臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第255號原 告 國防部即反訴被告法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳君漢律師複代理人 王福民律師
參 加 人 白省三即白省三建築師事務所訴訟代理人 黃虹霞律師被 告 遠揚營造工程股份有限公司即反訴原告
之1法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
林凱倫律師複代理人 乙○○當事人間請求確認工程款請求權不存在等事件，本院於中華民國96年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告新臺幣叁仟陸佰壹拾陸萬叁仟壹佰元之工程款請求權，及自民國九十二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息請求權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹仟零肆拾伍萬伍仟伍佰陸拾壹元及自民國九十二年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔四分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第四項及第六項於反訴原告以新臺幣叁佰肆拾捌萬元為反訴被告供擔保後，得假執行，但反訴被告如以新臺幣壹仟零肆拾伍萬伍仟伍佰陸拾壹元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：原告即反訴被告國防部之法定代理人原為李傑，於本院審理
中，變更為甲○○，業據原告於民國96年7月10日具狀聲明由甲○○承受本件訴訟 (卷㈢第139頁)，並由原告將聲明承受訴訟狀繕本送達被告即反訴原告遠揚營造工程股份有限公司，按諸民事訴訟法第175條、第176條之規定，並無不符，應予准許。
按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人白省三即白省三建築師事務所，為本件系爭工程之設計監造建築師，就本件兩造之請求，諸如是否有變更設計、實作數量是否較契約標單為多等項目，有法律上之利害關係，其受原告為訴訟告知後，於94年8月24日具狀為輔助原告，參加本件訴訟，按諸上揭規定，並無不合，自應准許之。
次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原
告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條亦定有明文。本件原告起訴確認被告對其就花蓮民意營區A、B、C基地眷村改建工程之工程款債權不存在，被告於本院審理中之94年9月28日提起反訴請求原告應給付未付之工程款 (卷㈡第77頁)，核與上揭規定相符，且無民事訴訟法第260條規定之情形，亦應准許之。
再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款亦著有明文。本件原告起訴原聲明請求確認被告對其新臺幣（下同）41,769,681元之工程款請求權，及自92年6月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息請求權不存在；嗣於本院審理中之96年9月15日變更為請求確認被告對其46,618,661元之工程款請求權，及自92年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息請求權不存在。反訴原告提起反訴原聲明反訴被告應給付其48,495,519元及自92年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於本院審理中之96年7月4日具狀變更本金部分之請求為46,618,661元。核原告上開變更聲明，係屬擴張應受判決事項之聲明，反訴原告之上開變更聲明，為減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，均應予准許。
貳、實體部分：原告即反訴被告（下稱原告）主張：
㈠原告依據國軍老舊眷村改建條例辦理「花蓮民意營區A與B
、C基地眷村改建工程」（下稱系爭工程），於87年11月27日與被告即反訴原告（下稱被告）簽訂「花蓮民意營區A基地眷村新建工程合約」，再於88年2月13日與被告簽訂「花蓮民意營區BC基地眷村新建工程合約」，A基地合約總價為39,860萬元、BC基地合約總價為47,590萬元。被告嗣以因部分工程曾變更設計、實際施作後之數量較標單所列增加等為由，認原告應增加給付工程款，遂曾聲請向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解。惟依上開二合約第7條約定，該二工程係總價承包方式，給付報酬予被告，除契約另有約定之情形，無於約定總價外，另行增加給付予被告之可能，且無論變更設計或實際施作數量之差異，如於契約總價外有增加給付之必要，於合約中已有明定被告得請求給付之標準與其應遵守之程序，被告如未依約定方法為請求，或未達到約定增加給付之標準，原告自無給付之必要，為此請求確認被告對原告之工程款請求權及其利息請求權不存在。
㈡就本件爭執事項之陳述：
⒈就變更修正設計部分：
⑴工程會所頒「各機關辦理公有建築物手冊」第六章第
6.1及6.2，對於何謂一般變更設計與現場零星變更，已表明其定義，其中關於一般變更設計部分，亦表示須經由主辦機關之同意，是以本次鑑定意見中，關於鑑定之事項，俱未經原告核准，可否認係一般變更設計，要非無疑。且由於變更設涉及契約內容，尤其價金之變更，自須由原告核准同意，此觀施工中曾進行有關「擋土工法」、「二樓以上梯廳增設排煙設備」、「鐵板製箱體變更不銹鋼箱體」、「消檢缺失」等四項變更設計案，均經由原告核准並完成議價自明，被告對於系爭工程合約中所謂得增加給付之「變更設計」，其程序與相關單位之權責，不能諉為不知，更無有因被告所謂「甲方工程司」逕行決定變更設計云云，即得據以要求原告增加給付之理。鑑定意見，雖援引「各機關辦理公有建築物手冊」之定義，然其作成鑑定意見前，從未知會原告與參加人，其鑑定過程已有瑕疵，且鑑定意見僅以實際數量與金額有無變更，即做為認定鑑定項目是否屬於變更設計之標準，並未究明被告於各項目有以聲明不加價，或係其主動提出之施工方法，根本不能以變更設計為由要求增加給付。
⑵除於上開原告曾同意變更設計項目外，其餘被告所提
項目，均未經原告同意。至於建築師即工程司係代表原告監督被告履行契約約定之應辦事項，雖於其權責範圍內對於被告之指示與監督行為效力等同於原告，但依系爭工程合約第6條約定不得未經原告之同意，變更契約之約定，為被告所明知，是原告工程司之行為效力及於原告者，僅限於其職權範圍內，如有變更契約約定之情形，自應得到原告之同意，其逾越權限範圍者，自屬無權代理，效力不及於原告。
⑶系爭工程契約係以總價決標為原則，故除被告所謂投
標價，及經變更契約程序增減之價款，而有系爭工程契約第7條第2項所列之情形外，原告自無增加給付之必要。系爭工程之承包工程須知第11條第2項明白要求被告如認為原告工程司有改良或變更原圖之權，若認為工程司之指示與原圖不符，而有增加額外工作或材料時，須於14日內聲明異議，聲明應加之工料，否則該項之詳圖即被認為與契約相符，將來被告不得要求加價，此為總價承攬之例外約定，被告未依契約約定履行，自不得於總價之外，要求增加給付。
⑷被告主張之變更修正設計追加部分款項，前經原告送
請參加人審核，刪除部分被告主張變更設計而應追加費用之項目，嗣後負責專案營建之台灣建築經理股份有限公司 (下稱台經公司)就參加人審畢之資料，於92年4月17日提供意見，更認為被告所主張者，係被告依據工程慣例所應為之零星事項，為配合施工所需之細部調整，依據系爭工程合約第15條之約定，被告不得推諉或要求加價，原告自無給付之必要。
⑸被告所主張依情事變更或援引民法第490條第1項、第
491條第1項之規定請求增加給付云云。然情事變更須於契約成立後，發生契約雙方不可預期之事由，致如依原契約效果履行顯失公平，始有適用之餘地，惟被告並未說明發生何種不可預料之情事，且依原契約之約定有何顯失公平之處，況關於變更設計或建築師之指示與原契約圖說有間時，被告應如何要求增加給付，其方法於系爭工程契約中均有明確之約定，顯非不可預料，被告捨棄契約之約定方式不為，如因此而增加其支出致其權利受有損害，亦屬可歸責於被告之事由所致，自應不許被告請求增加給付，否則系爭契約之約定，即毫無意義可言，而系爭工程契約為總價承攬，如需增加給付亦有相關約定可據，原告已依約給付承攬報酬，被告再依民法第490條第1項、第491條第1項規定為主張，亦無理由。
⒉重複扣款部分：
本件原告於結算時，係依據原契約之金額加計變更設計增減之金額，再扣除應扣帳之項目後給付，並無被告所稱就「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項，有指示重複扣款1,513,284元之情事。且此事項，應由被告負舉證責任，並說明原告何時曾扣款，何時再扣款。
⒊實作數量較契約標單增加部分：
⑴於總價承攬之精神下，原告對於實作數量並無任何增
加給付之義務，然例外於系爭工程契約第25條第6項、投標須知第16點第1項約定增減給付。換言之，標單上之數量僅係提供予投標人參考，如被告於投標前認為數量有疑問，可以提高單價之方式處理。若數量差異於10%之範圍內，無論被告是否提出數量異議，均為被告所自行承擔；若認為數量因原告計算錯誤，致差異超過10%，則應依投標須知第16點第1項規定，應於簽約後三個月內提出異議，並以變更設計方式增加給付，逾期則不得再行提出。本件兩造係分別於87年11月27日、88年2月13日簽約，依上開約定被告應分別於88年2月27日、88年5月13日前提出數量異議，況本件開標日分別為87年10月30日、88年1月15日，顯見被告自得標時起算，於A基地至少有長達121日、
BC 基地至少有長達119日，應有充足之時間以其專業營造能力詳實核算圖說與標單差異，並就其數量提出異議，然被告並未於三個月內提出異議，故被告僅需就約定總價為給付。
⑵被告所主張之項目與數量，事實上與鑑定意見有所出
入，若於暫不考慮被告已逾越契約所定三個月異議期間之情形，經重新計算後，假若鑑定意見認定之數量為真，原告因被告實作數量超過或減少原定數量10%以上者，加計勞工安全衛生費等各項計價項目之金額，而應增減給付，A基地似應增加2,448,275元、B基地4,248,683元、C基地則為1,207,908元，合計為7,904,866元。又被告就數量未超過10%部分亦為請求，係主張兩造已合意變更計價方式，由總價承攬變更為實作實算之契約，然其並未提出具體事證以資證明。
⑶在工作筋之計算上，由於工作筋涉及各承包商之施工
方法，而有不同之使用方式，在工程實務上，確有選擇不同之工作筋之搭接方式，致鋼筋用量增加之情形，工程會之函文，已明確表示工作筋不另核給，無論被告用何種施工方法，其主張應加計工作筋，並無理由。
⒋稅利管理費之請求是否罹於時效部分：
被告向工程會申請調解時，僅提出41,769,681元，當時並未計入稅利管理費等金額，而該款項亦為計價項目之一，核屬工程承攬報酬之一部，有二年時效之適用，被告自承於92年7月1日完工，遲至94年9月28日始就稅利管理費於反訴中提出請求，該部分之請求已逾越時效期間，縱認原告有給付之必要，原告亦得拒絕給付。
㈢聲明：
⒈本訴部分：確認被告對原告46,618,661元之工程款請求
權，暨自92年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息請求權不存在。
⒉反訴部分：⑴反訴原告之訴駁回；⑵如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參加人之陳述：
㈠變更修正設計部分：
被告請求之事項多屬系爭工程契約第15條約定之範圍，並非屬於變更設計。再原告並未核准同意被告變更修正設計，原告充其量僅同意配合工程進行之細部調整變更，且被告並未要求追加減帳及工期，故原告未同意辦理追加。又本件契約已明定為總價決標，被告於投標時有自行核算標單是否正確，如認為不正確，應自行在單價中調整，本件並非實作數量計價契約，被告不得另行請求增加給付報酬。且被告並未依系爭工程契約中變更設計之相關約定完成辦理變更設計程序，如未依系爭工程契約第25條、投標須知第16點第1項、承包工程須知第11點等約定，在簽約後三個月內提出數量差異，請求變更設計或未於工程司核准圖說後14日內提出異議要求應加工料等，故得請求增加給付報酬。復依系爭工程契約第15條約定，施工說明已記載合約圖已標明部分，不得要求加價，被告請求變更修正設計追加部分，均為該條所約定之「為完成本工程所必需，或程慣例所應為之零星事項」，不得請求加價。又鑑定報告關於非屬零星變更及數量計算等，均不足採。
㈡重複扣款部分：
原告就「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項，並未重複扣款，且就兩造結算減帳部分，既已經兩造合意減帳結算完畢，被告自不得再翻異要求給付。
㈢實作數量較契約標單增加部分：
本件契約已明定為總價決標，被告於投標時有自行核算標單是否正確，如認不正確，有自行在單價中調整之責任，被告稱實作數量較契約標單數量增加部分，非在原契約範圍內云云，並不可採。被告亦未依系爭工程契約中變更設計之相關約定，完成辦理變更設計程序，不得請求增加給付報酬。工作筋不另核給，已經工程會於96年3月9日函文及台灣省建築師公會於96年4月27日函文明白表示，且被告所提出之實作數量，經鑑定人核算仍有相當出入。參加人之鋼筋計算已列入合理耗損，其數量與被告施工日報所載相符，足見參加人之鋼筋計算數量無誤。至被告所引詹氏書局出版李健雄關於鋼筋合理損耗之數據，不是法令，充其量僅為著者之個人意見而已，又由被告所引該書見解之第7點，鋼筋數量之計算合理誤差值為3%，縱認需加計所謂鋼筋合理損耗，亦應先扣除該數量合理誤差值3%，超過部分才有加計為合理損耗之問題。另被告所引93年2月
18 日原告會議記錄所載「損耗比例修正為8%」部分，係3%之誤載，仍未逾被告所引前著作之誤差值，被告仍不應以鋼筋合理損耗為由，要求加計鋼筋數量及加價。本件工程因被告選擇不同施工方法致工程數量增加，且事實上被告主張之實際施作數量，並不確實，被告不得為無理請求。此點由鑑定人鑑定數量係依被告提供之資料交由不具資格，資本額僅3萬元之菁準工程行核算，未經原告及參加人表示意見，甚至有鑑定數量超過被告主張數量之顯不合理情形，此部分應由鑑定人與參加人複委託之專業技師對質以明其情事。就數量差異超過10%部分，依系爭工程投標須知第16點第1項約定，被告如有異議，應於簽約後三個月內提出，但被告未於三個月內提出，依約已失權，不得為本件請求，就工程司核准圖說部分，則依工程承包須知第11條約定，亦因被告未於14日內異議而失權。
㈣稅利管理費之請求是否罹於時效部分：
系爭工程於92年7月1日驗收完成，被告應於94年6月30日前請求，但被告至94年9月28日始為請求，已罹於二年時效。
㈤聲明：同原告之聲明。
被告即反訴原告（下仍以被告稱之）主張：
㈠系爭工程，原告聘參加人及台經公司為其監造建築師及建
築管理顧問，亦即參加人及台經公司為原告之工程司，依約原告之工程司代表原告指示及監督被告辦理各項應辦事項，其指示與監督行為之效力與原告相同。系爭工程進行中，原告及其工程司曾因部分工程變更設計、增加工項等，要求被告依修正變更圖樣施工，惟原告就因變更修正設計所增加之工程款，卻拖延審核，不為給付，僅就減帳工程項目部分作減帳處理，又被告按原告提供圖說實際施作結果，其數量相較於原契約標單所載數量亦有增減，惟原告亦僅就數量減少部分作減帳處理，就增加部分亦不辦理加帳，且原告有重複扣款情事，另依契約及工程標單所載，原告就增加之工程款，應加計稅捐、利潤及管理費等費用予被告，總計原告應給付被告46,618,661元，其中變更修正設計追加工程款11,233,624元 (A基地2,868,420元、B基地7,436,062元、C基地929,142元）、重複扣款1,513,284元、實作數量較契約標單增加工程款29,022,773元(A基地9,672,411元、B基地16,731,124元、C基地2,619,238元)、實作數量較契約標單增加工程款部分之稅利管理費4,848,980元 (勞工安全衛生費145,114元、利潤及管理費2,902,277元、品保費87,068元、工程保險費101,580元、營業稅1,612,941元)。被告與原告協調未果後，於92年8月14日向工程會提起履約爭議調解之申請，於調解中，原告提起本件確認工程款債權不存在之訴，被告不得已提起反訴，依系爭工程合約第7條第2項、第25條、民法第227條之2第1項、第490條第1項、第491條第1項規定，請求原告給付上開款項；又系爭工程均於92年7月1日經原告正式驗收完畢，原告應自該日起負給付遲延之責任，即就上開金額，應自該日起至清償日止，加計按年息5%計算之法定遲延利息。
㈡就本件爭執事項之陳述：
⒈變更修正設計部分：
⑴系爭工程變更設計項目，多為增作、增設、改作或因
契約圖說與核准圖說差異而為變更，與系爭工程契約第15條所約定完成工程所必須或依工程慣例應為之零星事項不同。本件於工程會調解時，調解委員王文吉即指示，如缺乏該事項，則原契約工程項目之功能欠缺，或該事項為完成原契約工程項目之枝節，倘本件變更項目，已獨立成為單獨之項目，業主實質上受惠增加利益，則應非零星事項之範圍。本件變更設計追加項目如被證2(證物外放)所示，包含：①A基地項目1之一樓活動中心室內暗架矽酸鈣板天花平頂收邊、②A基地項目2、BC基地項目1之鋁百葉增作防蟲紗窗、③A基地項目3、BC基地項目2之屋突頂版增設水箱上方人孔蓋、④Ａ基地項目4之B1F增作百葉及車道捲門倒吊牆、⑤A基地項目5、BC項目4之樓梯間消防水帶箱後補砌磚、消防管道間增設檢修孔、⑥A基地項目6、BC基地項目5之屋頂電梯機房增設隔間牆、⑦A基地項目7、BC基地項目6之各棟水錶位旁增作水錶固定牆、⑧A基地項目8、BC基地項目7之DW2.DW3.DW4.DW5.落地窗改裝強化玻璃、⑨A基地項目9、BC基地項目8之後陽台D11鋁門加裝門止、⑩A基地項目13、BC基地項目12之金鋼砂耐磨地坪、⑪A基地項目14、BC基地項目13之景觀工程、⑫A基地項目15、BC基地項目14之鋼管鷹架及腳踏板防護網、⑬A基地項目16、BC基地項目15之契約圖與台電核准圖差異變更、⑭A基地項目17、BC基地項目16之鐵捲門電源NFB原1P改為2P、⑮A基地項目18、BC基地項目17之排水泵淵增設電源、⑯A基地項目19、BC項目18之增設排水及湧水泵浦、⑰A基地項目20、BC基地項目19之增設T-BAR燈具、⑱A基地項目21、BC基地項目20之感知器配線改採用隔離線、⑲A基地項目22、BC基地項目21之發電機組用增設電源、⑳BC項目3之W8.W9 5MM噴砂玻璃修正為壓花方格玻璃。參加人於工程會調解中，亦明白陳稱被告所提有關變更設計加減帳項目及數量均為事實無誤，且認均有施作之必要性。又本件鑑定人臺灣省建築師公會96年4月27日函亦表明變更設計部分，非屬現場零星變更；鑑定報告中亦就「零星變更」及「變更設計」做說明。
⑵依系爭工程合約第25條第1款約定，原告要求被告於
接獲通知指示變更應即照辦，遠揚公司並無不同意之餘地，另依契約第6條約定，原告之工程司代表原告指示及監督被告辦理各項應辦事項，其指示與監督行為之效力與原告相同。本件變更修正設計追加部分，被告均係依原告及其工程司所為，例如電氣、電信部分契約圖樣，因原告契約設計圖樣與原告送請台電公司審核核准之圖樣不符，而作修正變更，參加人先後於89年1月26日以第014號工地指示書及91年2月26日以第416號工地備忘錄指示被告以台電審查核准圖樣為準，至其他屋頂機房增設隔牆等各項工程，亦係於施工期間陸續通知被告依修正變更圖樣施工。又因本件變更項目細瑣繁多且不影響原約工期，且係陸續通知變更修正及追加，故被告依參加人第256號及373號工地備忘錄指示，於91年1月9日依約提出申請追加工程款，再依原告之工程司指示陸續為申請內容之修正，惟原告卻一直拖延審核。且系爭工程包括變更修正設計部分，業經原告於92年7月1日正式驗收完畢，並點交予原告之購買戶使用迄今，由原告收取價款獲益，今原告表示其未核准同意變更修正設計，顯非事實，亦無公理。
⑶系爭工程縱為總價承包，亦係指原契約設計項目內容
部分，就原告變更修正設計及追加工程項目部分，並不在原契約設計項目內容範圍內，自無原契約總價承包之適用。且依民法第490條第1項、第491條第1項規定，被告於投標時之投標價格，係預計本工程應按原合約所定工程項目內容而定，今因原告變更設計、增加工程項目及內容等而增加之款項，非屬原合約約定報酬範圍，又被告非公益事業，施作工作及支付費用本以收受合理報酬為前提，不可能免費為之，是以就原告變更原設計、增加工程項目及內容等而增加之款項，自屬民法第491條第1項規定之情形，視為原告允與報酬，被告自得請求原告支付該報酬。又本件縱為總價承包，依系爭工程合約第7條第2項、第25條第1項、第3項約定，亦有例外規定。
⑷原告於92年1月24日初驗工作檢討會議第9項，尚要求
被告提出變更設計申請，同時又於92年3月21日初驗第二次複驗總結會議，決議由被告將本項變更設計併同實際施作數量與契約標單增減部分，一併於92年3月22日起10日內申報，俾依約辦理變更手續；惟嗣被告於92年3月28日提出申報時，原告卻又拒予辦理追加款項之變更設計，雖被告曾於92年6月13日再度去函原告催請儘速撥付變更設計及後述實際施作數量較契約標單增加部分之追加款，惟仍無結果。原告拒絕審核及辦理追加款項之變更設計，現又指被告未依約定辦理變更設計，顯與事實不符，亦有違誠信及契約精神。
⒉重複扣款部分：
被告於前開申請追加工程款時，原列作減項且已扣除款項之「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項，即被證2明細總表中A基地第15項873,420元、B基地第14項409,265元、C基地第14項230,599元，原告又指示再次重複減除，就此部分亦應返還被告1,513,284元。
⒊實作數量較契約標單增加部分：
⑴本件實作數量較契約標單數量增加部分，既係較原契
約標單數量為增加，自非在原契約範圍內，應無所謂總價承包之適用，依民法第490條第1項、第491條第1項規定，被告得請求原告給付此部分報酬，況依系爭工程合約第25條第6項約定，本件縱為總價承包，亦應受此項之限制。
⑵系爭工程簽約後，被告即規劃開工，並核算契約標單
與圖說數量，唯因諸多圖說施工介面疑義尚須等候原告工程司解釋，及部分圖說仍於相關單位審核中等非可歸責於被告事由，致無法於契約所定三個月內全部核算完成，原告未考量此實際狀況，就現場實際多作數量，拒不給付該部分款項，實非公允。再既係「實作數量」，自須俟實際施作，工程完工後，才能得出數量，告以其定型化契約及投標須知，要求於訂約後三個月內，提出實作數量與契約數量之差異並辦理變更，實有違常理，又政府採購法及相關法規，亦均未有此三個月限制之規定。又參加人於88年11月17日尚以函文要求被告將實作數量與契約標單數量差異部分，待工程結案時辦理加減帳，原告亦於92年1月24日初驗總結會議及92年3月21日初驗第二次複驗總結會議協商會議，決議被告將實際施作數量與契約標單增減部分於92年3月22日起十日內申報，被告亦於92年3月28日申報，可證雙方實已合意將原約為「實作實算」方式結算總價外，亦可證被告依原告指示辦理變更手續。
⑶關於實際施作數量與契約標單數量差異部分，兩造於
工程會調解中，業經雙方依第一、二、三次調解會結論進行核算並將結果彙整成表冊，表冊中就差異數量逾10%亦已詳列，而第三次調解會時，更於調解委員主持下，雙方再次逐項討論，會後被告並已依該次討論結果修正表冊送原告及調解會，參加人亦於該調解程序中表示與事實無誤，今原告再指數量差異部分，無任何一項數量逾10%，除與事實不符外，亦徒增不必要困擾，並浪費爭議解決及訴訟資源。鑑定人於96年4月27日函文雖表示鑑定計算結果僅呈現合約與實作數量及增減金額之差異，並不考慮合約規定之數量誤量誤差補償規定等語。然原告前於工程驗收，對數量減少部分作減帳處理時，對數量減少未逾10%部分，亦一併減除該部分款項，認為不應支付予被告，則參加人及原告現主張被告就數量增加部分，其未逾10% 部分，不得請求給付，應自鑑定金額中扣除云云，顯與原告前就減帳部分所為處理，有兩套不同標準，顯有失公平及誠信。
⑷關於鋼筋數量是否有合理損耗之工程慣例部分，詹氏
書局出版之建築估價第肆篇鋼筋數量之計算篇載：鋼筋數量之計算「耗損率之決定不同，損耗率有的全部依5%計算。有#5(指5號鋼筋)以下依3%計算，#6以上依7%計算。有的#3算3%，#4算4%，#5算5%，#6算6%，#7以上算10%」，足見確有鋼筋數量合理損耗之工程慣例。依工程會96年3月9日號函文稱：工程實務上確有按一定比率計算鋼筋合理損耗之工程慣例，只是各家採用之損耗比率無統一標準而已。本件鑑定報告亦認有鋼筋數量合理損耗之工程慣例，其損耗率如下：
#5為5%、#6為6%、#7為7%、#8為8%、#9為9%、#10為10%。又兩造於工程會調解時，於93年2月18日協調會時，會議紀錄記載參加就A、B基地「SD28鋼筋及組立」項目之損耗比例應修正為8%外，餘認可被告所提審查資料等語，亦足見確有鋼筋數量合理損耗之工程慣例。
⑸被告施工係依契約及原告審核通過之施工圖進行，並
無選擇不同施工法施工問題。再鑑定人就爭議項目，查核合約圖、竣工圖，核算實際施作完工數量與契約約定數量之差異增加或減少，而合約圖、竣工圖，均係經原告核准通過，何來因被告選擇不同施工法致工程數量增加問題。且本件鑑定之初，鑑定人曾通知兩造提供相關工程資料。
⒋稅利管理費之請求是否罹於時效部分：
關於稅利管理費之請求權時效，揆諸系爭工程合約第18條第7項、第19條第2項、第3條、第31條第1項第2款、第3款約定及工程標單與單價分析表之記載，足見系爭工程合約包含不動產之製造及材料機具之供給，應具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製作物供給契約之性質，關於價金或承攬報酬之請求權，無民法第127條第7款所定2年時效期間之適用，其時效應為15年。退步言之，縱認其性質為一般單純之承攬契約，關於稅利管理費，被告於申請工程會調解，迄至本件反訴請求給付之項目均包含之，只是金額計算記載有誤，致該部分金額數額無增加，其後提起反訴後，被告經計算正確之金額，並為訴之聲明之擴張及減縮，是就上開稅利管理費之請求，亦無罹於時效問題。且依系爭工程契約第7條約定，就變更部分加減帳結算後，再依結算總價比例計算核給稅利管理費，而本件系爭工程於92年7月1日正式驗收完成，本件工程請求權時效至多亦係自該日起算。
㈢關於鑑定報告及鑑定人函文之陳述：
⒈鑑定人96年4月27日台建師鑑 (94066)字第572號函說明
二㈡段，係在答覆有關「鑑定金額」與「鑑定應增減金額」計算方式及原理，亦即在說明實際施作數量與契約標單數量差異鑑定，其計算之過程、方式。而有關被告因數量差異所應增加給付款項之請求，原告遲遲不予辦理加帳，被告已一再說明，參加人以兩造已合意變更設計無爭執云云，質疑鑑定人函覆內容，顯有誤認。再工程數量之核算為專業知識問題，與資本額無關，此與一般學校教授受託作專案鑑定情形類同，學校教授亦未必有龐大資本額，惟以鑑定專業知識是賴，另據了解菁準工程行成立已近20年，亦曾受託承作諸多大型工程案件之工程核算，參加人以其資本額之多寡，逕否定其專業能力，顯不足採；況本件菁準工程行核算後，亦均經鑑定人再為覆核。又本件工程早已完工，鋼筋已施作於混凝土中，故鑑定人按圖樣核算，與被告係按實際施作數量計算，二者本可能差異，況依參加人所提「鋼筋數量計算說明」表所載，鑑定人所鑑定之鋼筋數量，合計為13,716公噸，而被告計算為14,913公噸，減少477公噸之多，參加人以C基地鑑定結果，較被告自行計算結果，多出少數數量，即指鑑定數量不確實，顯以偏蓋全。另鑑定人雖未將系爭工程契約第25 條、投標須知第16點第1項有關數量補償之約定，列入考量，然原告於工程驗收，對數量減少部分，作減帳處理時，其對數量減少未逾10%部分，亦一併減除該部分款項，則參加人現主張被告就數量增加未逾10%部分，不得請求給付云云，顯然原告作法有兩套不同標準，有失公平及誠信。
⒉關於鑑定人答覆有關鑑定報告附件六「實作數量差異部
分」各欄計算方式與依據部分：實作數量較契約標單數量增加部分，並無變更設計問題，與變更設計無關，參加人以本件工程曾經變更設計且經合意，指摘鑑定人就差異數量計算方法非妥當云云，實風馬牛不相及。
⒊鑑定報告附件六所載B基地應增減金額為11,511,238元
，與第一冊鑑定結論載為15,536,695元不同部分：鑑定報告附件六B基地「實際施作完成數量鑑定結果明細表」已載明契約金額為319,245,904元，鑑定金額為330,757,142元，其差額即為11,511,238元，顯見鑑定報告書第一冊第8頁所載B基地增加金額為15,536,695元為筆誤，鑑定人於96年4月27日函文中亦已說明。
⒋所謂「標單未執行項目」係原契約標單有列之項目、數
量，但實際未執行施作，原告就該部分，前於驗收結算時，即已辦理減帳，而本件鑑定人亦只計算已實際執行施作之項目及數量，亦即就未執行之部分，亦已扣除。例如B基地之「沈水式防阻塞型污水泵浦2HP」項目即是，原工程標單所列數量為2，然實際未施作，故原告於驗收結算時，已辦埋減帳，扣該分金額16,548元，而鑑定結果該項目數量為0，應減該部分金額16,548元，是以如採信鑑定結果，以鑑定報告之金額為依據時，自應將原告前於驗收結算時，先行減帳扣除之金額加回，以免造成原告驗收結算時扣一次，而鑑定時又減一次，計算上重複扣款之情形，鑑定人96年4月27日函文亦認如此。上開情形，僅係計算上之問題，被告並非對「標單未執行項目」價款之減帳扣除有意見，是參加人稱該部分已經兩造合意，非屬爭議範圍，而質疑是否應加回云云，顯有誤解。
⒌「初驗及正驗疑義項目」之減帳，係原告於驗收階段就
已實際實作項目、數量，因有瑕疵問題而作之減價，該部分未涉數量增減問題，故鑑定報告並未扣除該部分金額，事實上被告就該減帳金額，亦未主張有重複扣帳要求加回，參加人主張不能加回云云，亦屬誤會。再鑑定報告雖未扣除該部分金額，然因原告前於驗收結算時，已先行作減帳處理，扣除該部分價款未為給付，是如採信鑑定報告金額時，亦不會發生有參加人主張所稱未減帳之情形。
⒍鑑定報告就C基地實際施作完工數量與契約數量差異部
分之鑑定，漏未計入加值營業稅5%即134,319元，鑑定人於96年4月27日函文，亦同意加計上開金額。
㈣聲明：
⒈本訴部分：原告之訴駁回。
⒉反訴部分：⑴反訴被告應給付反訴原告46,618,661元，
及自92年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願以現金或等值之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
兩造不爭執之事實：經本院協同兩造及參加人協議簡化爭點
，兩造不爭執之事項（卷㈢第144頁反面)，經文字修正後為：
㈠兩造於87年11月27日與88年2月13日分別簽訂「花蓮民意
營區A基地眷地新建工程合約」及「花蓮民意營區BC基地眷頂新建工程合約」，A基地之承攬契約總價為3億9,860萬元、BC基地之承攬契約總價為4億7,590萬元，均為總價承攬之契約，原告並聘請參加人及訴外人台經公司為其監造建築師及建築管理顧問，該二者為原告之工程司，按系爭工程契約第6條約定，工程司於其權責內對被告之指示與監督，效力與原告相同，但不得未經原告同意，變更契約規定。
㈡系爭工程已完工驗收，並曾就「擋土工法」、「二樓以上
梯廳增設排煙設備」、「鐵板製箱體變更不銹鋼箱體」、「消檢缺失」等4項工作進行變更設計程序，而變更設計後之款項，均已辦理加減帳完成並已給付。
以上事實有系爭A基地、BC基地合約書各一份 (卷㈠第9至30頁)、委託設計監造契約書 (卷㈠第85至94頁)、系爭工程歷次變更設計議價紀錄 (卷㈠第117至122頁)在卷可稽，應堪信為真實。
得心證之理由：經本院協同兩造及參加人協議簡化爭點，兩
造辯論之爭點（卷㈢第144頁反面、第145頁正面)，經本院文字修後為：被告提起反訴依承攬契約第7條第2項、第25條約定、民法第227條之2第1項、第490條第1項、第491條第1項規定，請求原告給付：㈠變更修正追加工程款11,233,624元（A基地2,868,420元、B基地7,436,062元、C基地929,142元），有無理由？⒈被告請求之事項是否屬於變更設計？⒉原告是否核准同意變更修正設計？⒊被告是否因兩造契約約定總價承攬而不得另行請求增加給付報酬？⒋被告是否未依系爭工程契約約定辦理變更設計程序而不得請求？⒌變更修正設計追加部分是否為系爭契約第15條所約定「為完成本工程所必需，或工程慣例所應為之零星事項」而不得請求加價？⒍被告得請求之金額為何？㈡原告是否就「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項，重複扣款1,513,284元 (A基地873,420元、B基地409,265元、C基地230,599元)？㈢被告主張實作數量較契約標單增加工程款29,022,773元（A基地9,672,411元、B基地16,731,124元、C基地2,619,238元），有無理由？⒈被告於系爭契約約定總價外，得否為此部分之請求？⒉被告是否尚未依契約約定辦理變更設計程序，而不得為此部分之請求？⒊實作數量與契約數量差異部分，是否原告計算錯誤？又被告主張之項目之實作數量是否均未增加超過10%？⒋鋼筋是否有合理損耗之工程慣例？⒌是否有因被告選擇不同施工法致工程數量增加？⒍被告是否未依系爭契約第25條第6項及投標須知第拾陸點第1項之約定，於簽約後3個月內提出異議，而不得請求？㈣被告反訴請求之稅利管理費4,848,980元，是否罹於時效？茲判斷如下：
㈠被告主張變更修正追加部分：
⒈依工程會頒「各機關辦理公有物作業手冊」第六章「設
計變更第6.2.1「設計變更分類」: 「工程施工中應以不設計變更為原則，但實地情形與設計不符，不能完全按施工圖施工或為配合主辦機關施工後實際使用變動需要，而與契約之工程圖說、項目，或其相關數量有所不同時，得辦理變更或增減。設計變更依提議對象區分為主辦機關（專案管理廠商及設計監造單位均屬主辦機關之代表）通知承包商設計變更及承包商要求設計變更兩種。依現場零星變更與一般設計變更可區分為下列四類（其分類如圖6-1)：⒈現場零星變更：⑴承包商為便利工作度調整原設計之相關部分，而不涉及數量、金額之變更及工期展延情節（填具現場零星變更提議單，如表6-1)。⑵設計監造單位為因應現場施工技術上之需要，設計圖不足以實現原設計，而指示承包商即時現場修正（填具現場零星設計圖面變更通知單，如表6-2)。⒉一般設計變更：⑴設計監造單位基於原設計有不妥或技術上有新的訴求，主動提出辦理圖說或內容之設計變更（填具設計變更提議單，如表6-3)。⑵主辦機關基於特殊考量需求變更或調整契約範圍及相關書圖時，通知設計監造單位就變更範圍、工程標別、估計費用、設計圖作業期程及預估工期影響予以分析後，確認現場是否變更（填具使用需求變更提議單／設計變更提議單或現場零星設計面變更通知單，如表6-4及表6-3、表6-2)。主辦機關並應定期彙辦修正契約圖及契約變更，至於設計變更如涉及責任之歸屬，則依契約及相關法令之規定辦理。」 (卷㈠第123頁)，系爭工程為原告依政府採購法招標之工程，關於被告施作系爭工程中，是否為設計變更修正追加，原告主張應依上開標準判斷，被告雖舉兩造於工程會調解時，工程會委員王文吉所述內容為其主張，但觀諸其內容，實與上開手冊所述大致相同；因此，本件被告施作系爭工程中是否有變更修正追加，自應依上開標準判斷之。
⒉被告主張系爭工程施作中有變更設計追加之項目，原告
則否認之，並主張被告所為係屬系爭工程契約第15條約定之「為完成本工程所必需，或工程慣例所應為之零星事項」云云，並舉參加人及台經公司之審核結果為證。惟參加人為原告委任之系爭工程監造建築師，台經公司則為原告委任之系爭工程營建管理顧問，並為系爭工程原告之工程司，與原告有法律上之利害關係，且依系爭工程契約第6條約定，於該條約定事項範圍內，其指示與監督行為之效力與原告相同，自難遽以參加人與台經公司之審核，認被告所主張之事項均為被告於施作時應配合之零星事項變更。本件經本院送請臺灣省建築師公會鑑定，經其委派建築師鑑定結果認：「本案系爭之變更皆有契約數量、金額之調整及部分新增項目產生，並非承包商為便利工作調整原設計，亦非設計監造單位現場指示之即時修正；其中有部分契約圖說係與台電審查核准圖說差異而導致變更等。以上變更，皆應循一般設計變更及契約變更之程序辦理。」（見鑑定報告第一冊第6頁，外放)，原告及參加人雖質疑其鑑定結果，然其鑑定分析方法，係依系爭工程契約第15條約定、工程會所頒「各機關辦理公有建築物作業手冊」之規定，並認系爭工程契約第15條之約定，係指施工圖樣與說明書有不符合時之處理時之方式，復於「變更項目調查」，「依據系爭工程相關變更內容進行現場勘查，對現場鑑定標的物完工實況與竣工圖說進行比對」（見鑑定報告第1冊第3至5頁)，而得之鑑定結果。再經本院函請其說明理由，其函覆稱：「⒈核算結果有數量增減，其詳細數量如附件五5-2A、5-2B、5-2C。⒉變更設計不屬現場指示配合施工合理性之變更或調整，其詳細施工項目及說明如附件五5-1A、5-1B、5-1C。⒊有新增項目產生。」，有該公會96年4月27日96台建師鑑 (94066)字第572號函在卷可查。從而，被告主張於施作系爭工程中有變更修正追加之項目，且該部分，並非屬系爭工程契約約定之零星事項，應堪採信。
⒊原告主張系爭工程為總價承攬，被告不得以變更設計請
求增加給付工程款云云。惟依系爭工程契約第7條第2項約定，系爭工程固按契約總價結算，但如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算；又於系爭工程契約第25條約定工程變更，並就變更後工程費用等為約定；由上開二條文之約定，可知系爭工程契約雖為總價承攬契約，但仍有例外之約定，其中變更設計即其例外約定，足見原告上開主張，並非可採。⒋原告主張其未核准同意被告變更修正設計，被告未依系
爭工程契約約定辦理變更設計程序，不得請求變更修正追加之工程款云云。被告則主張已依原告及其工程司即參加人之指示提出變更設計聲請，但原告遲遲未予核准云云。經查，參加人為原告之工程司，為兩造所不否認，依系爭工程契約第6條之約定，參加人之職務為依權責處理施工界面、落實品質管理、監督施工進度、公共安全衛生、控制預算成本及協調溝通各單位等相關工作，代表原告監督被告履行系爭工程契約各項約定應辦事項，參加人於其權責範圍內對被告之指示與監督行為，效力與原告相同，但不得未經原告同意，變更契約約定，按變更設計，係變更契約施工圖說及契約款項，係屬變更契約約定，可知參加人確無逕指示被告為變更設計之權，亦無同意被告變更設計之權。然查，依系爭工程作業流程表及權責劃分表之規定（卷㈠第111至116頁)，其由承商即被告提出者，應經建築師即參加人初審，營建顧問即台經公司審查、分析、建議，再經業主即原告核定，最後依變更設計流程辦理（卷㈠第113頁)，並規定變更設計，由被告送審，參加人審查，台經公司複審，最後由原告核可（卷㈠第115頁)，可知被告提出變更設計，必經參加人審查及台經公司複審，如被告已提出變更設計申請，而參加人及台經公司未能審查完畢或未送交原告核可，被告不可能完成變更設計程序，即難以被告未完成變更設計程序，認被告不得請求變更設計所增加之工程款。再查，系爭工程關於變更設計之申請，並無限定期限，解釋上只要為原告所明示或默示同意之項目，於變更設計項目施作前或施作後，均無不可；本件被告於系爭工程確有提出變更設計，此由被告所提出之參加人工地備忘錄、被告工地備忘錄、台經公司工地工務通知書附卷可憑（見被證3-1至3-6，外放)，僅因參加人及台經公司對變更追加之項目有意見，而屢請被告修正重提，致未經原告核可，而未完成變更設計程序而已。系爭工程既有變更設計項目，被告並已提出變更設計之申請，業如前述，按諸上開說明，自應不能以被告未為核備，或被告未完成變更設計程序，而認被告不得請求變更設計項目所增加之工程款。又查，原告雖主張被告於施作系爭工程中，已申請並經其核准辦理四項工程之變更設計，被告知悉變更設計應經原告同意云云，惟系爭工程施作中，固有「擋土工法」、「二樓以上梯廳增設排煙設備」、「鐵板製箱體變更不銹鋼箱體」、「消檢缺失」等四項變更設計案，均經由原告核准並完成議價，有原告提出該四項工程變更設計議價紀錄在卷可按 (卷㈠第117至122頁)，但於工程實際施作中，每有與原設計規劃不符之處，或因工地之實際狀況與原設計規劃不符之處，如認該等事項，均需承攬人以書面申請，經定作人審核並議定價格後，始得施作，恐導致工程延宕，或致損害，因此多有由現場監造人員指示承攬人依現場狀況即為變更修正，再由承攬人於事後提出變更設計申請，此時變更修正之工程事項，多已完工，定作人如不予同意變更，對承包商實有失公平，故不能以被告曾申請並獲原告同意上開四項變更設計，而謂被告未於事前申請本件系爭變更設計事項，不得請求變更設計所增加之工程款。
⒌被告主張變更修正設計所追加之工程款為11,233,624元
，其中A基地為2,868,420元、B基地為7,436,062元、C基地為929,142元云云。然經本院送請臺灣省建築師公會鑑定結果，因變更修正設計所應增加含合理報酬（即已含稅利管理費用在內）在之工程款，A基地為2,499,144元、B基地為7,027,275元、C基地為945,679元（鑑定報告第1冊第7頁，外放)。因本件鑑定之建築師依竣工圖，逐項比對被告所提之變更設計內容，其所為之鑑定，自較被告之主張為可採；惟其中C基地部分，被告請求增加之工程款為929,142元，鑑定金額較被告主張為多，此部分本院自僅能於被告請求之金額即929,142元範圍內准許之。合計被告於變更修正追加工程款之請求為10,455,561元，原告就此部分，依承攬契約關係為請求，應為有理由。
㈡被告主張原告重複扣款部分：
被告主張其申請追加工程款時，原列作減項且已扣除款項之「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項1,513,284元，原告又再予重複減除，此部分應予返還云云。原告則主張並無重複扣款情事，並應由被告就此有利事實，負舉證責任等語（卷㈢第160頁)。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告主張其於申請工程款時已將「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項1,513,284元扣除，固提出系爭工程細部修正加減帳明細總表為證（被證2，外放），惟該明細總表為被告於92年4月7日致參加人所送之結算明細總表，此觀被證2之函文甚明為明確，原告如依之扣減金額，並無不合，再觀諸被告所提系爭工程經原告核定之結算明細總表（卷㈡第202至204頁)與結算減帳統計表（卷㈡第205至207頁)，其金額固與被告所提前開之系爭工程細部修正加減帳明細總表不同，但細核並無重複扣款之情事；此外，被告亦未再舉證證明之，其主張原告有重複扣款之情事，即非可採。
㈢被告主張實作數量較契約標單增加部分：
⒈依系爭工程契約第7條第2項約定為總價承攬契約，並非
實作實算約定之契約，業如前述，雖有例外之約定，但限於變更設計部分，此觀該條項之約定甚明，就未涉及變更設計部分，即應受總價承攬之限制，此亦為總價承攬契約當然解釋，否則總價承攬之約定殆無意義，本件被告就實作數量較契約標單增加之請求部分，亦自承非屬變更設計部分，自應受總價承攬之限制，僅於約定之例外情況，完成約定之程序，始得請求增加給付。再依系爭工程契約第25條第6項約定：「凡實作數量較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。詳如投標須知第拾陸點第一項。」復依投標須知第拾陸點第一項約定：「標單上所列項目與數量僅供參考，投標人應自行按圖說詳細估算，對標單數量若有懷疑，可於單價中自行調整，但不得擅自更改標單項目與數量，日後亦不得以任何理由要求加價。惟工程數量因本部計算錯誤，致實作數量有顯著差異時，凡實作數量較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之，但承商須於訂約後三個月內提出數量異議，否則日後不得提出。」可知實作數量較契約標單為增或減時，仍在原契約之範圍內，足見被告主張實作數量較契約標單數量增加部分，既係較原契約標單數量為增加，非在原契約範圍內，無總價承攬之適用云云，並非可採。又依上開各約定，可知實作數量與契約標單增減在10%內者，由兩造在各工項單價中自行調整吸收，該部分被告不得請求增加工程款，於增減達10%以上者，就超過10%部分，被告應依變更設計程序為之，惟限於訂約後三個內提出異議，否則即生失權之效果，被告即不得再為主張。此亦為與前開變更設計不同之處，亦即變更設計部分，並無時間上之限制，而實作數量與契約標單部分，應於約定之時間提出。
⒉被告雖主張原告以其定型化契約及投標須知要求被告於
訂約後三個月內，提出實作數量與契約數量之差異並辦理變更，有違常理，政府採購法及相關法規均未有三個月限制之規定云云。惟查，觀諸系爭工程契約及投標須知關於總價承攬之約定，並無不合理之處，而標單所列項目與數量，係各參與投標廠商所應決定投標價格計算之依據，其項目及數量，自不得由投標廠商任意更改，否則對其他參與投標者，必造成不公平之情形，但如因原告計算錯誤，致有顯著差異時，此時得標廠商於訂約後，以其工程專業背景，自不難發現，於實作數量較契約標單減少逾10%以上時，原告僅須作減帳處理，但增加逾10%以上時，原告即須辦理預算之追加，就原告為政府機關而言，必須有一定遵循之程序，並須花費一段時日，始得完成，且本件如原告所稱系爭二工程分別於
87 年10月30日 (A基地)、88年1月15日 (BC基地)開標，開標後被告已知其得標，不待簽約日起，被告即得計算原告標單之項目及數量是否有誤，是以上開約定得標廠商於訂約後三個月內提出數量異議，並無不合理之處；又其他法律或命令未為此規定，即係依私法自治原則及公平原則判斷之，不能以法令未規定，而遽認其約定不合理，是被告上開主張云云，並非可採。
⒊被告又主張兩造簽約後，其即規劃開工，並核算契約標
單與圖說數量，惟因諸多圖說施工介面疑義尚須等候原告之工程司解釋，部分圖說仍於相關單位審核中等非可歸責於被告之事由，致無法於契約所定三個月內全部核算完成云云。惟查，有關圖說施工介面尚須原告之工程司解釋部分，於原告委任工程司後，即得請求原告之工程司說明，說明後如認數量有增減逾10%以上者，即得於三個月內提出異議，並請求辦理變更設計，況於系爭工程契約附件之「國軍老舊眷村新建工程承包工程須知」第11點第2項亦規定：「工程上應有詳細補充之處，於工程進行時，經甲方（按即原告）工程司核准之各項補充圖，必要時甲方工程司有改良或變更原圖之權。如該項變更詳細圖發出後，乙方（按即被告）認與原來契約不符，將增加額外工作或材料時，須於十四日內提出異議，聲明應加之工料，否則該項之詳圖即被認為與契約相符，將來乙方不得要求加價。」（卷㈡第187頁)被告就該等程序，尚難諉為不知，其於工程完工後，再為主張，顯已違反契約之約定。至於被告主張部分圖說尚於相關單位審核中云云，然究係何部分，待何單位審查，何時審查完結，被告並未具體指陳，縱確有其事，該部分於審查完結後，即已確定，被告如認與原契約標單數量增減逾10%者，亦應於三個月內提出異議，並辦理變更設計，不能待完工後，始主張實作數量與契約標單不符，而要求追加工程款。
⒋被告另主張參加人於88年11月17日以88-三門文字第202
號函，要求被告將實作數量與契約標單數量差異部分，待「工程結案」時辦理加減帳，原告亦於92年1月24日初驗總結會議及92年3月21日初驗第二次複驗總結會議協商會議，決議被告將實作數量與契約標單增減部分於92年3月22日起十日內申報，依約辦理變更手續，可證兩造已合意將原契約改為實作實算方式結算云云。惟查，依系爭工程契約第6條但書之約定，參加人並不得未經原告之同意，變更契約約定，而有關實作數量與契約標單部分，契約附件之投標須知第拾陸點及承包工程須知第11點已明定其期間，並為被告所明知，依上開約定參加人不得變更之，縱參加人指示變更，對原告亦不生效力，且觀諸參加人88年11月17日88-三門文字第202號函文內容（被證4-1，外放)，僅係就B基地之P.C層厚度疑義為說明，並非所有工項均有如此之指示，被告以之主張原告同意於工程結案時，再作追加減帳云云，並不足採。再查，觀諸系爭工程92年1月24日初驗總結會議紀錄及92年3月21日初驗第二次複驗總結會議協商會議紀錄，雖均有請被告提出竣工與結算明細之核算，但並不能以此認原告同意被告之請求，復觀諸系爭工程92年6月30日結案問題協調會會議紀錄原告已明白表示被告未依投標須知第拾陸點第1項規定之程序辦理，已不得請求，更足證被告主張兩造已合意將系爭工程契約由總價承攬契約變更為實作實算契約云云，並非可採。
⒌本件系爭工程契約為總價承攬契約，被告主張實作數量
較契約數量增加，而請求增加之工程款29,022,773元，於增加10%之範圍內，依約本不得請求，至原告是否於減少10%之範圍內，違約予以減帳，則應由被告另行主張；而就增加超過10%部分，因被告未於約定期限內異議，並辦理變更設計程序，已生失權之效果，不得於完工後再為請求，其上開請求，即無理由。又關於兩造協商辯論之爭點中之⑴實作數量與契約數量差異部分，是否原告計算錯誤？又被告主張之項目之實作數量是否均未增加超過10%？⑵鋼筋是否有合理損耗之工程慣例？⑶是否有因被告選擇不同施工法致工程數量增加？因本院以前開理由，認被告不得為此部分之請求，故即無庸再加予判斷，附予敘明。
㈣被告請求稅利管理費4,848,980元部分：
被告請求原告應給付實作數量較契約標單工程款部分，為無理由，已如前開㈢所述，則被告請求依該部分計算之稅利管理費4,848,980元，即無所據。兩造就此請求所為是否罹於消滅時效之攻擊防禦方法，本院無庸再予論斷，併予敘明。
㈤遲延利息之請求部分：
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項分別定有明文。被告提起反訴請求原告就追加之工程款應自驗收完工日之92年7月1日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息云云。
惟查，依系爭工程契約第9條第4項約定：「全部工程完成，經正式驗收合格，除有特殊事由外，甲方（按即原告）應於十五日內付工程總價款百分之九十五（扣除已付工程款），二個月內交屋完畢，經由住戶簽證認可後送交甲方工程司審核合格，及甲方備查後，即付工程總價款百分之九十八（扣除已付工程款），其餘百分之二尾款留作保固金，或由乙方（按即被告）繳存保固切結、保固金及保固金收據後，其餘待付工程款一次付清，保固金之繳納依本契約第十條第四項規定辦理。」足見兩造間所約定者為原告付款之條件，並非付款之期限，被告以完工驗收之日期即92年7月1日為原告應履行債務之期限，原告未履行，即應自該日起按法定利率給付遲延利息云云，並非有據。惟查，被告就系爭工程款曾向工程會申請調解，其調解申請狀之繕本，於92年8月19日送達原告，有原告提出之調解聲請狀繕本上收文章戳可按（卷㈠第31頁)，該調解之申請，無非在於請求原告給付追加工程款之意，應屬民法第229條第2項所規定與起訴狀繕本送達之相類行為，有催告之效力，原告即應自受催告之翌日起至清償日止，就被告反訴請求有理由之金額部分，依民法第233條第1項規定按年息5%計算，給付法定遲延利息予被告。
綜上所述，被告就系爭工程之變更修正追加部分，得請求追
加工程款10,455,561元，其餘就「鋼管鷹架及腳踏板防護網」重複扣款部分、實作數量較契約標單增加之工程款及其稅利管理費用部分，其請求為被告無理。從而：
㈠原告請求確認被告對其36,163,100元 (即原告請求之46,6
18,661-10,455,561=36,163,100)之工程款請求權及自92年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息請求權不存在之範圍內，為有理由，應予准許，超過上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈡反訴原告即被告請求反訴被告即原告應給付10,455,561元
及自92年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，超過上開部分之請求，則為無理由，應予駁回。
假執行之宣告：
本件反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。至於反訴原告雖陳明願提供等值之可轉讓定期存單供擔保云云，因係何銀行之可轉該定期存單，反訴原告並未陳明，本院無從審酌，茲僅就現金供擔保部分，宣告之，附此敘明。
叁、本件事證已臻明確，參加人聲請鑑定人委請之菁準工程行與
參加人複委託之專業技師對質部分，該部分事涉被告反訴請求實作數量與契約標單差異部分，因本院認被告於該部分之請求無理由，不予准許，故即無再命渠等對質之必要；又兩造及參加人之其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
民事第四庭法 官 劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
書記官 陳素卿