紮鋼筋、級配等項目，觀自被告提出之分項監工日報表即明（見本院卷二第346頁至第404頁）。
次查，臺灣省自來水股份有限公司第六區管理處亦係配合原告施作系爭工程，而自 90年4月25日開工，斷斷續續配合施工，於92年12月15日始完工，有該處93年12月7日函足憑（見本院卷三第3、4頁）。而臺灣電力股份有限公司台南區營業處亦係因配合原告施工而埋設管線，併有該處 93年12月3日函及附件附圖可證，其中附圖更載明該處埋設管線有配合原告箱涵施工乙節甚詳（見本院外放證物）。
是以，原告主張因配合其他單位埋設管線而導致工期延誤乙節，顯難採信。
②追加集水井及Ｅ字型集水槽：
原告此項主張應展延工期35日，已據其提出90年10月22日致被告函為證，被告就此則明白陳稱其有同意展延工期等語（見本院 94年8月9日言詞辯論筆錄第2頁）。據此，原告此部分所述，應足採認。
③安全島做成後又變更而改變缺口：
原告此部分主張雖據其提出協調會會議記錄為證（見本院卷一第183頁至第186頁），依該次會議記錄結論㈠記載，確實有將原設計中央分向島缺口封閉、另增設缺口之事實。但查，被告將此協調會議記錄送交原告時間為 91年4月30日，原告迄 91年5月2日始收受該書函（見本院卷一第183頁右下方所載「5/2收」字樣），惟原告已自陳其係於91年4月30日即停工（見本院卷四第5頁背面、本院94年8月9日言詞辯論第2頁），此時原告既然未繼續施工，自無從依該次協調會結論辦理中央分向島缺口變更之工程施作一事，其主張得以此為由展延工期，自屬無據。
④雙口箱涵完成後管線單位又將級配路面破壞：
就此原告提出致被告書函為證（見本院卷一第 177頁），被告則抗辯與系爭工程契約第十四條約定得展延工期要件不符等語。細閱原告此份書函記載內容：「…雙口箱涵開挖時，自來水公司於箱涵南側埋設臨時自來水管，飲水供附近居民使用；本公司（即原告）已完成一半箱涵，欲施作另一半箱涵，必須將已完成箱涵做為施工便道，但因自來水公司埋管深度不夠，水管浮在路面，車輛無法通行，且易遭壓壞而阻斷供水，造成本公司無法施工，直接影響工程工期及行車安全。故懇請貴隊（即被告）通知自來水公司修改埋設管線深度…」等詞，原告僅係請求被告通知自來水公司修改埋設管線深度，並未申請被告展延工期，亦未依系爭工程契約第十四條約定要件將得展延工期日數申報被告得悉。況且，原告並未提出相關證據以證明其確有因管線單位施工而致級配路面破壞之事實確實存在，是以，原告此項主張因與系爭工程契約第十四條規定得展延工期要件不符，而屬無據。
⑤追加施工便道沒有追加工期：
原告此項並未據其提出相關證據證明以實其說，自不足採。⑥1K+800~2K+380的路段管線單位到91年1月間才埋管，且電線桿未遷移：
原告就其此部分所述雖提出申請書及書函為證（見本院卷一第181、182頁），但被告則抗辯此項亦不符合展延工期要件等語。承前①之說明，管線單位已函覆係配合原告施工而進行管線埋設工程，而被告亦於原告申請後函覆原告表示：1K+800~2K+380的路段各管線單位埋管施工業已於 91年2月7日前完成，原告儘可施作後續施工項目，未影響原告施工要徑；及電線桿未遷移係因原告施工便道改道施作進度緩慢影響電信、電力管線單位施工等語（見本院卷一第251、252頁，被告91年2月27日、91年4月19日書函）。是以，難認原告無法進行工程施作係因管線單位埋設工作所致之延誤，原告所述亦難採信。
⑦鹿耳門廟會期間，被告要求原告暫停回填土及級配工作：
原告雖提出其申請書以為佐證（見本院卷一第181頁），被告則抗辯原告仍得施作其他工程，不影響施工時程等語。卷查，兩造於系爭工程契約第十一條本即約定民俗節日春節七日期間免計工期（即不計入 320日曆天工期內），準此，春節期間原告縱使因此而暫停回填土、級配工作，對於系爭工程工期計算並無影響，故原告上開主張，顯不足採。
⑹綜⑸所述，原告得因追加集水井及Ｅ字型集水槽而展延工期
35日，其餘各項事由尚無從免計工期或展延工期。又承前⑷，兩造曾於90 年12月7日召開第九次趕工協調會，合意每週五上午11時檢討進度一次，原告在此之前曾經提出趕工進度網狀表明預估在100日內完成工作，依此，原告本應於91年2月底至3月間完工。原告雖自行製作實際工程進度網狀圖（見本院卷一第197頁），證明其迄91年4月30日停工時止工程進度已達80﹪（見本院卷四第 123頁），但被告則抗辯此份實際工程進度網狀圖未經其認可。因原告未能提出被告有認可此份網狀圖之證明，故自難以此據為系爭工程進度之證明。又縱使對照此份實際工程進度網狀圖，依原告自行承諾之完工期限即91年2月底至3月間，當時工程進度僅達60～70﹪左右。加以，縱然如原告所述其至 91年4月30日停工時止工程進度已達 80﹪，但此時亦已逾越原告自行承諾之100日完工期限。
⑺因兩造間關於原告工程進度之認定，依前揭說明應綜觀工期
、已施工項目及數量加以觀察判斷，而原告迄至 91年4月30日停止施工時，工期已逾契約原訂之 90年11月9日；再依原告自行承諾之完工期限即91年2月底至3月間，當時工程進度僅達60﹪至70﹪左右；縱然如原告所述其至 91年4月30日停工時止工程進度已達80﹪，但此時亦已逾越原告自行承諾之100日 完工期限。因此，原告除工期已明顯延誤外，工程進度進行比例亦明顯落後，未能依其承諾之按期達到 100﹪為履行。
⑻其次，系爭工程契約第二十八條㈡用語雖為「契約解除」一
詞，但被告業於本院94年8月9日言詞辯論期日陳述表示：「…工程契約第二十八條雖然約定是契約解除權，但是當事人的真意其實是終止的意思，不讓契約溯及消滅，這是被告當時在擬定契約時對法律用語認知不精確才會用解除的用語。」等語（見本院卷四第 124頁），就此原告亦不爭執，故依系爭工程契約第二十八條㈡⑵約定：原告若進度較預定進度落後30﹪以上，經被告工程司以書面通知改進達三次以上，落後情況仍未能改善者，被告得解除契約（見本院卷一第37頁），該權利雖名為解除權，但兩造當事人真意實認其為約定終止權之性質，應堪認定。再如⒎所述，被告已多次召開趕工協調會議要求原告改進工程進度，原告均未能改進，是以被告依此兩造間約定終止契約，自為合法。原告主張被告於 91年6月15日係片面違約終止系爭工程契約，而有民法第五百十一條規定適用，並無理由。
㈡原告主張被告應給付其承攬報酬29,299,392元，是否可採？⒈原告主張：兩造於91年9月5日同意委由臺灣省土木技師公會
鑑定，經鑑定結果原告實作結算金額應為50,609,400元，扣除被告已付21,310,008元後，被告尚有工程款29,299,392元未給付等語。被告則辯稱：原告所施作系爭工程數量之金額應為29,203,000元，縱使依高雄市土木技師公會鑑定結果為39,748,714元，則在扣除被告已給付21,310,008元，則原告至多僅得請求10,725,992元等語。
⒉首先，被告所辯原告所施作系爭工程數量之金額在扣除已完
成不合格、已完成待改善部分後應為29,203,000元乙節，僅提出其自行製作之結算明細表以佐（見本院卷一第 112頁），然此為原告所否認。因該份結算明細表僅有總金額之記載，且屬於被告自行計算之表格，是否與事實相符，自仍應綜觀相關證據予以認定。故尚能憑此即遽為認定原告確切得請求之工程報酬金額。
⒊本件兩造各提出臺灣省土木技師公會、高雄市土木技師公會
鑑定報告以證明原告已完工部分可得請求之報酬數額（見本院外放證物鑑定報告二份）：
經查，系爭工程現場被告已重新發包第三人施作，業經被告陳述明確（見本院卷二第61頁），故目前工地現場與原告91年4月30日 停工離場時已有差異。又原告對於其已完成工程報酬數額部分之舉證方法，亦表示並無再行囑託第三機關鑑定之必要（見本院卷二第 105頁）。是以，本院認為現場狀況既與原告離場前有異，且兩造亦未聲請囑託鑑定，故並無再依職權囑託第三機關鑑定之必要，合先敘明。
⒋依系爭工程契約第五條約定，工程總價雖為48,200,000元，
但仍按原告實做工程數量辦理結算（見本院卷一第 8頁），故原告施作系爭工程可得報酬數額非固定為48,200,000元，應先辨明。
⒌原告雖主張臺灣省土木技師公會鑑定報告係兩造合意選定之
鑑定人等語。但查，兩造在被告 91年6月15日終止契約後，曾於同年9月5日召開中途結算事宜協調會，討論系爭工程結算數量一事，此有該次協調會會議記錄附卷足稽（見本院卷一第52頁至第55頁），該次協調會雖有作成數量結算委託臺灣省土木技師公會會同簽認之結論，但原告當場拒絕表示接受結論（見本院卷一第52頁），故原告主張兩造曾合意選定鑑定人乙節，尚不足採。
⒍惟綜觀下列情狀，本院認為臺灣省土木技師公會鑑定報告顯
然較被告提出之高雄市土木技師公會鑑定報告內容堪可採信，詳敘如下：
⑴首先，臺灣省土木技師公會係由被告先在前開協調會中指定之工程結算數量會同簽認機關。
⑵復依該次會議記錄結論㈢記載關於數量結算部分，被告認得
以原告提供之測量高程、施工項目、數量計算式等資料計算後，做為結算數量之依據（見本院卷一第54頁）。而觀諸臺灣省土木技師公會鑑定報告第1、2頁記載，臺灣省土木技師公會則係依據系爭工程設計圖說、工程合約書、施工規範、過去施工情形、施工完成現狀，由該會重新測量記錄、編製工程數量計算書等資料，配合現場會勘調查取樣及抽驗之方法，作成鑑定報告者，就此亦經進行本項鑑定之技師乙○○證述綦詳（見本院卷三第110-9頁）。
⑶又臺灣省土木技師公會部分雖係由原告自行申請鑑定，但在
乙○○技師鑑定過程中，均有會同被告人員李安祝、王寵舜至現場調查取樣、會勘、抽驗，並在會勘過程中透過與原告、被告之交涉瞭解系爭工程之爭議所在，同時拍照存證作成調查記錄，有會勘記錄表附於臺灣省土木技師公會鑑定報告第9-5頁至第9-8頁可稽。至於被告提出之高雄市土木技師公會鑑定報告其申請鑑定者為被告，在歷次會勘過程中原告均未參與（見高雄市土木技師公會鑑定報告第 2頁）。參此，高雄市土木技師公會在鑑定過程中未能會同原告針對爭議問題逐一檢視，僅能依憑被告提出之文件及申請問題加以鑑定，其鑑定過程、鑑定結果之形成即難認較臺灣省土木技師公會為完整、全面性考量。
⑷再者，被告申請之高雄市土木技師公會實際鑑定人丙○○技
師在本院94年4月1日言詞辯論期日，經與臺灣省土木技師公會乙○○技師共同到場作證、陳述鑑定意見後，關於碎石級配部分數量，隨即當場予以修正調整；另外，針對彎紮鋼筋數量部分，乙○○技師在說明其鑑定方法、數量計算式後，高雄市土木技師公會丙○○技師當場表示其確實未考慮到乙○○技師所述鋼筋數量計算方式，故將其在鑑定報告中所載數量予以修正（以上見本院卷三第110-17、110-27頁）。
⑸在本院該次訊問證人乙○○、丙○○技師過程中，丙○○技
師並未針對臺灣省土木技師公會鑑定結果是否有誤予以陳述意見，反而在因臺灣省土木技師公會乙○○技師表達其鑑定方法後變更、修正其鑑定結果。據此，高雄市土木技師公會所為鑑定結果是否切合兩造爭議之工程數量，即有疑義。
⑹另外，臺灣省土木技師公會係在兩造契約爭議發生後之91年
11月11日即依原告申請為鑑定，至於高雄市土木技師公會則係遲於92年6月10日至92年7月25日始得依被告申請至現場會勘，故臺灣省土木技師公會鑑定時間距離系爭工程現場狀況較為接近。況依高雄市土木技師公會鑑定報告所載，在被告終止契約後，被告基於道路用路人車安全使用需求及附近居民反應等因素，曾於工程現場進行零星局部修繕復舊工程（見該會鑑定報告 第2頁所載），故高雄市土木技師公會至現場鑑定時，系爭工程現場恐已有部分與原告停工時之現場不符之情形。
⑺綜此所述，臺灣省土木技師公會鑑定參考資料與被告要求者
相符，並且在鑑定過程中均有會同兩造到場陳述爭議問題進行會勘抽驗；而高雄市土木技師公會對於其先前鑑定之結果在事後核算後，又加以變更修正。從而，本院認為關於原告已完成工程之價額數量確定部分，應以原告所提出之臺灣省土木技師公會鑑定報告鑑定結果加以判斷，至於被告提出之高雄市土木技師公會鑑定報告，本院不予採酌。
⒎現就原告請求之報酬數額逐一論述如下：
⑴原告所做回填砂、借方結算數量、碎石級配、 141Kg/㎝2混
凝土結算數量、丙種模板結算數量、彎紮鋼筋結算數量、鋼板樁檔土設施費、管溝填砂結算數量等部分，因兩造對於確實屬於契約所訂原告應施作範圍無爭議，是以，相關原告施作數量、報酬數額，依前述說明，自應依臺灣省土木技師公會鑑定報告結果以為審酌之依據。
⑵鍍鋅白鐵管 B級36mm：被告抗辯原告並未施作，故在高雄市
土木技師公會鑑定報告中並未予以鑑定。惟查，依證人乙○○技師結證所述：「提示（鑑定報告）9之6。在鑑定前有請雙方提出對於工程數量項目有異議的部分，當時雙方對於這個部分並沒有提出任何異議。所以我就按照設計圖說來做，但不能據以判斷原告是沒有做。兩造當時提出的版本就是這樣，經現場紀錄。」等語（見本院卷三第110-30頁），依臺灣省土木技師公會鑑定報告 9-6頁記載，乙○○技師在鑑定前曾會同兩造就有爭議部分表示意見，鍍鋅白鐵管被告在當場並未異議原告未施作，據此，乙○○技師依設計圖說計算原告已施作數量，應可信取。被告上開所辯尚無足取。
⑶重做部分追加數量：被告抗辯此部分係原告施作錯誤，自不
得列入重複計價等語。然查，依被告於第一次趕工協調會、中央分向島緣石變更設置及左側側溝排水等事宜現場會勘協調會等開會過程中，確實曾表明若有拆除重做之項目則依實做數量結算（見鑑定報告附件五之七會議記錄）。又依系爭工程契約第十五條約定：若工程項目有變更或增加數量，或因變更設計而需廢棄拆除原告已完成施工項目者，則由被告依實做數量驗收結算（見本院卷一第13、14頁）。據此，原告依被告指示拆除或變更原已施作項目，所增加之工程款被告自應核實給付。
⑷挖方及廢方處理之追加：被告雖抗辯係因原告載運不合格土
方進入工地，其要求改善並無不妥，自無須再列計數量等語。但查，依鑑定報告第 6頁記載：此係原告按原設計就近利用填方施工完成後，被告事後又覺不妥，要求原告挖除以廢方處理之追加事項，復依鑑定報告附件五之八90年10月29日協調會議記錄所載，被告確實同意按實做數量結算。是以，原告此項請求自與約定相符，而應准許。
⑸調整水溝高程追加數量費用：被告固然抗辯係因原告施工不
當所致，其要求進行改善修正，自不予計價等語。惟查，前述鑑定報告第 6頁已明白表示：系爭工程原設計圖上高程確有錯誤，但兩造均未事先發現，且至鹿耳門橋附近，社區舊排水系統無法導入工程排水情況下，經多次召開協調會變更調降排水溝高程，原告即據以施工，但事後卻亦發現原設計圖設計高程標示有錯誤，故被告重新變更調整設計圖說，因已施工完成路段排水溝蓋頂高程不符重新變更調整設計後之高程，故被告要求將側溝清潔孔鑄鋼蓋打除重新安裝，並重新組模灌漿，加厚溝蓋板高程至設計高程，經鑑定結果會勘認為確與實情相符等情，核與鑑定報告附件五之九89年11月16日協調會會議結論相符。故被告所辯顯不足採，原告所請應予准許。
⑹被告水泥、鋼筋供料不足部分：被告依高雄市土木技師公會
鑑定之混凝土、彎紮鋼筋數量抗辯其水泥、鋼筋供料不足數量非如原告所言等語。但如前述，本院已採信原告提出之臺灣省土木技師公會鑑定報告結果，被告以高雄市土木技師公會鑑定結果駁斥原告此項主張，已不足取。況且依臺灣省土木技師公會鑑定報告第6、7頁記載，乙○○技師在經過現場查詢後，乃按原告提出被告已供應水泥提貨單、鋼筋提貨過磅單資料資料，結算系爭工程當時結算水泥、鋼筋總量後，計算出水泥、鋼筋供料不足數量，有其提出之附件五之十相關傳票、過磅單可稽。因之，原告此等數量之主張，亦屬有據。
⑺綜前之說明，原告本於系爭工程契約第五條約定，以臺灣省
土木技師公會鑑定之已完工部分工程價額50,609,400元，扣除被告已付21,310,008元後，請求被告給付所欠工程款報酬29,299,392元，為有理由，應予准許。
⒏至於原告其餘本於民法第五百十一條規定、第五百零七條、
第二百六十七條前段就已完工工程價款部分主張之請求權基礎，因原告本於系爭工程契約訴請被告給付報酬部分為有理由，其餘部分自無庸再為裁判；就此部分被告所為關於原告所主張之民法第五百十一條損害賠償請求權、及 94年3月17日依民法第五百零七條第二項、第二百五十六條規定契約解除權，自其 91年4月30日停工起之翌日起算，迄其起訴時止均已逾民法第五百十四條第二項所定一年除斥期間之抗辯，因與前開判決結果無影響，自無須逐一論述。
㈢被告應否依系爭工程契約第二十二條㈤１及㈥之約定解除原
告及保證銀行合作金庫銀行成功分行之差額及履約保證金責任？被告未予解除前述責任，是否須就原告為提供擔保而支出之利息損害788,077元負損害賠償責任？⒈原告此項主張所憑之理由無非以：系爭工程契約既係因可歸
責於被告而遭終止，被告自應依契約第二十二條㈤１及㈥之約定解除原告及保證銀行合作金庫銀行成功分行之差額及履約保證金責任等情為據。
⒉但如前開爭點㈠之論述，原告因工程進度落後30﹪以上，經
被告三次以上催告未改善，被告依系爭工程契約第二十八條㈡⑵約定終止契約，已生效力，系爭工程契約之終止屬於可歸責於原告之事由所致，非如原告主張係因可歸責於被告而遭終止。是以，原告主張被告片面終止契約應依民法第五百十一條規定負損害賠償責任，並依契約第二十二條㈤１及㈥約定請求被告解除差額、履約保證金責任，自屬無據。
⒊再者，原告陳稱：系爭工程被告已收回另行發包予第三人施
作，如為完成系爭工程，被告須將工地交還原告，原告乃於94年2月25日 依民法第五百零七條規定催告被告交還系爭工地，經被告拒絕，原告自得於 94年3月17日依民法第五百零七條第二項、第二百五十六條規定解除系爭工程契約云云，因系爭工程契約已由被告於 91年6月15日終止而告消滅，原告自無從再行使解除權，故其此部分主張，並無足取。因此，原告本於民法第五百十一條、民法第五百零七條第二項及第二百二十六條規定，請求被告負損害賠償責任，為無理由。
㈣原告請求被告賠償其因被告片面終止契約所失系爭工程契約
工程款利潤7﹪即856,800元，有無理由？⒈原告主張其受有所失工程利潤之利益 856,800元之損害，而
依民法第五百十一條、第五百零七條第二項、第二百二十六條及第二百六十七條但書規定請求被告負損害賠償責任，所執之理由亦為被告無由片面終止契約乙節。
⒉承前㈢之說明，因被告本於系爭工程契約第二十八條㈡⑵終
止契約，已生效力，契約之終止係起因於可歸責於原告之工程進度落後事由，尚與民法第五百十一條所定定作人任意終止契約要件有別，故原告此項請求均與上開法條規定要件不符，不應准許。
㈤被告於其提出之抵銷抗辯中，主張對原告有 18,701,503.68
元債權，是否有據？⒈被告依工程契約第二十三條第六項約定，及民法第二百二十
七條、第二百二十六條、第二百三十一條及第二百六十條規定，被告得就原告施工不合格、應改善部分請求償還改正必要費用或負損害賠償責任，計為 4,166,057.3元，兩造之陳述如下：
⑴原告施工已完成不合格部分：
被告陳稱：①C109中心樁依系爭工程契約約定應由原告負檢測之責，且原告在施工前提送之樁位成果圖顯示C109樁位無偏差，係施工後才發現有偏差，足見原告未確實檢測。又被告依中心樁檢測流程將台南市政府點交之中心樁與原告施工前檢測之中心樁成果圖核對無誤，故未再轉呈台南市政府複核。②矩形側溝底層紮筋與設計不符，被告依系爭工程契約第二十三條第四款第二目約定，在不影響使用目的、不妨礙安全及觀瞻，經檢討拆換確有困難，故同意以實做價值與契約價格差額六倍扣罰。③系爭工程在被告鋪設AC路面前，原告安裝排列之中央分向島緣石即有歪斜不平順情形等語。
原告則辯稱：①C109中心樁並不在系爭工程範圍內，發生偏移乃被告在另外一個路段工程驗收不實的結果，且被告未將原告呈送之檢測成果圖轉送主管機關台南市政府複核確認，即遽指示原告依既成道路側溝施作，故所生責任不應由原告承擔。又系爭工程契約附屬工程補充說明第十條約定，系爭工程路段與已完成之C109中心樁路段應如何銜接，原告應依被告指示施工，系爭工程現狀兩邊 U型側溝與既成路段係成銜接平順狀態，施作後被告才察覺C109中心樁偏移，並要求原告將已完成之工作拆除重做，故應由被告承擔。③矩形側溝底層紮筋與設計不符，但經鑑定結果結構安全無虞，被告對此部分除已對原告扣款外，另扣罰為施作部分之六倍金額，豈可再重複計算。④排水箱涵寬、厚不符，是因被告測量不實且未依施工圖做認定，並無瑕疵存在。⑤被告對於 U型溝之取樣認定標準與建築技術規則構造篇第三百五十二條第二項不符，故原告並無施作不合格情形等語。
⑵原告施工已完成待改善部分：
原告表示：原告安裝排列中央分向島緣石後，即交由被告滾壓瀝青柏油AC路面，交給被告之前緣石係整齊的，被告接續施工之後才發生歪斜，與原告無涉。又借方、魚塭集水槽部分並無瑕疵、表面粉光已經改善等語。
⑶卷查，被告就其此部分抗辯，僅據其提出詳細表（見本院卷
一第260頁至第263頁）、工程計算紙（見本院卷二第72頁至第74頁）為證。原告對此則陳稱：被告未舉證原告施作不合格之項目、位置、情狀，亦未證明其主張金額計算之由來等語。
⑷按損害賠償或瑕疵修補必要費用之償還，請求之債權人除須
舉證證明債務人應該負責任之原因事實存在以外，亦須就其所受損害實際數額、費用支出之確切金額舉證以為證明。卷查，被告提出之上開詳細表、工程計算紙均係其單方製作之文書，且僅列出項目、金額、計算式，關於被告是否確實受有此等損害、有無核實支出此等費用，俱未見被告提出相關支出費用單據予以佐證，且觀諸上開詳細表、工程計算紙，亦未能加以證明，其空言抗辯得以 4,166,057.3元之債權與原告承攬報酬抵銷，自屬無據。
⒉W=0.50（0k-066.5m~0k+70m路段）側溝混凝土強度不足，重做費用251,164.68元部分：
⑴原告對此則為否認，並陳稱：被告所謂 W＝0.50側溝混凝土
強度不足項目、位置、檢測記錄為何、不合格標準何在、被告金額計算依據為何等，均未見被告舉證等語。
⑵被告關於其此部分之請求，亦僅提出詳細表、工程計算紙為
憑（見本院卷二第75頁至第87頁），與前開⒈⑷理由相同，就此實難得知被告是否確實支出重做費用，故被告此部分所請，顯難准許。
⒊被告依工程契約第二十三條第四項第二款約定，以原告所為
矩型側溝工程與契約約定不符，但在不妨礙安全及觀瞻下，而按原告實做價值及契約價格之差額六倍扣罰 1,233,753元部分：
⑴原告陳稱：其施作之矩形側溝底層綁紮鋼筋固與設計不符，
但經鑑定結果此瑕疵並不影響結構安全，況本工程所需鋼筋係由被告提供，此非原告承包之範圍；又被告計算矩形側溝少綁一層應以工程契約書詳細表第12項彎紮鋼筋所示每公斤
2.5元為基準，故扣罰金額應為190,995元（2.5×12,733×6＝190,995）。
⑵兩造均不爭執依約被告得就此項按原告實做價值及契約價格
之差額六倍扣罰，然查，被告僅提出詳細表、工程計算紙以為證明（見本院卷二第88頁至第91頁），觀諸此等被告單方面計算所得出結果之文書，「實做價值」、「契約價格」等均未見被告予以指明。茲既原告自認扣罰金額應為 190,995元，故被告此項抗辯在此金額範圍內為有理由，超逾部分，尚屬無據。
⒋逾期罰款4,820,000元部分：
⑴依工程契約第二十七條第三項約定，原告若未按契約約定期
限完工，應按逾期日數每日以工程總價千分之一計算逾期罰款，最高不得超過工程總價10﹪（見本院卷一第36頁）。
⑵如前㈠所述，兩造本即於系爭工程契約第十一條「工期計算
」約定原告應於開工之日起 320日曆天完工，而原告係在89年10月20日申報開工，依約自應於 90年11月9日完工，茲既原告遲至 91年4月30日停止施工止，仍未完工，逾期天數計為172日（21＋31＋31＋28＋31＋30）。雖被告曾於 90年12月7日第九次趕工協調會同意展延工期100日、及因追加集水井及Ｅ字型集水槽得展延工期35日（見爭點㈠），但依工程契約第二十五條約定，原告若欲免計逾期違約金，需檢具事證通知被告經被告同意免計逾期違約金方可（見本院卷一第34頁）。原告迄今並未提出其本於工程契約第二十五條請求免計逾期違約金之相關證據，故其仍應就遲延完工負給付逾期罰款之責。
⑶次依工程契約第二十七條第三項約定，逾期每日原告應給付
逾期罰款48,200元（48,200,000÷1000＝48,200），原告逾期172日，應給付8,290,400元，但兩造約定最高以工程總價10﹪即4,820,000元為限，故被告以此項債權4,820,000元與原告承攬報酬抵銷，即有理由。
⒌被告因原告工程進度落後而終止契約，就原告未完成部分重行發包之工程報酬差額3,551,000元部分：
⑴原告就此主張：被告所指重新發包之工程項目、數量均未見
被告敘明，況被告另行發包後，新承包商承包後達六個月未能開工，而為承包商所解除契約等語。
⑵經查，被告就其此項所陳之請求，雖據其提出工程契約、詳
細表及工程計算紙為證（見外放證物、本院卷二第75頁至第83頁）。但觀諸原告提出之被告 92年12月4日函記載，被告已與承包之立旺營造工程有限公司解除契約（見本院卷一第201頁） ，被告亦自陳系爭工程因民意代表關切，以致無法開工而解除契約等語（見本院卷三第48頁）。準此，被告並未因原告工程進度落後重行發包，而須多支出工程報酬價款，受有工程總價價差之損害可言。故其請求原告給付重新發包價差3,551,000元，難認有理由。
⒍依工程契約第二十四條第三項第六至九款約定，原告工程保固保證金640,720元不予發還部分：
⑴依系爭工程契約第二十四條㈡約定：原告為履行保固責任，
應於驗收合格後提供按結算總價 2﹪計列之保固保證金，此項保固保證金由原告工程款中扣留，俟保固期滿由原告申請被告退還（見本院卷一第33頁），就此兩造均不爭執，故被告以此債權與原告得請求之工程款抵銷，尚屬可採。
⑵經查，所謂「結算總價 2﹪」即係以原告已完成之工程價款
為基準，而原告已完工部分得請領之工程價款為50,609,400元（見爭點㈡，臺灣省土木技師公會鑑定報告鑑定金額），是以此計算被告得扣留之保固保證金為1,012,188元（計算式為：50,609,400×2﹪＝1,012,188 ）。被告僅主張以總計640,720元與原告工程款債權相抵銷，應予准許。⒎被告雖陳稱：系爭工程所需材料均由被告提供，被告依工程
契約第二十八條第二項解除契約後，原告所受領材料應依民法第二百五十九條返還被告，但因返還有重大困難故應依同法第二百十五條規定，以金錢賠償被告所受損害，被告提供原告之材料費用為4,038,883.7元等語。
⑴按民法第二百五十九條規定係在處理契約解除後當事人間回
復原狀義務之問題，蓋契約經解除後即溯及消滅，已履行之債務即發生回復原狀義務。而契約若係經終止者，契約關係自終止時起嗣後消滅，並無溯及效力，而與解除有所不同，是以民法第二百六十三條關於契約終止之規定並未將第二百五十九條列入準用之範疇。
⑵惟查，如爭點㈠⒎⑻所述，被告已自認系爭工程契約第二十
八條㈡⑵用語雖為「契約解除」一詞，但當事人真意實為終止，不使契約溯及消滅等語。故系爭工程契約既係由被告終止，契約自 91年6月15日起嗣後消滅，兩造間並不互負有回復原狀義務。因此，被告本於民法第二百五十九條、第二百十五條規定，請求原告負回復原狀義務，給付材料費用，為無理由，不應准許。
⒏綜此，被告得行使之抵銷債權數額共計 5,651,715元（計算
式為：190,995＋4,820,000＋640,720＝5,651,715），超逾部分之抗辯，尚無從准許。
六、依民法第三百三十四條第一項前段規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，抵銷權之行使，其要件之一須雙方債務均屆清償期方可，否則不得為抵銷。又抵銷權之行使，將使兩造債之關係溯及最初得為抵銷時消滅，所謂最初得為抵銷時即抵銷權發生之時為是（同法第三百三十五條規定參照），原告對被告有工程承攬報酬債權29,299,392元存在，被告則對原告有前述㈤之債權計 5,651,715元，互為抵銷後，被告尚應給付原告23,647,677元。從而，原告本於系爭工程契約之法律關係，依工程契約第五條約定請求被告給付報酬23,647,677元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年1月8日起至清償日止按年息 5﹪計算之利息，為有理由，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日
民事第三庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日
書記官 林桂玉