臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第180號原 告即反訴被告 長堡營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李蒨蔚律師被 告即反訴原告 新亞建設開發股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林雯澤律師複代理人 屠啟文律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於95年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟柒佰陸拾肆萬肆仟伍佰零貳元，及自民國91年10月10日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍佰玖拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟柒佰陸拾肆萬肆仟伍佰零貳元供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求被告應給付新台幣（下同）14,500,072元及法定遲延利息（見原告起訴狀），嗣擴張聲明請求17,644,502元及法定遲延利息（見94年4月15日原告辯論意旨狀）。另本件反訴原告起訴請求反訴被告應給付4,000,000元及法定遲延利息（見反訴原告94年3月31日反訴起訴狀），嗣擴張聲明請求4,387,152元及其法定遲延利息（見反訴原告94年10月24日辯論意旨續狀）；嗣再減縮聲明請求2,549,887元及法定遲延利息（見反訴原告95年1月10日辯論意旨（三）狀），二者皆合於上揭規定，應予准許；另按反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。查本件本訴及反訴請求係基於同一承攬契約之法律關係，揆諸上開規定，反訴之標的與本訴之標的相牽連，故本件反訴之提起，自屬合法。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、原告方面：
（一）被告係「東西向快速公路萬瑞十四標」之統包承攬人（定作人即業主為內政部營建署），其另將土石方處理、隧道工程、30cm厚漿砌卵石工程、東口額外地質鑽探工程、結構模板工料工程等項目分包予原告公司，此經雙方簽訂發包工程承攬單。系爭「東西向快速公路萬瑞十四標」工程已於民國（下同）91年4月3日全部完工，原告並於91年5月10日檢送各項工程之結算計價表予被告審查，然被告卻一再藉故拖延結算給付，雙方始分別於91年7月4日、11月26日召開結算會議，雙方就各該項工程之結算金額業已獲得協議，惟被告卻仍以金額尚有爭議為由，一再拖延，拒絕結算付款。系爭全部工程於91年10月9日經業主內政部營建署全部驗收合格而進入保固期，依兩造承攬契約補充說明第3條付款辦法第5點所定，被告於業主最後複驗合格時，除保留1％作為保固保證金外，應即付清保留款（尾款），被告依約應於91年10月10日付清保留尾款予原告，惟被告經原告多次催請被告結算付款，均置之不理，被告違約之情實已顯然。依兩造結算金額扣除材料超用款、被告收回自辦工程扣款、代墊款，再扣除各期已領工程款及預付款後，被告尚應給付原告17,644,502元，計算方式為實做數量完成金額446,492,228元－材料超用扣款2,842,524元－新亞自辦工程款1,300,189元－新亞代墊款扣款6,122,781元－已支領工程款403,819,856元－預付款19,000,000 元－保固金4,243,078元＋補貼款8,480,700元為17,644,502元，（計算式為：446,492,228－2,842,524－1,300,189－6,122,781－403,819,856－19,000,000－4,243,078 ＋8,480,700＝17,644,502），詎被告拒絕給付該工程款與原告，為此爰依法起訴請求被告給付前揭工程款。
（二）系爭土石方處理工程，原告實做金額為74,440,418元：
１、原告施作系爭土石方處理工程時，均逐期辦理估驗，並經被告工地現場人員審核後，被告始同意計價並付款，此參諸土方處理計價明細表及各期計價表、發票等資料即可為證，且被告就上開請款金額均已付款完畢，實不容被告事後再片面自行翻異，要求扣減。
２、就被告所提事證意見如下：
（１）被告所稱「隧道透水級配底墊層」經業主扣減1474立方米云云，惟查，所謂「隧道透水級配底墊層」係使用在馬路上之土石，與超挖根本無關，被告所呈被證22內容根本無從證明其主張，原告否認之；再者，該1474立方米土石之價額即NT$680,988元亦經雙方於結算時結清，亦即，被告已從原告之工程款中扣減，此參見原證四：「結算會議記錄」第二頁、「三、新亞代辦工程扣款，b項」，以及「結算總表計算式」已將「新亞代辦工程扣款」列入扣減，均可明白顯現被告所稱之「隧道透水級配底墊層」之金額業經全部扣除，被告竟再以不同名目要求重覆扣減，顯無可採。另，被告稱此數據係用以證明原告有超挖云云，惟「隧道透水級配底墊層」係使用於馬路開挖上之材料，與隧道超挖與否根本無關，如何能用以證明原告有超挖？再者，該數量亦經雙方協議扣款完畢，被告竟又要求於超挖項目再扣款，豈能謂合理？
（２）被告又稱「隧道超挖所生土石量」經業主扣減5832.68立方米云云，惟查，被告所呈被證23內容所載之「超襯混凝土」與土石方處理數量無關，甚者，依系爭工程「隧道工程施工技術規範」p12~13所示，A線為開挖計價線，凡是A線以內之開挖均應計價，並無超挖問題，而所謂「超襯混凝土」，亦是在計價線內（即B線與D線中間），因此，被告稱被證23可用以證明系爭工程土石方數量經業主扣減583
2.68立方米云云，顯有誤會。
（３）否認被證24之真正，否認被證24可用以證明系爭工程土石數量經業主扣減4445立方米云云。亦否認被證25之真正。
（三）原告並未超用噴凝土材料：被告稱系爭工程噴凝土材料之回彈耗損率應為30％，並非原告所主張之62％，故主張原告超用噴凝土材料款為8,036,047元云云。惟兩造曾於87年12月7日就系爭工程之部分項目調整預算用量，雙方並將噴凝土回彈耗損率調整如下：洞口邊坡：20％、隧道上半部：90％、隧道下半部：30％、仰拱：30％。因此，經此調整後之噴凝土回彈耗損率之平均值即為62％，此為被告工地主任劉明道親筆計算之數據，並經雙方肯認後作為會議記錄之附件，不容被告事後片面否決。是原告依調整後之耗損率計算噴凝土之預算用量應為22688.93㎡，而原告實際用量並未超出此數量，故並未超用，被告主張仍應按原合約之耗損率30％計算而認定原告超用云云，即顯無依據。被告固主張其與業主間之約定為30％云云，惟查，系爭工程之噴凝土回彈耗損率業經兩造另行協議為62％，而被告與業主間之原有約定自不得再適用於兩造間。
（四）被告不可主張扣回代辦工程款：
１、被告主張其代辦工程款金額為5,579,625元云云，惟被告所提出之被證26、27、28、29、30、31之內容並非真正，原告否認之；再者，被告稱其已就隧道超挖部分已支出超襯工資款1,837,285元云云，更無任何依據。
２、系爭工程「發包工程承攬單」補充說明第4條第1項後段規定：「乙方 (即原告)應配合甲方 (即被告)進度施工…如進度嚴重落後達預定進度百分之三以上，經甲方書面通知而無趕工或改善誠意時，甲方得逕自解除合約，收回自辦…」云云，換言之，必須系爭工程進度因可歸責於原告因素致工進落後百分之三以上、並經被告書面通知而仍無趕工或改善誠意時，被告始得主張「收回自辦」之權利。系爭工程施工期間內並無可歸責原告因素所生之工進落後情形，被告更從未以書面通知原告有哪些工程項目之工進落後已達百分之三，其欲解約並收回自辦云云，被告將依約應屬原告施作之項目另行發包他人，顯係侵害原告權益之違約轉包行為，惟原告基於系爭工程係採「實作實算」原則，因此，並未向被告主張其債務不履行之違約轉包行為，僅要求被告就原告實作部分結算付款，被告自無權向原告請求其違約轉包之工程款價差。
３、被告稱其多次函示原告工進落後並要求趕工而未有改善云云，系爭工程施工期間因諸多不可歸責承包商因素致工程進行不順，例如：刑事竊佔告訴、變更設計、台電停電、天然災害等，因此，系爭工程業主即內政部營建署業已於89年3月6日同意系爭工程得展延工期301日，並又於89年12月7日再次發函同意系爭工程再展延工期101日，從而，原告既無可歸責原因所生之工進落後，被告自不得再主張收回自辦，其因收回自辦所生之價差自無權要求原告負擔。
４、被告另稱原告施作系爭工程有遲延，經其於89年1月4日發函要求改善而未果，故其乃於89年7月15日派工程隊代原告施作未及完工部分云云，惟原告施作系爭工程並無任何遲延，被告所述與事實不符。
５、被告所主張之5,579,625元中，原告先前於協調會議時，基於雙方情誼已同意分擔130萬0189元，至於其餘部分，原告並未同意負擔，被告自不得再請求。
（五）原告應提列之保固金為4,243,078元：保固金係按結算金額之1％提列。原告實做金額為446,492,228 元（含趕工獎金11,842,446元），扣除毋須繳付保固金之項目及趕工獎金後，應計算保固金之結算金額為424,307,811元，其1％保固金即為4,243,078元。依兩造工程合約補充說明第3條付款辦法第4點約定，原告於請領尾款時應出具保固切結云云，此一保固切結原告早已備妥，惟因被告屢經原告催請給付尾款，卻始終未獲給付，故原告始未交出保固切結書。
（六）被告應給付原告改變工法後之設備款8,480,700元：
１、原告依約施作系爭工程東口段時，被告因業主之要求乃行文原告要求將原合約設計之「鑽炸」方式變更為「機械開挖」方式，由於此一變更已嚴重增加原告之施作成本，故原告乃即函覆被告要求除應按原計價方式付款外，尚應再按60元/㎡補貼原告之損失，而被告來文要求原告將原設計之「鑽炸」方式變更為「機械開挖」方式，原告亦明確函覆被告表示，被告除應按原計價方式付款外，尚應再按60元/㎡價格補貼原告之設備成本，而被告收得上開函覆內容後，並未為任何反對之表示，且一再催促原告儘速施作，自應認為被告已同意按原告之要求允給報酬，自不容被告再於事後咨意否認拒絕付款。再者，被告於另案亦由原告施作之「台北聯絡信義支線」工程中亦因被告要求改鑽炸為機械開挖而增加給付兩者間之價差款予原告，足證被告所稱改變工法不得要求價差云云，顯無所據。至於，被告又稱因本件工程之施工說明規範有明載不給付價差云云，經查，被告於另案亦由原告施作之「台北聯絡信義支線」工程之施工說明規範與本件之施工說明規範相同，是被告所稱顯無可採。
２、系爭工程原採行之「鑽炸」方式，被告與業主之合約單價為975元，此單價之內容係「連工帶料」，因此，系爭工程雖業已變更鑽炸為機械開挖，然而，業主即內政部營建署仍係按原計價內容給付予被告，然而，兩造間之合約單價則僅是「開挖施工費」而已，不含炸藥款，原先鑽炸所需之炸藥是由被告提供，而施工方式變更為「機械開挖」後，被告不再供應炸藥予原告，然業主仍係按「連工帶料」單價付款予被告，換言之，被告於改變工法後，其多拿了炸藥款本應用以支付機械開挖所增加之設備款，如此才符合施工說明規範之原意，而不是讓被告因此受利。此亦為業界之慣例！是系爭變更方式原告既係由被告指示所為，原告亦明白表示增加之機械成本應由被告負擔，原告始同意施作云云，被告於收達原告通知後，並未為反對表示且催促原告施作，自應認被告同意原告要求價差之請求，從而，上開設備成本自應由被告給付予原告。
３、被告抗辯變更工法後所節省之炸藥款係用以補貼其他工項，並非被告自行留用云云，惟被證10所談內容係在雙方於87年12月7日重新就合約項目予以調整以前之事項，已無參考價值，更何況被證10內容亦係計對「合約中漏列之項目之工料費，如：水平支撐鋼管灌漿工料費、岩栓貫漿工料費，與原告所主張因之增加之機械開挖之設備費用二者完全不同，自不得混為一談。
（七）聲明：（１）被告應給付原告17,644,502元，及自91年10月10日起至清償日止按年利率5％計算之利息。（２）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）「土石方處理工程」原告之實作金額應扣除2,088,450元，實作金額為72,351,968元：
１、原告就該工程之實作數量為382,161立方公尺，被告並先以該數量估驗計價給付工程款74,440,418元予原告（被告係以原告實際出土數量計價予原告，當時並未考量原告是否有超挖情事）。
２、惟依與兩造間承攬契約具有同一效力、原告亦同受拘束之「隧道施工規範」第三章「隧道開挖」相關規定：「……，依岩體分類等級設計之混凝土襯砌與噴凝土厚度並加預變形量而定之開挖線，謂之”A線”，……”A線”為開挖計價線。承包商應小心開挖，以保持開挖面儘可能接近”A線”。超出”A線”之可能超挖量不予丈量，其費用已包含於單價內。」可知，承包商於挖掘隧道時，因超挖所生之土石量（即超出”A線”之超挖量），業主於結算時是不予丈量、不予計價的。
３、是系爭工程於91年10月間完工結算時，業主（內政部營建署）即依上揭規定，自原告承攬之土石方處理工程之實作數量（382,161立方公尺）中，扣除：⒈「隧道透水級配底墊層超挖所生土石量」：1,474立方公尺。⒉「隧道超挖所生土石量」：5,832.68立方公尺。⒊「噴凝土超用所生土石量」：4,445立方公尺。等依約不給付工程款之數量後，而核以369,411立方公尺作為「土石方處理工程」之實作數量。
４、今業主既僅以369,411立方公尺作為「土石方處理工程」之實作數量並據以給付被告工程款；則被告自得向原告主張扣回前已超量（382,161－369,411＝12,750立方公尺）計價予原告之金額計2,088,450元（12,750立方公尺×156元／立方公尺×1.05＝2,088,450元）。
５、據上，原告就該工程之施作，應得之工程款金額為72,351,968 元（74,440,418元－2,088,450元）；原告承攬之全部工程實作總金額即為444,403,778元（原告主張之實作總金額446,492,228元－2,088,450元）。
（二）原告「噴凝土」材料之回彈耗損率應為30％，就原告超量使用該材料應扣回之金額為8,742,936元（其餘材料之超用扣款金額雙方不爭執）：
１、依「隧道施工規範」T-4-03.2之規定，噴凝土材料之回彈耗損率平均應為30％（其中，隧道仰拱部分不計耗損）；本件業主即以該比例結算計價予被告。
２、系爭噴凝土材料於90年8月22日結算，於加計30％回彈耗損率後之正常使用數量應為16,845立方公尺、金額為33,781,665元；然被告於是時已代原告先行支出之材料數量及金額已分別達20,815.5立方公尺、41,657,994元。是原告就該材料之使用，即有7,876,329元（41,657,994－33,781,665）之超用。
３、上開金額，復加計原告因噴凝土材料超用所致之乾拌料、補噴料超用474立方公尺、金額為866,607元，則系爭「噴凝土材料」超用金額總計為8,742,936元（7,876,329元＋866,607元）。
４、至於原告所稱兩造已合意「噴凝土回彈耗損率調整成62％」、「依調整後之耗損率計算噴凝土之預算用量應為2268
8.93立方公尺」云云，顯與事實有悖：兩造於87年12月7日，就原告承攬工程之部分項目（包括「噴凝土材料」）調整預算金額，而有系爭「預算調整表」之作成，係以「原告完成全部工程」、「總預算金額不變，原告同意以他細項工程所省下之工程款貼補被告支出之材料款，被告方為上開調整」為前提，而由「原告公司」先行預估工程費用之變動後，方交由被告工地主任劉明道先生製表呈報上級簽准。此觀諸劉明道先生製作之「附簽」，其中第7點載明「預算調整表第26、27項〝噴凝土材料〞經長堡公司精算後〈附件7〉，…經工地評估，如能嚴密控制開挖誤差，應可達成。」等語可證。惟系爭「預算調整表」之內容於日後覆算、執行之結果，原依原告預估可省下工程款之部分工程，事後證明未有任何結餘、甚而超出預算；其他細項工程縱有工程款之結餘，亦經原告挪作支應他項工程經費之用，根本未依該「預算調整表」之內容執行。是該「預算調整表」之內容既失其準據，當無法作為兩造完工結算之依據。上開事實，即以該「預算調整表」第19項「炸藥供應」為例：原預估可省下15,444,482元，做為貼補第
26、27項「噴凝土供料」所增加之材料款；惟經實際執行之結果，炸藥省下之20,088,274元中，用以支應「水平支撐鋼管灌漿工料費」及「岩栓灌漿工料費」二項工程，即用去11,252,780元，所餘僅剩800餘萬元；第23項「隧道開挖工程」經調整後之工程款預算金額為214,108,413元，增加40,817,771元；惟最終原告實作金額為238,275,989元，較之調整後之工程預算又大幅增加24,167,576元，須自其他結餘之工程款中補足。再以第28項「臨時電費」為例：原預估可省下280萬元，惟經被告日後覆算之結果，非但未省下任何款項，尚且不足130萬元等情，即為明證。綜上，原告就其承攬工程之施作，既未依兩造合意之「預算調整表」之內容為執行，該表即無法作為兩造完工結算之依據，已如前述；今原告竟於事後要求被告應按該表給付「回彈耗損率調為62％」、「增加計價數量」之噴凝土供應工程款，豈非無理？是被告以業主規範之噴凝土材料之回彈耗損率（30％）為據，主張應自原告實作金額中扣回噴凝土材料超用款8,742,936元，當屬有據。
５、原告工程材料超用款合計金額為11,585,430元（噴凝土超用8,742,936元＋鋼支堡超用717,992元＋速凝劑超用2,049,343元＋SN岩栓超用75,159元），應自原告實作金額中扣除。
（三）被告得向原告主張扣回之「代辦工程溢額支出」之款項（2,203,405元（原告就其中1,300,189元之部分不爭執），應自原告實作工程款中扣除：
１、「預拌混凝土工程」：被告代辦支出金額3,259,269元，包括：「混凝土供料」：2,739,698元、「試體不合格扣款」：327,848元（此部分原告不爭執）；「施工便道代購料」：31,778元；「材料借用扣款」：159,945元（此部分原告不爭執）。上開金額（3,259,269元）減去原告未履約金額2,277,755元，被告即溢額支出981,514元。
２、「隧道工程」：被告代辦支出金額1,359,866元，包括：「隧道劣質級配扣款」：680,988元（此部分原告不爭執）；「西口逢甲路道路修復費」：278,408元；「東口施工便道疏濬」：400,470元被。上開金額（1,359,866元）減去原告未履約金額137,975元，被告即溢額支出1,221,891元。
３、上開二項工程之代辦溢額支出合計為2,203,405元；另因原告隧道超挖，致被告因此支出混凝土超襯工資款1,837,285 元，不再於本件中請求；故得向原告主張扣回之代辦工程溢額支出及原告隧道超挖金額合計即為2,203,405元。
４、本件代辦工程溢額支出之款項，被告主張應自原告實作金額中扣除，係以兩造間之承攬契約以為請求之依據，原告就系爭承攬工程之施作，於89年7月間、被告介入代為施作另行緊急發包之當時，確有工進遲延、進度落後情事，此有被告依當時原告每月實際工進製作之「趕工時程預定/實際月進度管控表」記載可證：（1）89年4月份之單月進度落後「1.22個百分點」（原告應完成進度4.127％－實際進度2.908％）；（2）同年5月份之單月進度再落後「1.32個百分點」（原告應完成進度3.749％－實際進度
2.428％）；（3）同年6月份之單月進度再落後「1.34個百分點」（原告應完成進度3.994％－實際進度2.652％）；（4）同年7月份之單月進度更落後達「2.80 個百分點」（原告應完成進度5. 99％－實際進度3.187％）。本件兩造間確有承攬之契約關係，是原告所承攬施作之系爭工程既一再延誤，經被告數次發函要求原告應按趕工計劃書表之預定進度、期日施工，卻未見改善，被告不得已，方由第三人接續施作原告所未及完成之工程，致受有溢額工程款支出之損害，該金錢損害自屬原承攬債務之轉換，應由原告負擔。原告之施工進度於89年間已嚴重落後，為免延誤工期，被告曾就代原告另行發包一事，與原告負責人甲○○先生達成「口頭協議」：雙方同意自89年7月15日起至竣工日止，由被告派工程隊協助原告路工部分之施工；就原告未及施工之其他部分，則因工期緊迫，原告同意委由被告採緊急另行發包方式代原告施作。是被告之「代辦施作另行發包」既係基於該口頭成立契約之履行，因此所支出之溢額工程款，自應由原告負償還之責。退步言之，縱認兩造間就該代辦施作另行發包之工程無直接之契約關係存在，被告不得依憑契約關係向原告主張權利；惟被告就原告所未及施作完成之工程，既確已代原告支出另行發包之溢額工程款計2,203,405元（原告就其中1,300,189元之部分不爭執），而使其承攬之全部工程得以於完工期限內完成，亦使其得免受業主逾期完工之處罰，是原告就該工程款給付利益之受領即屬無法律上原因而受有利益，同時致被告受損害，構成「不當得利」，原告對被告即應負有返還該利益之義務。
（四）原告應提列之保固金金額為4,222,193元：保固金係按結算金額之1%結算，原告主張之保固金應再扣除20,885元（土石方處理）之金額，即為4,222,193元。
（五）原告主張被告應給付其「隧道開挖工法變更之補貼款」乙事，被告否認。原告如主張兩造間已就該補貼款之給付達成合意，自應舉證以實其說。且業主依「隧道施工規範」及「施工補充說明書」之規定，認定隧道施工方式由「鑽炸法」改為「機械開挖」，並無所謂補貼問題，故業主拒絕給付補貼款，原告即無要求被告給付該筆款項之理。
（六）綜上，本件原告實作之金額減去各項扣款後已是負數（－2,549,887元），故被告對原告實已無任何給付工程款之義務，原告之訴即應駁回。計算方式為原告實作金額減材料超用扣款減代辦工程溢額支出減代墊款扣還減已付工程款減預付款減保固金＝－2,549,887元（計算式為：444,403,778─11,585,430─2,203,405─6,122,781─403,819,856─19,000,000─4,222,193＝－2,549,887）
（七）聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告方面：
（一）「東西向快速公路萬瑞十四標工程」於86年5月28日開工，原預定89年1月15日完工，惟因施工期間遭逢地層崩坍、災害復舊及變更設計，等不利因素，繼之反訴被告之工進一再落後，嚴重影響完工時程，故工期最終延至91年4月3日始行完工。就反訴被告工進遲延一事，反訴原告自89年1月4日起，即數次發函反訴被告要求其全力配合趕工，至89年7月間，因反訴被告於趕工期限內進度仍持續落後而無顯著之改善，反訴原告因工期緊迫，為免落後工進持續擴大，方於7月15日派出工程隊代反訴被告施作其未及完工之工程，並於8月5日以（89）E07174字第0527號函通知反訴被告，另將該未及施作完成之工程緊急另行發包與他承攬商施作，反訴被告就系爭工程施作，因工進遲延，致反訴原告須就其未及完成之工程，另行發包他人施作，而受有超額工程款支出之損害。
（二）反訴原告得向反訴被告主張之各項扣款金額，與反訴被告於結算後應得之工程款抵銷後，尚餘2,549,887元，即為反訴原告得向反訴被告請求之金額。
（三）反訴聲明：（1）反訴被告應給付反訴原告工程款2,549,887元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。（2）願供擔保，請准予宣告假執行。
二、反訴被告方面：
（一）反訴原告稱反訴被告施作系爭工程有遲延，經其於89年1月4日發函要求改善而未果，故其乃於89年7月15日派工程隊代反訴被告施作未及完工部分云云。惟反訴原告提出反原證一共五份信函，主張該些信函可用以證明反訴被告有遲延云云。就上開五份信函中，89年1月4日、2月19日、3月13日等三份信函均僅是督促全體承包商應依趕工計劃書之時程施作，並未具體指明哪一承包商之何項工程已顯有遲延，自無從用以證明反訴被告之施作有遲延。更何況，反訴原告於上開函件所提及之進度落後云云，均係因不可歸責承攬人之因素所致，因此，系爭工程之業主即內政部營建署乃於89年3月6日發函同意反訴原告得展延工期301日，從而，反訴原告稱反訴被告施工進度落後云云，即顯然不實。至於反原證一內之第四、五份信函即89年5月9日、6月12日等二份信函指出工程項目之進度落後云云，惟該二信函所稱進度落後云云，亦係因不可歸責承攬人之因素所致，業主即內政部營建署乃又於89年12月7日再次發函同意反訴原告得展延工期101日，從而，反訴原告自不得再據以主張承攬人之施工進度落後。
（二）反訴原告另提出反原證二稱，其於89年7月15日派工程隊代反訴被告施作未及完工部分云云，惟所謂「路工部分之施作」云云，根本不是反訴被告依約應施作之範圍，反訴原告欲自行派工施作，又與反訴被告何干？(更何況，業主亦已同意展期101日，根本無逾期問題。
（三）反訴答辯聲明：（1）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、兩造間就「東西向快速公路萬瑞十四標工程」項下之「土石方處理工程」、「隧道工程」、「30cm厚漿砌卵石工程」、「預拌混凝土供應」、「結構模板工料工程」、「東口額外地質鑽探工程」等項目訂有承攬契約，雙方約定依實做實算之方式計價。系爭「東西向快速公路萬瑞十四標工程」於91年4月3日全部完工。
二、原告實做金額：除「土石方處理工程」外，被告就下列原告主張之金額不爭執：
（1）「隧道工程」： 238,275,989元
（2）「30㎝厚漿砌卵石工程」： 2,640,270元
（3）「30㎝厚漿砌卵石工程（續）」： 3,453,764元
（4）「RC—CAP工程」 ： 771,604元
（5）「東口額外地質鑽探工程」： 63,228元
（6）「西口逢甲路道路修復工程」： 519,226元
（7）「第一次災損補償金額」： 2,028,255元
（8）「結構模板工料工程」 ： 12,796,857元
（9）「曜鼎—隧道路工配合工程」： 9,817,500元
（10）「曜鼎—模板工料工程」： 3,699,639元
（11）「隧道主體追加手孔蓋版」： 688,275元
（12）「象神災損補貼（副機電房）」： 175,300元
（13）「WB18K＋235抽心處理」： 589,367元
（14）「WB18K＋175.5抽心處理」： 101,257元
（15）預拌混凝土供應金額： 96,431,279元
三、材料超用扣款部分：除「噴凝土材料」之扣款金額因雙方就回彈耗損率為何互有爭執外，雙方就下列材料超用之扣款不爭執：
（1）「鋼支堡超用扣款」 ： 717,992元
（2）「速凝劑超用扣款」 ：2,049,343元
（3）「SN岩栓超用扣款」 ： 75,159元
四、應扣還代墊款部分：兩造就原告應扣還之代墊款金額為6,122,781元，無爭議。
五、被告已付工程款部分：兩造就被告已付之工程款金額為403,719,855元，無爭議。
六、應扣回預付款部分：兩造就原告應扣回之預付款金額為19,000,000元，無爭議。
肆、得心證之理由：依二造同意本件之爭點厥為（一）、土石方處理工程實作金額為何？（二）、超用噴凝土材料之回彈耗損率為62％或30％？（三）、被告可否主張扣回代辦工程款？（四）、應提列保固金多少？（五）、改變工法後增加之設備款8,480,700元原告可否請求？（見本院94年4月21日言詞辯論筆錄），茲分別審酌論斷如下：
一、土石方處理工程實做金額為何？原告主張土石方實作金額為74,440,418元，業據原告提出土石方處理各期計價金額總表、土石方處理各期計價表、發票為憑（見本院卷一第119頁至第182頁）；被告辯稱原告之實作金額應扣除2,088,450元，實做金額為72,351,968元，因原告就該工程之實作數量為382,161立方公尺，被告並已依該數量估驗計價予原告，惟業主於完工結算時，就上開實作數量，扣除「隧道透水級配底墊層1,474立方公尺」、「隧道超挖所生土石量5832.68立方公尺」及「噴凝土超用所生土石量4,445立方公尺」等依約不給付工程款之數量（計12,750立方公尺），而以369,411立方公尺作為「土石方處理工程」之實作數量，則被告自得向原告主張扣回前已超量計價予原告之金額計2,088,450元（12,750立方公尺×156元／立方公尺×1.05＝2,088,450）等語。被告固提出備忘錄（被證22）、業主估驗詳細表（被證23）、計價表、結算明細表（被證24）、廢方處理計價統計表（被證25）等件為憑。經查：依被告所辯土石方處理應扣除「隧道透水級配底墊層1,474立方公尺」、「隧道超挖所生土石量5832.68立方公尺」及「噴凝土超用所生土石量4,445立方公尺」三項土石量，惟依此三項合計結果應為11,751.68立方公尺，並非被告所稱12,750立方公尺；而被告提出廢方處理計價統計表（被證25），其主張業主核計土石方處理工程之實做數量為369,411立方公尺，此為原告否認，經核，被告所提上開廢方處理計價統計表（被證25），僅係被告單方面製作之文書，並無業主即內政部營建署之簽認，被告辯稱土石方處理工程經業主於完工結算時扣除12,750立方公尺，而核以369,411立方公尺，依被告所提之證據資料，其數據並不相符，且未據業主簽認，是被告辯稱「土石方處理工程」原告之實做金額應扣除2,088,450元，尚不足採。是原告主張土石方處理工程其實作金額為74,440,418元，應屬可採。
二、超用噴凝土材料之回彈耗損率為62%或30%？原告主張噴凝土材料之回彈耗損率為62%，因二造曾於87年12月7日就系爭工程之部分項目調整預算用量，雙方就噴凝土回彈耗損率調整如下：洞口邊坡：20%、隧道上半部：90%、隧道下半部：30%、仰拱；30%，調整後之噴凝土回彈耗損率之平均值為62%，並有被告工地主任親筆計算之數據，業據原告提出（87年12月7日）萬瑞十四標土木工程部分預算調整表及其附件（見本院卷二第12頁至第15頁）為憑；被告辯稱依「隧道施工規範」T-4-03.2之規定，噴凝土材料之回彈耗損率平均應為30％；本件業主即以該比例結算計價予被告，兩造於87年12月7日，就原告承攬工程之部分項目（包括「噴凝土材料」）調整預算金額，而有系爭「預算調整表」之作成，係以「原告完成全部工程」、「總預算金額不變，原告同意以他細項工程所省下之工程款貼補被告支出之材料款，被告方為上開調整」為前提，系爭「預算調整表」之內容於日後覆算、執行之結果，事後證明未有任何結餘、甚而超出預算，是該「預算調整表」之內容既失其準據，當無法作為兩造完工結算之依據。經核：二造曾於87年12月7日就系爭工程之部分項目調整預算用量，雙方就噴凝土回彈耗損率調整如下：洞口邊坡：20%、隧道上半部：90 %、隧道下半部：30%、仰拱；30%，調整後之噴凝土回彈耗損率之平均值為62%，並有被告工地主任親筆計算之數據，業據原告提出（87年12月7日）萬瑞十四標土木工程部分預算調整表及其附件為憑；被告雖提出被證9號劉明道先生製作之「附簽」，其中第7點記載「預算調整表第26、27項〝噴凝土材料〞經長堡公司精算後〈附件7〉可再節餘3,704,158元，即耗損量可再減1,847m，經工地評估，如能嚴密控制開挖誤差，應可達成。」，主張系爭「預算調整表」，係以「原告完成全部工程」、「總預算金額不變，原告同意以他細項工程所省下之工程款貼補被告支出之材料款，被告方為上開調整」為前提，而原告就其承攬工程之施作，未依兩造合意之「預算調整表」之內容執行，該表即無法作為兩造完工結算之依據云云；經查，依原告所提（87年12月7日）萬瑞十四標土木工程部分預算調整表及其附件，其上確有噴凝土供料回彈耗損率之計算為62%，被告對於上開預算調整表有其工地主任之簽名並不爭執，是足認兩造於87年12月7日時就噴凝土回彈耗損率確有達成62%之合意，二造既另有合意，被告主張其與業主結算噴凝土回彈耗損率係依30%結算，自難認得拘束原告；次查，依原告所提上開「預算調整表」上記載：「以上各工程項目新預算之額度，於工程結束前若有差異之情形，再行調整」，被告並未舉出其他積極證據證明系爭預算調整表業經二造合意更改，依二造計價係依實做實算計價之原則，被告辯稱噴凝土回彈耗損率依30%計算，原告超用材料7,876,329元及加計噴凝土材料超用所致之乾拌料、補噴料超用費用866, 607元云云，應不可採。
三、被告可否主張扣回代辦工程款？被告辯稱其因原告工進遲延、進度落後，另行緊急發包第三人施作，代辦工程溢額支出之款項，應自原告實做金額中扣除，其依據承攬契約、委任關係及不當得利之法律關係請求原告償還扣抵等語。原告主張依合約規定須以書面通知，且工程落後3%，始能收回自辦，且系爭工程係實作實算，沒有不當得利，並否認有委任之約定等語。經查：
（1）按承攬乃當事人之一方為他方完成一定之工作，他方則於工作完成後給付報酬之契約，故承攬人有為定作人完成約定工作之義務，倘預見或完成之工作有瑕疵或預見完成工作遲延，並以特定期限完成或交付為要素時，因應承攬契約之特性，並兼顧定作人及承攬人之權益，民法第492條至第501條；民法第502、503條分別規定其法律之效果，定作人行使民法第497條之瑕疵預防請求權，僅於承攬人於工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他如承攬人違反注意義務等違反契約情事為限，並不包括遲延履行在內，並須定作人已定相當期限，令承攬人為改善或履行而不為改善或履行，始得令第三人改善或繼續工作，最高法院93年度台上字第250號判決要旨可資參照。查被告辯稱原告因承攬工程進行中有工進遲延、進度落後情形，經被告發函改善後未見改善等情，固據被告提出備忘錄、趕工計劃書、催告函、趕工時程進度管控表等件為憑，核屬原告施工遲延問題，依前開最高法院判決意旨所示，尚非民法第497條規範之情形，要無該條之適用，被告依民法第497條規定主張將原告未完成施作部分交由第三人承作，並由原告負擔該第三人之費用，尚不足採。
（2）次按當事人一方委任他方處理事務，他方允為承諾者，當事人就該必要之點互相表示意思一致者，其委任契約自屬成立，此觀諸民法第153條、第528條之規定自明。被告辯稱就另行發包一事，與原告負責人達成口頭協議，雙方同意自89年7月15日起至竣工日止，由被告派工程隊協助原告路工部分之施工，原告同意委由被告採緊急另行發包方式代原告施作等語，原告否認有委任被告代辦之約定，經核，被告就二造是否有委任之意思表示合致並未舉證以實其說，尚難認原告有將該工程再行委任被告加以處理之意思，即使被告於限期內完成業主發包之工程，不得不將原為原告承攬之工程再行交由第三人承作，然此非可據為原告業已同意支付該再行發包之費用，而被告復未能舉證證明其與原告達成再發包工程委任契約之合致，被告以其因受原告委任代辦未施作部分之工程費用，基於委任契約，主張原告應返還之，亦屬無據。
（3）被告另辯稱因原告未按進度遲延施工，其代為發包，使原告免受業主逾期完工之處罰，該利益無法律上之原因，同時致被告受有超過預計工程費支出之損害，爰依不當得利請求返還之等語。惟查，本件是否有因遲延而造成被告遭業主罰款，被告並未舉證以實其說，則被告之代辦未施作部分是否使原告受有免除逾期罰款之利益？若受有該利益，其數額為何？均未見被告舉證證明，是被告既未能舉證原告此部分之利益，自無從對原告主張不當得利之返還，被告此部分之主張，亦不足採。
四、應提列之保固金多少？原告主張應提列之保證金為4,243,078元，被告辯稱保固金應再扣除20,885元（土石方處理）之金額，為4,222,193 元。經查，本院認被告主張應扣除土石方處理2,088,450元為不可採，已如前述，從而，被告辯稱保固金應再扣除20,885元，已屬無據，是保固金應提列之金額為原告主張之數額4,243,078元。
五、改變工法後增加之設備款8,480,700元原告可否請求？原告主張其施作系爭工程東口段時，被告因業主之要求乃行文原告要求將原合約設計之「鑽炸」方式變更為「機械開挖」方式，原告即函覆被告要求除應按原計價方式付款外，尚應再按60元/㎡補貼原告之損失，而被告收得上開函覆內容後，並未為任何反對之表示，且一再催促原告儘速施作，自應認為被告已同意按原告之要求允給報酬等語。被告辯稱就隧道工法之變更無須給付原告任何補貼款，因依業主「隧道施工規範」T-3-04.4及「施工補充說明書」1-02 -3之規定，認定隧道施工方式由「鑽炸法」改為「機械開挖」，並無所謂補貼問題，故業主拒絕給付補貼款，原告即無要求被告給付該筆款項之理等語。按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第491條第1項訂有明文；經查，依被告所提「隧道施工規範」T-3-04.4係規定：「開挖作業中，承包商認為需要改變開挖方法或開挖程序時，均應事先徵得工程司之書面同意。對於外在環境因素限制須減少噪音和地表振動之路段無法採用鑽炸法時，承包商應依工程司指示採機械開挖或其他可降低噪音和地表振動之開挖方法及步驟」；另「施工補充說明書」1-02-3係規定：「a地質描述：適用於四號隧道東口東行線里程18K＋283～18K＋
407 及西行線里程18K＋280～18K＋400，屬於兩孔隧道中心線距離小於2倍直徑處....c 支撐施工期限：本段隧道開挖須採機械開挖，側壁導坑開挖後，噴凝土及鋼支保立即施工，岩栓於次輪開挖時施工。東、西行線兩孔隧道須同時施工及支撐，其前後距離不得大於2公尺。仰拱閉合時機由計測結果決定，但不得超過20天」，僅係開挖方法之規定，並未言及變更工法施工費用之核計，被告據此主張無庸給付原告補貼款，尚屬無據；次查，原告主張被告與業主就此部份之合約單價為975元，此單價之內容係「連工帶料」，系爭工程雖業已變更鑽炸為機械開挖，然業主即內政部營建署仍係按原計價內容給付予被告，而兩造間之合約單價則僅是「開挖施工費」而已，不含炸藥款等語，經核，依原告所提隧道工程之工程明細表（見本院卷一第12頁），二造就隧道工程確實僅列開挖施工費，二造就此部分工程之計價基礎與被告與業主之計價基礎既有不同，被告辯稱業主拒絕給付補貼款，其亦拒絕給付云云，亦不足採；再查，原告主張有函覆被告要求除應按原計價方式付款外，尚應再按60元/㎡補貼原告之損失，業據原告提出88年6月25日長瑞字第90號函為憑（見本院卷一第191頁），該函說明欄有載明：「.... 若為配合工程進度，本公司願以機械開挖繼續趕工，請貴公司將所省下之炸藥量154元/m，計價與本公司，其餘60元/m之成本差距，請貴公司會予補助，以期工進順利.... 」，被告並未否認收受上開函文，被告於原告提出補貼之計價，既未為反對之意思表示，應認為有默示之同意，且依其性質，得認原告非允受報酬即不為完成其工作，是被告事後以業主拒絕給付補貼款而拒絕給付予原告，自不可採。
伍、縱上所述，被告辯稱（1）就「土石方處理工程」應扣除2,088,450元，（2）噴凝土回彈耗損率依30%計算，原告超用材料7,876,329元及加計噴凝土材料超用所致之乾拌料、補噴料超用費用866,607元，合計8,742,936元，應予扣回（3）代辦工程溢領支出2,203,405元，應予扣回（4）保固金應再扣除20,885元，均不可採；原告請求改變工法後增加之設備款8,480,700元，為有理由。依上開說明，被告自無從對原告主張抵銷。
陸、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。又依系爭契約工程明細表補充說明付款辦法第3、4、5條之約定，該工程每半個月計價、請款，保留款於業主最後複驗合格，乙方即原告開立保固書後，無息退還4%保留款，另1%移作保固金，故有關本件工程款之給付期限，自應以業主驗收時為準。查原告向被告承攬本件工程，其得請領之工程為（1）「隧道工程」：238,275,989元，（2）「30㎝厚漿砌卵石工程」：2,640,270元，（3）「30㎝厚漿砌卵石工程（續）」：3,453,764元，（4）「RC—CAP工程」：771,604元，（5）「東口額外地質鑽探工程」：63,228元，（6）「西口逢甲路道路修復工程」：519,226元，（7）「第一次災損補償金額」：2,028,255 元，（8）「結構模板工料工程」：12,796,857元，（9）「曜鼎—隧道路工配合工程」：9,817,500元，（10）「曜鼎—模板工料工程」：3,699,639元，（11）「隧道
主體追加手孔蓋版」：688,275元（12）「象神災損補貼（副機電房）」：175,300元（13）「WB18K＋235抽心處理」：589,367元（14）「WB18K＋175.5抽心處理」：101,257元（15）預拌混凝土供應金額：96,431,279元，（16）「土石方處理工程」：74,440,418元，共計446,492,228元，扣除二造不爭執之超用材料款2,842,524元、新亞自辦工程款1,300,189元、被告代墊款扣款6,122,781元，已支領之各期工程款403,819,856元、預付款19,000,000元、保固金4,243,078 元，加上補貼款8,480,700元，原告尚得向被告請求給付工程款17,644,502元（其計算式為446,492,228－2,842,524－1,300,189－6,122,781－403,819,856－4,243,078＋8,480,700＝17,644,502）。次查，本件工程業主驗收時間為91年10月9日等情，業據原告提出業主出具之工程結算驗收證明書為憑（見本院卷一第59頁），故原告併得請求自業主驗收合格日之翌日即自91年10月10 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。從而，原告本於承攬契約提起本訴請求被告給付工程款17,644,502元及自91年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息為有理由，應予准許。
柒、反訴部分：被告辯稱（1）就「土石方處理工程」應扣除2,088,450元，（2）噴凝土回彈耗損率依30%計算，原告超用材料7,876, 329元及加計噴凝土材料超用所致之乾拌料、補噴料超用費用866,607元，合計8,742,936元，應予扣回（3）代辦工程溢領支出2,203,405元，應予扣回（4）保固金應再扣除20,885元，均不可採；原告請求改變工法後增加之設備款8,480,700元，為有理由，已如前述，反訴原告反訴請求反訴被告給付抵銷後之餘額2,549,887元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
捌、本訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至反訴部分，反訴原告所為假執行之聲請，因反訴經駁回而失所附麗，應併予駁回。
玖、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與訴訟結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
拾、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 5 月 12 日
書記官 蔡凱如