臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第186號原 告 開立工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林富村律師被 告 行政院環境保護署法定代理人 甲○○訴訟代理人 呂偉誠律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國97年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：查本件原告之法定代理人原為唐啟賢，嗣於訴訟程序進行中經本院裁定命乙○○為原告之承受訴訟人續行訴訟確定，並經其於民國97年8月9日聲明承受訴訟，而被告起訴時之法定代理人為張祖恩，於訴訟程序進行中歷次變更，並於97年 7月23日聲明由甲○○承受訴訟，經核均無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠被告於87年11月25日委託中央信託局股份有限公司（下稱中
信局）與訴外人德商斯坦米勒有限公司（下稱斯坦米勒公司）簽訂統包工程合約書，約定由斯坦米勒公司負責行政院環保署臺南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠興建統包工程（下稱系爭工程）。嗣斯坦米勒公司於89年8 月17日與原告簽訂下包合約，約定由原告負責興建系爭工程之一部分，並依雙方於92年2 月22日之增修條款約定，斯坦米勒公司應按工程進度支付工程款，惟斯坦米勒公司尚欠原告新臺幣（下同）99,015,915元屆期未付，而因斯坦米勒公司之母公司宣告破產，經原告及其餘分包商與斯坦米勒公司共同協商並於91年
7 月29日達成協議簽署「統包商與分包商自救會協議備忘錄」（下稱系爭備忘錄），斯坦米勒公司同意以監督付款之方式將其得向被告請求之第8期及以後之工程款債權至少194,000,000元讓與原告，由被告直接給付原告。上開監督付款債權轉讓之行為，事前已經被告於同日上午召開之協商會議中同意，並由原告於91年7 月30日將系爭備忘錄送達被告，且經斯坦米勒公司負責人於92年8 月15日出具聲明書（下稱系爭聲明書）確認無誤，且系爭聲明書第4 點亦明確表示斯坦米勒公司確實積欠原告工程款至少93,000,000元，而原告亦已聲請本院以92年促字第61365 號支付命令合法送達於斯坦米勒公司。從而上開債權讓與行為已對被告生效，原告自得基於債權讓與關係請求被告給付99,015,915元；且縱認上開債權讓與行為不生效力，然斯坦米勒公司對於被告至少有194,000,000 元之債權，竟怠於行使權利，原告亦得行使代位權請求被告應給付斯坦米勒公司99,015,915元，並由原告代為受領。
㈡依系爭備忘錄第2點監督付款之約定，以及系爭聲明書第5點
所示，原告與斯坦米勒公司所定之監督付款協議，本質上即為債權讓與，於讓與合意時斯坦米勒公司已將對於被告之工程款請求權，在原告得請求斯坦米勒公司給付之範圍內移轉予原告。且參酌最高法院73年臺上字第1573號判例、90年臺上字第1428號判決、90年臺上字第1375號等判決意旨，被告與斯坦米勒公司簽訂之統包合約第二章第二十四節節名為「合約轉讓」，內容則為「本合約對雙方當事人之繼受人及經許可受讓人之權益與責任有效，並具拘束力。但未經另一方之事前書面許可，本合約不得全部或部分轉讓。」是依照該內容觀之，乃限制「合約轉讓」，即法理上所稱之「契約承擔」，與本件債權讓與顯然不同。又原告既已將上開協議送達被告，則依民法第297 條第1項、第2項之規定及參酌最高法院42年臺上字第626 號判例、51年臺上字第3234號判決意旨，該債權讓與效力已對被告發生拘束力，不論被告同意與否，均應受其拘束。退步言之，縱認被告與斯坦米勒公司間確有特約限制債權讓與，然依民法第294條第2項之規定，亦不得對抗善意之原告。此外被告早於91年7 月30日即受債權讓與之通知，則依民法第299條第1項之規定及最高法院49年臺上字第1190號判例意旨，被告於91年8 月14日始終止其與斯坦米勒公司之契約，則因終止契約所生之損害賠償債權，係於債權讓與後所生，被告自不得以終止契約後始生之損害賠償請求權對原告之工程款債權主張抵銷，退步言之，縱認被告得主張抵銷，其金額並不實在，且當中被告主張依合約沒收斯坦米勒公司之債權實有過高之情形，爰依民法第 252條之規定主張酌減違約金。
㈢斯坦米勒公司91年8月1日之函文內容僅係宣告將停止臺灣地
區之商業活動，並將依臺灣法令規定進行破產程序，並無「凍結資產」或「不為善後處理」的情形。再者，縱認上開信函有凍結資產之意，則原告與斯坦米勒公司係早於該函發出之前即91年7 月29日即達成債權讓與協議．故該信亦無從拘束或限制原告與斯坦米勒公司原已成立且生效之債權讓與協議。又Mr. Horst Ernst Gustav Korner（下稱Mr.Korner）至少在91年7 月間仍為斯坦米勒公司在臺灣之訴訟非訟代理人及臺灣分公司之負責人，此有公司登記資料可稽，故Mr.Korner於91年7、8 月間就斯坦米勒公司在臺灣之財產與權利，既有代表公司之權利，且依公司法第372條第2項、第36條、民法第557 條之規定，縱使母公司就該經理人之職權有所限制，亦不得對抗善意之第三人。再查91年7 月間被告歷次所召開之協調會議，均由Mr.Korner 代表斯坦米勒公司出席，其代表權限亦未為被告所否認，顯認當時被告亦承認之，而再依我國破產法第4 條規定，縱認斯坦米勒公司在德國業經宣告破產，該破產宣告及所選任之破產管理人之效力，對於斯坦米勒公司在臺灣之財產，並不生破產之效果，亦無處分之權利，仍須依臺灣法令辦理破產聲請或依公司法第 378條、380 條之規定申請撤回認許或進行解散清算程序並選任破產管理人或清算人後，方可替代原已指派在臺訴訟非訟代表人地位，且於德國宣告破產之BABCOCK BORSIG集團僅為本工程統包合約之財務保證公司，兩者非同一公司，不具有同一性且再依公司法第375條、第369 條之1之規定，斯坦米勒公司得以自己為主體取得權利並負擔債務。
㈣對於鑑定人日正聯合會計師事務所劉昇昌會計師95年12月 5日之鑑定報告陳述意見如下：
⒈截至91年7 月29日止，被告對斯坦米勒公司應給付而未給付金錢部分：
①頭期款還款保證金534,690,000元：
斯坦米勒公司於簽署統包合約後，即已依約繳納頭期款預付款保證金予被告，原告否認被告主張其已退還50%予斯坦米勒公司，而鑑定報告認定頭期款還款保證金已退還50%，顯有誤會。
②工程設計款還款保證金356,460,000元：
斯坦米勒公司於簽署統包合約後，即已依約繳納工程設計款還款保證金予被告，原告否認被告主張其已退還50% 予斯坦米勒公司，而鑑定報告認定工程設計款還款保證金已退還50 %亦有誤會。
③第8期工程尾款25,453,298元：
依照被告與斯坦米勒公司之統包合約付款辦法第5.1 條之規定，業主於簽約後應先支付合約總價15% 之頭期款及10% 工程設計款而統包商應按實際進度提出工程估驗請款報告，業主查估後以查估金額之65%支付，剩餘10%，則為尾款。次查斯坦米勒公司已完成第1期至第8期工程進度，故被告尚應支付第八期工程尾款25,453,298元予斯坦米勒公司，而鑑定報告則漏未計付。
④其他已施作未估驗890,430,175元：
被告自承斯坦米勒公司施作之工程進度已達84% ，則依據契約總金額3,564,600,000 元計算，斯坦米勒公司得請求之工程款應至少有2,994,264,000元（3,564,600,00084%＝2,994,264,000），惟系爭工程已估驗之第 1期至第8期工程款總金額，僅21億餘元，兩者尚差890,430,175元，此應為斯坦米勒公司已施作未估驗，或材料已進場檢驗之部分價額，惟鑑定報告則漏未計付。⑤其餘履約保證金、保證金衍生之利息、第1至7期工程尾款、第8期工程估驗款等之鑑定則無意見。
⒉被告對斯坦米勒公司主張扣抵之賠償項目及金額：
①主張抵扣中鼎工程公司增加服務費75,901,649元部份：
中鼎公司提出之費用明細，均為中鼎工程公司擔任顧問監造工作所應提供之服務內容，縱使斯坦米勒公司未終止契約，中鼎公司仍應有該項支出，故該支出之損害與德商斯坦米勒公司之終止契約間，顯無相當因果關係，又如中鼎工程公司服務費明細之第6 項「續建統包工程增加之圖說審查及施工監督工作」，係計算至95年3 月，顯見該等費用並未發生，亦未屆清償期，鑑定報告認定顧問公司增加服務費56,900,000元，顯有誤會。又被告主張加上仲裁判斷應再給付中鼎工程公司19,001,649元，共75,901,649元，亦與斯坦米勒公司之終止契約間，無相當因果關係，被告自不得主張抵銷。
②終止後工地行政保管費用10,124,044元：
被告與斯坦米勒公司於91年8 月即終止契約，被告卻遲至92年9 月始與中國石油股份有限公司（下稱中油公司）簽署合約，其間拖延1 年有餘，則該續建工程招標期間，乃因被告之因素拖延日程，故其在此期間所受之損害，與斯坦米勒公司之行為間並無相當因果關係，鑑定報告認定終止後之工地行政保管費用，亦有誤會。③其餘另行發包中油公司所產生損害賠償金額、垃圾處理
費用、基隆、利澤案違約損害債權，續辦統包增加支付採購費用等之鑑定，則無意見。
㈤爰依債權讓與契約為先位聲明請求：被告應給付原告99,015
,915 元及自93年5月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。並依代位權之規定備位聲明請求：被告應給付斯坦米勒公司99,015,915元及自93年
5 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱略以：㈠就原告先位之訴部分，依民法第294 條第1項第2款之規定，
斯坦米公司對被告之工程款債權，已因雙方間之特約而不得讓與，被告與斯坦米勒公司間簽訂之「行政院環境保護署臺南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠興建統包工程合約書」（下稱統包合約）第二章第二十四節「合約轉讓」明文約定：「本合約對雙方當事人之繼受人及經許可受讓人之權益與責任有效，並具拘束力。但未經另一方之事前書面許可，本合約不得全部或部分轉讓」，則本件斯坦米勒公司對被告之工程款債權，已因斯坦米勒公司與被告間之前開特約而不得為債權讓與之標的，原告所稱「債權讓與」行為依法即不生效力，況且原告主張其與斯坦米勒公司間債權讓與之數額，尚包括斯坦米勒公司依系爭契約之約定提供予被告之履約保證金、頭期還款保證金、預付款保證金等，上開保證金之存在目的既在於擔保統包商斯坦米勒公司之履約責任，依其性質，自不得為所謂債權轉讓之標的，原告主張斯坦米勒公司可將上開保證金債權轉讓與伊，顯然違反民法第294條第1項第1款之規定。
㈡原告主張與斯坦米勒公司間之「監督付款」（ Superuisory
payment ）協議具「債權讓與」之性質，並不可採，其理由如下：
⒈系爭備忘錄僅稱：「⒉監督付款：……，甲方（即原統包
商斯坦米勒公司）同意環保署扣除施工中必要之管理費用，其餘額全部由環保署直接依分包部分監督付款與乙方各成員。……」，並未確定讓與之數額，實無從得知原告主張之數額是否即為上開所指「分包部分」，而其內容亦無使原告成為原有契約之關係之債權人之意思，依最高法院93年度臺上字第1022號判例意旨，系爭備忘錄中所稱之「監督付款」，依法應不屬於債權移轉之性質。
⒉且監督付款之目的在於縮短報酬給付流程，將原本應由業
主給付統包商工程款，再由統包商給付工程款予分包商之流程，縮短為由業主直接給付分包商，以避免統包商將領得之工程款流用他處，導致影響工程進行，並不因此改變當事人間之法律關係，是以縱令當事人間簽訂有監督付款條款，分包商亦不因此取得對業主之直接付款請求權。況系爭備忘錄之內容，更與公共工程委員會發佈之「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」所指之監督付款制度不符，亦未遵守法定程式，自難認原告主張監督付款即為債權讓與云云為真。
⒊至於原告雖提出斯坦米勒公司之代表人事後於92年8 月15
日所出具之聲明書，主張斯坦米勒公司已將對於被告之工程款債權讓與予原告，惟該聲明書之形式真正與實質真正，被告均予以否認，且其內容陳稱原告為其餘下包商之代表，然並未附據完備之授權書，且記載之金額又未相符，則斯坦米勒公司究竟轉讓何債權與何下包商，實難從中窺知，更顯該文書非真實。
⒋又縱認前開聲明書之債權讓與屬實，充其量僅能認其屬於
92年8月15日之另一債權讓與行為，然被告已於91年8月19日行使終止權及抵銷權，是以其所讓與之客體已因被告依約行使終止權及抵銷權而不存在，原告自無從依不存在之債權向被告訴請給付。於此即知原告主張債權讓與非真，遑論原告既主張受讓債權至少194,000,000 元，何以僅起訴請求99,015,915元，更足證原告主張不實。
⒌再查斯坦米勒公司與原告等召開之自救會議後，復由被告
與斯坦米勒公司、原告其他次承包商及相關人員於同日召開「台南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠興建工程後續工程協商會議」，而此會議係斯坦米勒公司於91年8月1日宣佈倒閉並要求撤離工地之前所召開，且由會議記錄第7 項結論之各點足證原告與斯坦米勒公司之協議僅為「監督付款」，並非「債權轉讓」，且被告並未曾同意應「直接」給付工程款與原告。況系爭工程因斯坦米勒公司於91年 8月1 日宣告破產並撤離工地，未再繼續施工，故依上開會議記錄，亦無再為「監督付款」之必要，故原告請求被告直接將依約應給付斯坦米勒公司工程款共計99,015,915元給付與伊，應屬無理由。
⒍末查被告前於91年8月1日接獲斯坦米勒公司破產管理人通
知上已載明，該公司破產管理人於91年7 月11日、19日已決議凍結公司資產，依法當時該公司之臺灣分公司之代表人賀斯特康爾即喪失對於該公司財產之管理及處分權，縱認其與原告間「監督付款」協議屬於債權轉讓之性質，其所為之債權讓與處分行為依法亦不生效力。
㈢被告於終止系爭合約前，業已給付斯坦米勒公司工程款2,06
3,656,020 元，而斯坦米勒公司另已請款但發生破產及終止合約事由經被告拒絕付款之部分原為194,985,966 元，但因有部分設備運出場外，斯坦米勒公司同意扣除29,539,220元，故實際請款金額應為165,446,438 元。然因斯坦米勒公司破產而在臺灣地區停止營運，被告乃於91年8月9日函請「中央信託局購料處」為向斯坦米勒公司終止合約，並經中央信託局於同年月14日去函向斯坦米勒公司終止合約，並表示取消付款。而系爭工程統包合約既經終止，則依系爭工程統包合約第18節「合約終止」第「18.3.1」項之約定：「合約終止後，中信局應即沒收或提領履約保證金、各項還款保證金、差額保證金及趕工保證金做為懲罰性違約金，並取消付款，統包商不得拒絕」，被告即可沒收上開履約保證金及尚餘50% 之頭期款還款保證金、工程設計款退還保證金，含利息合計930,509,125元，並就上開尚未支付之第8次工程進度款165,446,438 元依前開合約取消付款，則斯坦米勒公司就此部分之工程款依約已不得向被告請求給付，原告主張斯坦米勒公司對於被告有上億元之工程款存在，顯與事實不符。又縱認原告主張斯坦米勒公司對被告仍有第8 次工程進度款債權等情為真，惟斯坦米勒公司對被告違約，依民法第227第1項規定應負債務不履行之損害賠償責任至少779,837,597 元以上，則被告依系爭工程合約第一篇第二章第五節付款辦法第「5.2.2」 條之約定於各期工程款先行扣除賠償費，或依民法第299條第1項規定主張抵銷後，斯坦米勒公司對於被告實已無任何債權可得主張，其應負之損害賠償責任如下：
⒈被告為完成系爭工程，於92年10月24日完成重新另行發包
由中油公司承包續建，而使被告受有因辦理重新發包而增加負擔之額外工程費用509,502,458元。
⒉因斯坦米勒公司違約無法完工，致臺南縣政府延後辦理處
理垃圾，被告將受有增加運轉及處理費用之損害約156,298,736元。
⒊因斯坦米勒公司違約及重新發包續建，致本案合約顧問機
構中鼎工程公司要求被告增加給付服務費，致被告受有損害103,791,091元。
⒋因斯坦米勒公司違約，被告於續建工程招標期間，因執行
工地現場設備材料保存維護工作，計須支出10,245,312元而受有損害。
㈣綜據前述，斯坦米勒公司對被告之工程款債權已因雙方之特
約而不得讓與，斯坦米勒公司之在臺代表人是否有權讓與前開債權，復有疑問，且斯坦米勒公司與原告間並無讓與其對被告工程款債權之事實，則原告既未合法受讓斯坦米勒公司對被告之工程款債權，自不得以債權受讓人之地位對被告主張債權。且退萬步言，即認原告所稱之債權讓與存在，惟該債權亦已因被告依約先行扣除斯坦米勒公司應負之賠償費，及依法行使抵銷權而不存在，故原告所提先位之訴顯無理由，應予駁回。
㈤就原告備位之訴部分，原告並未就斯坦米勒公司對被告有債
權存在、斯坦米勒公司怠於行使其對被告之權利、被告就其所負債務已負遲延責任等要件，提出相關證據，以實其說，依民法第242 條之規定，尚無從認原告有提起本件代位訴訟之當事人適格。且原告所舉之支付命令之作成日期為92年10月9日，而被告早於91年7月11日接斯坦米勒公司破產管理人函告知斯坦米勒公司已在德國宣告破產及凍結資金，並告知其已在台灣地區停止營運。斯坦米勒公司既早已在臺灣地區停止營運，則原告所舉之前開支付命令，經斯坦米勒公司收受後，是否有合法適格之代表人，盡其應盡之善良管理人注意義務，為防禦其合法權利，而依法異議主張權利，即不能使人無疑且依督促程序行使權利，聲請人僅須表明請求之標的及其數量，請求之原因事實等事項，而法院亦僅為形式審查，並不就聲請人之主張進行實質審理，聲請人及相對人雙方亦不就請求之標的為攻擊防禦，是僅依確定之支付命令，尚不足以證明原告所主張對斯坦米勒公司之前開債權確實存在。綜合前述，原告既未證明其有代位權存在，且斯坦米勒公司對原告已無債權存在，而原告對斯坦米勒公司之債權是否確實存在，又顯有疑問，原告備位之訴所主張行使之代位權顯不存在，其備位之訴應予駁回。又縱依原告主張斯坦米勒公司對於被告仍有第八期工程款債權存在，且斯坦米勒公司與原告間「監督付款」協議屬於債權轉讓之性質云云，惟上開工程款債權目前已經多家系爭工程之次承包商各自以訴訟或聲請調解之方式，要求被告給付上開款項，而上開多家次承包商對於斯坦米勒公司所主張之債權金額，已經遠遠超過上開原告所稱斯坦米勒公司對於被告之工程款債權，故原告本件主張受讓債權或主張代位受領，應屬無理由。
㈥茲就鑑定人日正聯合會計師事務所劉昇昌會計師所提鑑定報告，陳述意見：
⒈有關履約保證金、頭期款還款保證金、工程設計款還款保證金及相關利息部分：
①被告已依系爭合約第一篇第一章第五節第5.3.1 條規定
收受原統包商斯坦米勒公司繳交合約總價10% 之履約保證金，計356,460,000 元；另被告已依系爭合約第一篇第一章第五節第5.5.3 條規定，按工程實際進度，返還頭期款還款保證金之50%，計267,345,000元予斯坦米勒公司，至於另50% 之頭期款還款保證金，因斯坦米勒公司違約，依前揭合約第一篇第二章第十八節第18.3.1條規定沒收，用以抵償預付款，則無從返還；又被告已依前開系爭合約第一篇第一章第五節第5.5.3 條規定，按工程實際進度返還工程設計款還款保證金之50%，計178,230,000 元予斯坦米勒公司，而另50%之工程設計款還款保證金，因斯坦米勒公司違約，依前揭合約第一篇第二章第十八節第18.3.1條規定沒收，用以抵償預付款，則無從返還。上開斯坦米勒公司所繳交為被告所持有之履約保證金、剩餘之頭期款還款保證金及工程設計款還款保證金合計802,035,000元，含利息，總計930,509,125元，業經被告依系爭合約第一篇第二章第十八節第18.3.1條沒收，無原告所指違約金過高之情形。②又其中「相關利息128,474,125元」 部份：依系爭合約
第一篇第一章第五節第5.5.3 條規定：「還款保證金將依工程實際進度分四期，分別於25%、50%、75% 及完工正式驗收後無息退還。」則依前開合約規定，如斯坦米勒公司依約完成興建系爭工程時，其亦僅得請求被告「無息」退還前開還款保證金（包含頭期款還款保證金及工程設計款還款保證金在內），而不得請求返還「利息」，足證上開還款保證金之孳息收取權屬於被告收取，而非屬斯坦米勒公司收取，況且斯坦米勒公司於正常履約時，對前開還款保證金所生之利息本即無請求權存在，今斯坦米勒公司違約無法繼續興建系爭工程，何以反而得依原告之主張，請求被告返還前開「利息」？斯坦米勒公司顯無收取孳息之權且系爭臺南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠興建統包工程合約書第壹篇、規格標投標須知及商業條款、第伍章、附錄之附錄八「還款保證金銀行擔保信用狀格式」約定，上開原統包商斯坦米勒公司於得標後繳交還款保證金所簽署之上開信用狀格式已明文約定，於統包商債務不履行時，上開還款保證金所生之孳息亦應連同本金返還於被告，已臻明確。③綜上所述，依系爭工程合約之明文條款、附錄約定及民
法第69條第2項、第70條第2項之規定可知，有關保證金之利息應歸屬於被告，非屬斯坦米勒公司得請求之債權。
⒉有關所謂「第一期至第七期工程尾款」部分：
①依系爭合約第壹篇第貳章第5.1.4 條約定，所謂「合約
總價之百分之十為工程尾款」，係以「合約總價」為整體計算之單位，於正式驗收合格後，一次支付，實無以每期經估驗計價之工程進度款乘以10% ，而計算出每期工程進度款之尾款，再依工程進度比例支付所謂「尾款」之情形。本件系爭合約之約定並非以每次估驗之工程進度款之10% 作為「保留款」，故本件系爭合約所約定之「尾款」與「保留款」之概念並不相同。
②復查依前開系爭合約約定，尾款之支付係以統包商即斯
坦米勒公司「完成全部工程並正式驗收合格」，且「辦妥保固保證手續及繳妥保證金」為「停止條件」，故於條件成就時，被告始有支付義務，況且本件係因斯坦米勒公司中途違約無法完成，經被告依法終止，則前述「停止條件」事實上已不可能成就，斯坦米勒公司顯無向被告請求「尾款」之權利。
⒊有關第八期工程進度款部分，斯坦米勒公司估驗計價請款
之金額為194,985,966 元，其同意扣除運出場外設備之金額為29,539,528元，故其實際得請領之第八期工程款為165,446,438 元，惟因被告已終止合約並依系爭合約第一篇第二章第十八節第18.3.1條規定取消付款，斯坦米勒公司已無請求已核定之第8 期工程款之權利，此業經鑑定人鑑定明確，並無原告所指第八期工程進度款為 440,000,000餘元之情形⒋有關原告所指有無「第八期工程進度款其中已施作未估驗」部分：
①依系爭合約第壹篇第肆章第1.3.2條第2項規定，系爭工
程之工程進度款係由斯坦米勒公司提出請款文件，經顧問機構中鼎公司審核簽認後，始由被告給付之，是以每期工程進度款之估驗給付金額，應悉依顧問機構中鼎公司於系爭工程進行中，依實際工程進度之審核結果及實際付款相關資料為準，則系爭工程之進度原即不能由非屬系爭工程之工程顧問機構以外之不具公共工程估驗計價能力之第三人鑑定確認之，更無可能由第三人於斯坦米勒公司於91年7 月29日撤離系爭工地逾四年後，再行鑑定確認工程進度。
②至於系爭工程進度為84%，所謂84%之工程進度僅為原統
包商斯坦米勒公司之「工程計劃進度」，非系爭工程之實際完成進度，而系爭工程之實際完成進度，應以經系爭工程顧問機構中鼎工程公司所核定第1期至第8期估驗計價進度為準。本件系爭工程至91年8月1日，原統包商通知破產撤離系爭工程時，本件工程實際已完成得辦理付款計價之進度及金額，即至第八期工程進度款估驗計價所結算至91年7月31日止之全部工程款，其中第7期以前各期工程進度款已付清，第8期工程進度款165,446,438元，因原統包商違約無法續建，經被告依約取消付款在案，是以除此之外，系爭工程已無其他原告所主張應估驗未估驗計價之情形。
⒌有關被告主張扣抵之另行發包中油公司所生損害部分：
①被告另行發包於中油公司之續建統包工程金額為1,845,
000,000 元，核算前開被告所主張，另行發包之金額與斯坦米勒公司就原統包工程合約未完成部分合約金額之差價為509,502,458 元，本項損害係因原統包商斯坦米勒公司違約無法續建系爭工程而停工後，被告為將系爭工程興建完成，乃將斯坦米勒公司就系爭工程未完成之部分再行發包，嗣由中油公司得標承包，致被告受有前開重新發包由中油公司得標之金額減去斯坦米勒公司未完成部分之合約金額之損害。
②又中油公司得標金額乃其基於成本考量及市場競爭情形
所自由提出，被告係被動接受投標，其投標金額之多寡，非被告所能控制及預料，且其投標金額較斯坦米勒公司未完成部分之合約金額為高，亦為續建工程之常態。
⒍有關被告主張扣抵之垃圾處理費部分：
依臺南縣政府函文，被告所主張扣抵之垃圾處理費，金額為150,326,075 元，並無不符，本項損害係因原統包商斯坦米勒公司違約無法續建系爭工程而停工後，致臺南縣政府延後處理垃圾，所增加之垃圾轉運及處理費，且原告舉「焚化爐設廠補助金額表」，自行計算所謂「被告節省之成本」，而謂被告並無損害，其主張實無理由。
⒎有關被告主張扣抵之顧問公司增加服務費部分：
依中華民國仲裁協會95年度仲聲信字第54號仲裁判斷書，其判斷主文為命被告應給付中鼎工程股份有限公司（即本件系爭工程監造顧問機構）19,001,649元及自96年3 月23日起算至清償日止之法定利息；其判斷理由內容亦均載明係因本件系爭工程原統包商斯坦米勒公司遲延及違約而終止工程合約等因素所致，被告因而須額外支付予監造顧問機構之服務費用，被告自得向斯坦米勒公司請求賠償，除被告原已額外給付予顧問機構中鼎公司56,900,000元外，再加上依上開仲裁判斷應再給付中鼎公司之金額，合計被告應額外給付中鼎公司服務費用75,901,649元。
⒏有關被告主張扣抵之終止後工地行政保管費用部分：
依被告與中油公司簽訂之「臺南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠興建工程」統包工程合約終止後工地及進場設備材料保存維護計畫訂購合約書、投標單及工程結算驗收證明書，此項工地行政保管費用為10,124,044元。
⒐有關被告主張扣抵之基隆、利澤案違約損害賠償債權部分：
依鈞院91年度重訴字第1435號民事確定判決及判決確定證明書，應由德商斯坦米勒公司與大穎公司對被告負連帶給付556,597,732 元之責，被告就上開民事確定判決所示之金額，確未獲得全部或一部之清償，本項損害確係存在。
⒑有關被告主張扣抵之續辦統包工程增加支付採購費用部分：
依被告函文及中信局購料處書函，此項代辦採購服務費為4,117,500 元，此項費用係因原統包商斯坦米勒公司違約無法續建系爭工程，致被告須再次委請中央信託局代為辦理系爭工程之續建統包工程對外招標，所增加支付之採購費用，且依被證32號函文所載，被告業已支付前開費用予中信局。
⒒綜上所述，斯坦米勒公司繳交而為被告所持有之履約保證
金、剩餘之頭期款還款保證金及工程設計款還款保證金，含利息總計930,509,125 元，業經被告係依約沒收作為懲罰性違約金，且並無原告所稱之「第1期至第7期工程尾款」存在，而「第8期工程進度款」之金額僅為165,446,438元，亦經被告依約取消付款，復無原告所謂「第8 期工程進度款其中已施作未估驗」部分存在；而被告主張扣抵之另行發包中油公司所生損害509,502,458 元、垃圾處理費150,326,075元、顧問公司增加服務費85,366,891 元、終止後工地行政保管費用10,124,044元、基隆、利澤案違約損害賠償債權556,597,732 元、續辦統包工程增加支付採購費用4,117,500 元，均係因部分斯坦米勒公司違約無法續建系爭工程，致被告所生之損害。則被告前以對斯坦米勒公司之上損害賠償債權，與斯坦米勒公司對被告之工程款債權相抵銷，致斯坦米勒公司對被告已無工程款債權存在，是以本件無論原告提起之先位之訴、備位之訴，均因斯坦米勒公司對被告已無工程款債權存在而無理由。
㈦並聲明：除陳明願供擔保請准宣告免為假執行外，如主文所示。
三、兩造不爭執事項：被告於87年11月25日委託中央信託局與斯坦米勒公司簽訂統包工程合約書，由斯坦米勒公司負責施作系爭工程，嗣斯坦米勒公司於89年8 月17日與原告簽訂下包合約與增修條款，約定由原告負責興建系爭工程之一部分，惟斯坦米勒公司其後因母公司宣告破產而未能依約施作系爭工程，原告及其他分包商乃與斯坦米勒公司於91年7 月29日簽署系爭備忘錄，原告並取得對於斯坦米勒公司之99,015,915元及利息之確定支付命令，且被告事後亦另行發包由中油公司續建系爭工程等情，業為兩造所不爭執，且有臺南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠興建統包工程合約書主文、下包合約、增修條款、本院91年度促字第61365 號支付命令、系爭備忘錄、臺南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠續建統包工程契約書等件附卷可稽，自堪信為真。
四、本件爭點與法院之判斷：原告主張斯坦米勒公司積欠工程款99,015,915元，而被告則積欠斯坦米勒公司至少194,000,000 元，因斯坦米勒公司以系爭備忘錄將其對被告之債權讓與原告，故依其所受讓之債權先位聲明請求被告給付99,015,915元。又如認債權讓與契約不生效力，因斯坦米勒公司怠於行使其對於被告之債權，原告為斯坦米勒公司之債權人，自得依民法第242 條前段規定請求被告給付斯坦米勒公司99,015,915元，並由原告代為受領，而就此為備為聲明。被告則辯稱斯坦米勒公司對伊已無債權存在，自無從為債權讓與，且系爭備忘錄所稱之「監督付款」不具債權讓與性質，並因斯坦米勒公司之代表人於當時已無處分權而使之不生效力，另原告亦未舉證符合民法第242 條前段之情形，是原告所為先位請求與備位請求均無理由等語。從而，本件原告所為先位請求與備為請求，其首要爭點即均在於斯坦米勒公司對於被告是否仍有債權，如斯坦米勒公司對於被告已無債權存在，自無從為債權讓與，而原告亦無可代位行使之權利。茲就此判斷如下：
㈠原告主張斯坦米勒公司對被告有第8 期及以後之工程款至少
194,000,000 元之債權云云，業為被告所否認，且查系爭備忘錄係由統包商斯坦米勒公司及分包商自救會召集委員即原告，以及竟誠公司、全納公司、遠東公司與榮重公司之人員共同出席所簽署，由斯坦米勒公司任甲方，分包商自救會任乙方，其決議事項第1 點約定：「針對本工程第八期工程進度款，甲方（即斯坦米勒公司）依約向環保署／中鼎公司請求查核估驗之金額為新臺幣（下同）四億四千一百萬元，甲、乙雙方均強烈質疑中鼎公司審核計價有嚴重遲延及瑕疵，倘中鼎公司僅同意估驗一億九千四百萬元，本工程勢將因財務沈重負擔影響工進。雙方同意共同向環保署強力要求中鼎公司應合理估驗及調增數額，並請環保署指示中鼎公司應就查核估驗項目，於本年七月三十一日前，與甲、乙雙方親赴工地現場逐項確認應計價項目及金額；第2 點約定：「甲方就本工程有權向環保署請求支付之全部款項，包括但不限於各期工程進度款及尾款等一切債權款項，甲方同意環保署扣除施工中必要之管理費用後，其餘額全部由環保署直接依分包部分監督付款予各成員。惟上開管理費用之數額，以甲、乙書方確認同意者為限。」由此約定內容觀之，斯坦米勒公司從未確認其對被告享有之債權數額，甚且否認194,000,00
0 元之真實性，而要求中鼎公司應儘速確認計價項目與金額，實無從以系爭備忘錄證明被告積欠斯坦米勒公司第8 期及以後之工程款至少194,000,000 元。惟依被告所提出之工程估驗請款清單所示（本院第1 卷第84頁），斯坦米勒公司請求之第8次工程進度款為194,985,966元，該請款清單業經斯坦米勒公司及監造單位中鼎工程公司核章確認，且依卷附中鼎工程公司備忘錄及斯坦米勒公司出具之信函（本院第1 卷第85、86頁），因有機電設備器材已運出廠外，故斯坦米勒公司及中鼎工程公司均同意應自第8 次工程進度款當中先行扣除29,539,528 元。從而，系爭工程之第8次工程進度款應為165,446,438元（194,985,966－29,539,528＝165,446,43
8 ），且此亦經兩造同意選任之鑑定人即日正聯合會計師事務所會計師劉昇昌出具鑑定意見書確認無誤（本院第3 卷第39頁至第44頁），是被告辯稱系爭工程之第8 次工程進度款為165,446,438元，應為真實。
㈡按合約終止後中信局應即沒收或提領履約保證金、各項還款
保證金、差額保證金及趕工保證金作為懲罰性違約金，並取消付款，統包商不得拒絕。系爭工程契約第一編第二章第十八節第18.3.1條定有明文。經查中信局購料處已於91年8 月19日以SD1-00012 號終止合約函向斯坦米勒公司終止系爭工程契約，此有該處93年9月23日中購交一簡第02752號函在卷可查（本院第2卷第133頁），是被告主張其得依系爭工程契約第一編第二章第十八節第18.3.1條規定取消付款，且得沒收各項保證金，核與系爭工程契約之約定相符，自屬有據。從而，前揭鑑定意見書固認定被告對斯坦米勒公司應給付未給付之金錢債務包括履約保證金356, 460,000元、頭期款還款保證金267,345,000元、工程設計款還款保證金178,230,000元及相關利息128,474,125元、第1期至第7期工程尾款180,385,542 元、第8次工程進度款為165,446,438 元，此有該鑑定書可參（本院第3 卷第39頁至第44頁），然因被告得依系爭工程契約第一編第二章第十八節第18.3.1條規定取消付款，且得沒收各項保證金，是被告已無需給付任何款項予斯坦米勒公司，原告主張斯坦米勒公司對被告仍有債權云云，顯非有據。至於原告雖主張被告沒收之相關保證金做為懲罰性違約金過高云云，然並未舉證或釋明有何過高之情形，本院實無從審認，自難採信其主張。
㈢又按統包商未依合約規定執行所應付之各項罰款、扣留款、
賠償費，中信局／業主得在給付各期工程款時先行扣除。系爭工程合約第一篇第二章第五節第5.2.2 條定有明文。且按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。民法第227條第1項亦定有明文。而查被告辯稱斯坦米勒公司應負不完全給付之損害賠償責任等情，原告僅對金額有所爭執，惟對於斯坦米勒公司應負賠償責任乙節則未曾爭執，自應採信被告此部分辯解。是依前揭鑑定意見書所載，斯坦米勒公司尚應賠償被告顧問公司增加服務費56,900,000元及終止後工地行政保管費用10,124,044元（本院第3 卷第44頁），則斯坦米勒公司不僅不得向被告請求給付任何工程款或請求返還任何保證金，尚且積欠被告前揭賠償費用共計67,024,044元，原告主張斯坦米勒公司對被告至少有194,000,000 元債權云云，實屬無據，委難採信。
㈣承上所述，原告既無法證明斯坦米勒公司對於被告有任何債
權存在，則系爭備忘錄即無任何可轉讓之債權，且原告亦無任何可代位行使之債權，其所為主張，自均屬無據，難以准許。
五、綜上所述，原告未能舉證斯坦米勒公司對於被告有債權存在，則其依債權讓與契約先位請求被告給付99,015,915元及自93年5 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即無理由，應予駁回。而其依民法第242 條前段規定備位請求被告給付斯坦米勒公司99,015,915元及自93年5月18 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，亦屬無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
民事第四庭 法 官 余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
書記官 楊勝欽