臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度建字第一七六號
原 告即反訴被告 台灣太陽鷹開發股份有限公司法定代理人 丙○○○訴訟代理人 陳昭全律師被 告即反訴原告 振裕國際實業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 何一芃律師
黃金洙律師詹茗文律師當事人間損害賠償事件，被告並提起反訴，本院於民國九十三年十二月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹拾叄萬零柒佰貳拾伍元及自民國九十三年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔四分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如以新台幣壹拾叄萬零柒佰貳拾伍元為反訴原告預供擔保者，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件依兩造所訂定之油漆工程合約書（下稱系爭合約）第十二點約定，若涉及訴訟時，以台北地方法院即本院為第一審管轄法院，本院就本件為有管轄權；又被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條定有明文。查，原告即反訴被告起訴主張被告即反訴原告因有債務不履行之違約事由，而請求被告即反訴原告給付損害賠償，被告即反訴原告則以原告即反訴被告違約未給付承攬報酬工程尾款及追加工程款，而反訴請求原告即反訴被告給付承攬報酬工程款等語，經核反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法均涉及債務不履行損害賠償請求權，為相牽連，且無前開第二百六十條所定其他不得提起反訴之情形，自非不得提起反訴。均合先敘明。
二、原告即反訴被告之主張及答辯：㈠本訴部分：
其於民國九十一年四月間以新台幣（下同）九十萬元將所承攬台東縣政府棒球場二期看台鋼管結構工程之防火油漆工程（下稱系爭工程）再轉包予被告，為因應業主對鋼構須具防火、防銹功能之要求，兩造約定被告使用之材料規格為：底漆為水性環保防銹底漆，中途防火漆，面漆使用耐候面漆，嗣後再追加噴砂費三十四萬四千五百元，合計工程總價共一百二十四萬四千五百元。被告施工完成後，其除保留一成尾款待驗收合格後支付外，其餘款項皆已依約支付。嗣後本件業主及建築師於九十二年六月發現其承攬之鋼構有發泡及生銹之情形，雖經其屢次催促被告修補瑕疵，惟被告均不予置理，其無奈方再委請第三人亦虹實業有限公司（下稱亦虹公司）以工程總價一百二十萬元進行鋼構銹蝕修補工程。按被告所承包之系爭工程於完工後發現有嚴重之鋼構銹蝕之現象，然被告拒絕修補，被告既未按債之本旨為給付，自屬不完全給付；且此鋼構銹蝕之瑕疵乃係可歸責於被告之事由所致，被告卻拒絕補正，則其自得依民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條第一項、第四百九十五條第一項給付不完全、給付不能及瑕疵擔保之規定請求損害賠償。又被告拒絕修補其所施作油漆工程之瑕疵，經其以一百二十萬元之代價委請第三人進行鋼構銹蝕之修補，是以，因被告之債務不履行及工作瑕疵造成其須再重新發包而額外支出一百二十萬元之工程費用，此即為其受損之金額。扣除其尚未支付予被告之保留尾款十二萬四千四百五十元，實際受損之金額為一百零七萬五千五百五十元，其自得訴請被告賠償等語。並聲明：⑴被告應給付原告一百零七萬五千五百五十元，及自起訴狀繕本送達翌即九十三年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分則以：系爭工程並未經驗收合格，且於驗收前已發現重大瑕疵，反訴原
告自不得請領驗收完成之尾款。況依系爭工程合約第三、四條規定，系爭工程係以總價承包而非以實際施作量為計價標準，況系爭工程之施工範圍亦未增加，則反訴原告稱其追加七百六十平方公尺之油漆工程，此既未經反訴被告同意，亦不符合合約書所約定總價承包之內容，故反訴原告即不得請求反訴被告支付此部分金額。至附件三之「估驗詳細表」中記載「本單所計價款及完成百分率已核對無訛僅此簽認」，此乃反訴原告自行認定之主張，反訴被告並未於此估驗詳細表中予以簽認；且前述「估驗詳細表」中亦未見反訴被告簽認之印文，不知反訴原告如何看出反訴被告曾予以用印簽認等語，資為抗辯。並聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、被告即反訴原告之答辯與主張：㈠本訴部分：
伊係依經原告所確認之系爭合約第五條所定之油漆產牌規格及型號施做系爭工程，乃依約履行。且依合約第七條規定，於施工最後一道面漆時，原告本應提供施工所需之高空鷹架或吊籃車，惟原告當時不願負擔吊籃車之費用，而鋼架工程亦規模甚大，故情商伊於地面上完成最後一道面漆以便於驗收，並於最後一道面漆完成及通過驗收後，將各鋼架予以組裝並吊裝於看台上。伊乃係於完成最後一道面漆後經原告依合約第八條約定方式抽查測量點之膜厚完成驗收，原告係確認伊依約履行後方將鋼架組裝並吊上看台，若未經驗收當不可能予以吊裝完成。又，原告就伊於九十一年十月提具之「估驗詳細表」簽認無訛，可知原告確實對該工程之完工及驗收並無異議。按系爭工程有棚蓋之部分在海陸風、焚風對流效應下，因夾帶之水氣易淤積于棚蓋，故發生銹蝕情況，而未有棚蓋之鋼架部分因水氣得以散出，故無任何瑕疵，有「現場照片」可參，此經伊委託台灣省油漆業職業聯合同業公會於工程現場鑑定後所作出之鑑定報告所示：「觀察現場鋼構件銹蝕的斑痕解析、其銹蝕痕跡有規律排列在集中面、迎風面及迴流角落等都有銹痕，而背風面卻完好光澤，證明塗料使用時未考慮週邊環境影響的防蝕效果。」。可證系爭工程發泡及生銹情況經鑑定證明為當地氣候及地理環境之特殊性所致，未受環境影響之背風面工程均完好無瑕疵。伊既依合約規格施工係基於定作人指示為之，其規格已於伊施工進場前依行業要求由原告送建築師審核通過，伊亦無從知悉原告指示之規格是否已完全考量當地之特殊環境。伊施工既已依合約規格履行且已符合約之品質及通常之效用，並經原告會同驗收完畢，其銹蝕現象經鑑定亦可證為地理氣候環境所致，自已依定作人指示而循債之本旨給付，原告自無民法第四百九十五條第一項、二百二十六條第一項及二百二十七條第一項之請求權等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡反訴部分：
反訴原告主張：其於系爭工程完竣並驗收完成後，依照合約第六條之約定開列「應收帳款對帳單」及尾款十三萬零七百二十五元之發票予反訴被告予以請款，反訴被告均已收受。又由經反訴被告所簽認之「估驗詳細表」可知，反訴被告於工程中又追加七百六十平方公尺之油漆工程，共計三十八萬元，此追加工程部分之施工及報價均經反訴被告明白記載於該表中（追加760元／㎡x500元／㎡=380,000），且經反訴被告用印簽認，其上併記明「本單所計價款及完成百分率已核對無訛僅此簽認承包廠商」、「中華民國九十一年十月二日發票送至公司日期」，可證反訴被告當時不僅對其得請求之價款無異議，更已就所有工程之完成確認無誤，方可能簽認用印，故反訴被告扣留該等款項不予給付，並無理由。反訴被告無故扣留尾款及應給付之追加款項，違反民法第四百九十條定作人應給付報酬及債務人應依債之本旨給付之義務，依民法第二百三十一條第一項之規定，應負給付遲延之責任等語。並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告五十一萬零七百二十五元，及自反訴狀繕本送達翌日即九十三年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠本訴部分
１原告於九十一年四月間以九十萬元將所承攬之系爭工程再轉包予被告，兩造約
定被告使用之材料規格為：底漆為水性環保防銹底漆，中途防火漆，面漆使用耐候面漆，嗣後再追加噴砂費三十四萬四千五百元，合計工程總價共一百二十四萬四千五百元。被告施工完成後，原告除保留一成尾款待驗收合格後支付外，其餘款項皆已依約支付。
２嗣系爭工程業主及建築師於九十二年六月發現鋼構有發泡及生銹之情形，經原
告多次催促被告修補瑕疵，惟未獲置理。原告乃自行委請第三人亦虹公司以工程總價一百二十萬元進行鋼構銹蝕修補工程。
３原告委請第三人亦虹公司就系爭工程進行鋼構銹蝕修補工程之工程總價為一百二十萬元。
㈡反訴部分：
１系爭工程已經反訴原告施作完成。
２系爭工程嗣經發現反訴被告提供鋼架之Ｃ型槽部分、面積共計七百六十平方公尺未經反訴原告估價。
五、得心證之理由：本件兩造間主要之爭執點應在於：
㈠本訴部分：
１系爭工程經本件業主及建築師於九十二年六月發現鋼構有發泡及生銹之情形，
是否屬工作物之瑕疵？是否應由被告負瑕疵擔保責任？２原告重新發包委請第三人亦虹公司進行系爭工程鋼構銹蝕之修補，而額外支出
一百二十萬元之工程費用，是否即為其受損之金額，而得主張係因被告之債務不履行及工作瑕疵造成其損害而請求被告賠償？㈡反訴部分：
１系爭工程是否已經反訴被告驗收合格？反訴原告是否未依約施作？反訴原告得
否請求反訴被告給付工程尾款？２系爭工程有無追加油漆工程？系爭合約約定以總價承包，是否即不得以實際施
作量為計價標準？系爭工程之施工範圍有無增加？反訴原告得否請求反訴被告給付追加工程款？經查：
㈠本訴部分：
１按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，
給付報酬之契約。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第四百九十條第一項、第四百九十二條、第四百九十五條第一項分別定有明文。又民法第四百九十五條規定之瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。惟定作人請求承攬人損害賠償時，須以可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵為要件，此觀民法第四百九十五條第一項之規定自明。查，本件被告於報價前除取得原告所提供圖面及建築設計規範外，並曾派員前往現場勘查並找尋施工之地點等情，為被告所不否認，並據證人即承做鋼構之志堅公司員工乙○○到庭證述可稽，被告之員工甲○○亦陳稱確曾至施工現場看過等情（見本院卷第一七
九、一八０、一八六頁）。而被告為油漆業之專業廠商，應知油漆之功能在於能阻絕鋼構與空氣之接觸，以避免生銹現象，故嗣後鋼構發生發泡、生銹瑕疵，如係因可歸責於被告之事由所致，被告自仍應負瑕疵擔保責任。
２惟查，系爭鋼構油漆銹蝕部分均集中於背風面、有棚架遮蓋之處，於無棚架遮
蓋部分，歷經二年風吹雨淋，迄今仍完好如初，有被告提出之附件六現場照片可稽（見本院卷第八二頁），核與證人甲○○證稱：「銹蝕的情形是隔年才反應，我們發現露天的地方是好的，卻在棚架的部分銹蝕，因為棚架部分水氣凝結，才發現那裡看的到海，那部份的鋼構全年等於泡在水中。」、「我去找油漆公會鑑定，他們的報告說這裡的氣候靠近海邊，有鹽分的濕氣無法散發，我把情況向他們總經理說明，我證明我油漆都是完全一樣，露天的地方耐候都作到了，反而是棚架的地方有問題，他們總經理聽完也接受」等語相符。
３再就被告所提附件五臺灣省油漆職業工會聯合會所作「屋頂衍架銹蝕狀況評鑑
報告書」載明：「地形說明球場左右、前方由重山圍繞形成圍地，風易入迴出、並且與太平洋海岸線相距六公里，氣流中夾雜氫氧化鈉成份，海陸風、焚風對流效應下，快速造成塗裝瑕疵。」、「觀察現場鋼構件銹蝕的斑痕解析，其銹蝕痕跡有規律排列在及集中面、迎風面及迴流角落等都有銹痕，而背風面卻完好光澤，證明塗料使用時，未考慮週邊環境影響的防蝕效果。」、「氣候影響品質，台東氣候特殊，如果鋼構件沒有經過熱鍍處理而防銹作業處理的塗料又採用非高固型樹脂的防銹底漆，就容易受週邊環海及空氣夾雜排放化學物質的浸蝕而腐蝕。」、「結論：原設計者未考量環境評估影響鋼構防蝕應用的適應性。」等語可參（見本院卷第六三至六六頁）。足見被告所辯稱系爭工程嗣後所生銹蝕、發泡之瑕疵，乃係因原告於設計、發包時，未慮及台東當地海陸風、焚風對流強烈之特殊氣候因素，未為適當之防蝕設計所致等語，尚非無據。雖上開評鑑報告結論亦載明「施工者未考慮氣候的直接性影響施工品質」等語（見本院卷第六六至六七頁），惟參以系爭鋼構工程之迎風面及背風面，確有截然不同之情況，足證被告所完工之系爭工程已具備合約所定一般工程之耐候品質。而本件瑕疵之成因乃係原告於定作指示時並未注意當地氣候環境之特殊、而有過失所致，即非可歸責於被告之事由所致之瑕疵。
４按兩造均不爭執於訂約時原告並未告知工地的特殊地形、氣候因素，僅要求一
般室外建築之耐候處理，而鑑定報告、現場照片及證人證詞復均指出瑕疵成因乃係原設計者設計時未考慮特殊氣候環境之影響，足證系爭工程瑕疵之成因係當地特殊氣候所造成，並係原告發包、設計時所未考量，自屬原告定作之指示有過失。不僅不可歸責於被告，依民法第四百九十六條之規定，更不得對被告主張物之瑕疵擔保責任。原告主張被告所施作之油漆工程嗣後既發生有嚴重之生銹現象，顯見其施作之工程並未發生阻絕鋼構與空氣接觸之功用，其施作之工程有瑕疵顯為可歸責於其本身之事由所致，被告焉能以氣候影響作為抗辯之理由云云，則非可取。
５被告既已依照系爭工程合約第五點及第八點約定施作系爭工程，底漆使用CKC-
F-968水性環保防銹底漆，中途防火漆採CKC-F-868防火時效漆，面漆使用CKC-F-768耐候面漆，四度漆層之總厚度為0.2mm以上，則已然符合定做人即原告所指示施作系爭工程，從而，系爭工程完成後有鋼構銹蝕之瑕疵，此乃因依定作人即原告之指示而生者，依民法第四百九十六條之規定，原告自不得請求被告負瑕疵擔保責任。
６綜上，依前開規定及說明，原告自不得向被告請求損害賠償。從而，原告雖重
新發包委請第三人亦虹公司進行系爭工程鋼構銹蝕之修補，而額外支出一百二十萬元之工程費用，自不得主張係因被告之債務不履行及工作瑕疵造成其損害而請求被告賠償。
㈡反訴部分：
１本件依兩造所簽訂之系爭合約五、材料使用產牌規格約定：底漆為CKC-F-968
水性環保防銹底漆，中途防火漆採CKC-F-868防火時效漆，面漆使用CKC-F-768耐候面漆，如有缺貨可使用同級品施工。另依系爭工程合約八、驗收標準約定：任意抽查其中三樘，每樘抽測１０個量測點，（四度漆層之總厚度為0.2mm以上）其中量測點有６０%達到上述標準即屬驗收合格。（見本院卷第一０、一一頁）。而查，系爭工程業經反訴原告依上開約定施作完成，為反訴被告所不否認，雖反訴被告否認系爭工程已經其驗收及主張系爭工程有瑕疵等情。惟查，訊據證人甲○○到庭證稱：「我們合約是測量膜厚好就是驗收。」、「（提示附件九驗收照片是否就是驗收照片？）就是當天現場量膜厚，證人己○○在場、紀錄是他寫的。」、「當時是證人陳先生拍照，我量膜厚給陳先生看，厚度多少他拍下來。」、證人己○○亦證稱：「（提示附件九的照片，證人有無印象？）有，李副總照相的時候我在旁邊，他去的時候我也在場。」、「（李副總手上的機器為何？他當時在做什麼？）他測量油漆的膜厚。」、「他測量膜厚的時候我有在場」、「他有量幾點給我看，有到那個厚度。」等語。另據證人戊○○即反訴原告之次承攬人亦到庭證稱：「（完工之後被告有無先跟證人作初步驗收？）有。」、「（有無測量膜厚？）有，我們依據規範施作，膜厚很重要，一定要測量。」、「（是否合格？）是。」等語，（見本院卷第一八七頁、一九０頁、一九二頁）。雖證人己○○否認有作紀錄，及另稱當日會同測量膜厚並非驗收，僅是會同反訴原告就所完工之工程品質作確認云云。
惟己○○並不否認兩造就系爭工程有測量膜厚之事實，反訴被告既已就系爭工程依約測量膜厚，且不否認反訴原告施作系爭工程已達系爭工程合約第八點約定之厚度標準，足證反訴原告辯稱伊就系爭工程之施作並無不完全給付之情形，反訴被告不得僅以系爭工程完成後有鋼構銹蝕之現象，即謂伊應負不完全給付損害賠償責任等語，應屬可取。
２綜上，反訴被告辯稱系爭工程並未經驗收合格，且於驗收前已發現重大瑕疵，
反訴原告不得請領驗收完成之尾款云云，即非可取。反訴原告則得請求反訴被告給付保留尾款十三萬零七百二十五元。
３至反訴原告請求反訴被告給付追加工程款三十八萬元部分，固據其提出估驗詳
細表一件為證（見本院卷第五七頁），然為反訴被告所否認，應由主張該有利於己事實之反訴原告負舉證責任（民事訴訟法第二百七十七條前段規定參照）。而查，該估驗詳細表係反訴原告所製作，並未經反訴被告簽名確認，自難僅憑該估驗詳細表，而為有利於反訴原告之認定依據。況系爭合約約定以總價承包（見本院卷第一０頁第四點），則反訴原告是否得以實際施作量為計價標準，即非無疑。且縱系爭工程之施工範圍確有增加，然依證人甲○○到庭證稱以：施工中途發覺油漆不夠用，後來發現有一個Ｃ型鋼沒有估到，我向證人己○○經理反應，如果不讓我追加，Ｃ型鋼的部份我不噴漆，陳先生說還是要噴漆，做好以後才把估價單追加給他們，他們說這筆帳承認，但是因為預算已經報給日本總公司，所以無法追加給我們，他們說下一個案子再補這筆錢給我。（見本院卷第一八七頁）。足證反訴原告經理甲○○已代表反訴原告同意兩造就追加工程部分款項留待下次工程再補，且未附任何條件，則自不得於本件請求給付追加工程款。
４綜上，反訴原告主張依據系爭合約，請求反訴被告給付追加工程款三十八萬元部分，即非有據。
六、綜上所述，原告既不得向被告請求損害賠償，業據論述如前，原告縱重新發包委請第三人亦虹公司進行系爭工程鋼構銹蝕之修補，而額外支出一百二十萬元之工程費用，自不得主張係因被告之債務不履行及工作瑕疵造成其損害而請求被告賠償，從而，原告請求被告賠償一百二十萬元之本息部分，為屬無據，不應准許。反訴原告主張系爭工程已經反訴被告驗收合格，其得請領驗收完成之尾款，則為可取，從而，反訴原告請求反訴被告給付保留尾款十三萬零七百二十五元，及加計自反訴狀繕本送達翌日即九十三年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；其餘請求則屬無據，不應准許。
七、假執行及免假執行之宣告：本訴部分原告之訴既經駁回而失所依附，其假執行之聲請，不予准許。反訴部分，經核反訴原告勝訴部份，所命給付之金額未逾五十萬元之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣告假執行，而反訴被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額併宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據與其他未經援用之證據，經核均與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第七十九條。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日
民事第三庭 法 官 張明輝正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
法院書記官 周其祥附錄：
民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。