臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第301號原 告 柯宗昇即得意工程行訴訟代理人 葉秀美律師複代理人 周珮琦律師被 告 國雍營造工程股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 賴盛星律師複代理人 程才芳律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國九十五年三月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾壹萬捌仟陸佰陸拾捌元及自民國九十三年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣貳拾壹萬捌仟陸佰陸拾捌元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告於民國92年4月11日就位於台中市北屯區之台電昌平D/S新建工程其中之板模工程成立工程合約，約定由原告施作板模等相關工程（下稱系爭工程），由被告給付工程款，原告已施作之工程共計新台幣（下同）7,269,094元，惟被告迄今僅給付5,863,819元予原告，被告尚欠原告1,405,275元之工程款。又於原告施作期間，被告另額外要求原告施作水箱（140,0 00元）、地下油池（42,500元）、箱涵（6,300元）、支撐（10,000元）並答應給予之獎金（50,000元），共計248,800元，然就此亦分文未付，爰依承攬之法律關係，請求被告給付之等語。並聲明：（一）被告應給付原告1,654,075元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：（一）兩造之契約中已約明「實作實算」計價，原告業已施作之工程款為7,121,348元，非其所稱之7,269,094元。（二）又原告施作之系爭工程外牆仍有部分尚未打底粉刷且磁磚亦未貼完整，依兩造間契約之施工補充說明第3條第5點之規定，「待內外牆粉刷打底飾材鋪貼完畢後再付保留款10％」，則在原告未完成該工程時即不得向被告請領工程保留款644,538元。（三）再者，本件原告因有如附表所示之施工缺失以及未依約維護環境衛生等事項，經被告通知仍未改善，依系爭工程之合約第15條第4項之規定，得由被告另行僱工補強而自應給付予原告之工程款中扣除，合計附表1各項應扣除601,386元，附表2各項共應扣除337,777元。（四）原告曾向被告票貼周轉資金，應支付票貼利息11,466元，此外尚有票貼匯款之費用，亦應由原告負擔，故而應認被告實已支付5,863,958元，非原告所稱之5,863,819（其間之差額即係匯款費用）。（五）另被告否認原告所稱施作期間，被告額外要求原告施作水箱（140, 000元）、地下油池（42,500元）、箱涵（6,300元）、支撐（10,000元）並答應給予之獎金（50,000元）之事實，是原告起訴請求被告給付云云並無理由等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，請准供擔保免予假執行。
三、查兩造於92年4月11日就系爭工程約定由原告施作，被告給付工程款，而原告業已施作之工程為至少為7,121,348元，且在未計入先行扣除之相關費用（如匯款費用等），被告迄今已給付5,863,819元予原告等情，業據原告及被告分別提出工程合約以及估驗請款單以及發票影本等件為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張於原告施作期間，被告另額外要求原告施作水箱（140,0 00元）、地下油池（42,500元）、箱涵（6,300元）、支撐（10,000元）並答應給予之獎金（50,000元），共計248,800元等情，為被告所否認，稱該等施作或係原圖說所包含，或係根本無該情事，被告並無額外施作等語。經查：
（一）原告雖稱被告係曾在93年7月15日工務會議中同意相關工程補貼事項，並記錄於該次會議紀錄當中云云，然而依該次會議紀錄之記載內容，原告於該次會議雖有提出被告曾同意六項補貼項目，惟該次擔任主席之己○○僅表示「依會議紀錄與相關人員確認後答覆」，並未同意上開原告申請之補貼項目，且該等情形，核與原告不爭執證言真正之證人己○○到庭證稱：「（問）提示原證四號第二頁，你有同意該七項內容嗎？（答）我沒有同意，因為我當時6月27日到任國雍營造工程股份有限公司，我擔任土木課課長，督導工程進度，原告說有事情要向我陳述，我對他發生的事情不瞭解，我答應他讓他陳述事情出來，我回公司向公司查詢再給他答覆，後來因為公司要召開會議，所以沒有給他一個正式的答覆。」等情相符，足見在當日會議中，主席己○○（即被告公司之代表）僅係依照原告之陳述記錄原告陳述之內容，當場並未同意原告所主張應予補貼之內容，自難單以該次會議認定兩造有前揭金額補貼之意思合致。
（二）至於證人即原告公司於系爭工程負責板模工程人員丁○○以及證人即當時在場另一施工包商辛○○雖均到庭證述稱被告確曾同意原告主張之補貼項目，然而當進一步問及如果雙方有同意，為何在該日之會議記錄中會記載「主席：依會議記錄與相關人員確認後答覆」？則含混回答不清楚、沒印象等情，其等記憶之內容既核與會議記錄之內容不合，且衡諸常情，證人如係對當日之事詳為知悉，亦無可能僅針對某一特定事實記憶清楚，而其餘情事之記憶則付諸闕如。是其等證言尚難採信。
（三）又就集油池（地下油池）被告有無同意補貼被告之情事，證人即被告前模板工程主辦乙○○於本院證述稱：「（問）集油池部分是否被告同意補貼？（答）雙方有經過協調同意，增加的費用一人一半」、「……有同意補貼，但是補貼多少要由公司決定，後來的情形我不清楚，要問主任壬○○○。」核與證人壬○○○之證述：「（問）是否有同意補貼集油池的費用？（答）公司在開會的時候有提到這部分，公司本來答應，後來不了了之……」等語，以及原告於93年7月15日工務會議所陳稱：「地下油池模料（2CM）賴經理同意貼補一半」等語相符，顯見就集油池部分之補貼，被告確曾有同意補貼一半之金額（即原告主張之42,500元），至於證人壬○○○雖另證稱：「……公司以契約有一條原告必須對業主的合約要完全清楚為由，就拒絕補貼。」惟仍屬被告公司為同意後嗣後反悔，尚難以此認為被告並無同意，是原告此部分之請求，即有依據。
（四）此外原告復無法提出證據證明兩造就前揭施工係屬合約範圍以外之追加或被告有合意補貼之情事，是其以承攬契約關係就此追加工程或獎金部分請求，僅於42,500元部分之範圍內有理由，其餘部分並無理由。
五、原告另主張其已施作之工程計7,269,094元，惟為被告否認，稱原告所施作之項目僅為7,121,348元，且被告另稱原告另有工程保留款644,538元，須於符合契約之施工補充說明第3條第5點，待內外牆粉刷打底飾材鋪貼完畢後再付。按主張有利於己之事實者負舉證之責民事訴訟法第277條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任（最高法院43年台上字第377號判例參照），查依系爭工程合約所附之模版工程施工補充說明第3條第1點之規定，原告得請領之工程款係以「實作實算」計算，且其中同條第5點，保留款須待內外牆粉刷打底飾材鋪貼完畢後再付款，則原告即必須針對其施作之工程已達7,269,094元以及其確已達成保留款給付之要件等事實負舉證之責任。經查，原告主張之前揭事實，雖據提出發票為證，惟該等發票係屬原告所開立，且其金額與被告所提出之工程估驗請款單亦不相符，又證人辛○○雖有到庭證稱原告施作之工程已完工云云，然查，證人辛○○之證言與證人乙○○於本院證述稱：「（問）原告施作的數量是否與合約約定相符？（答）有點差距，大概一千多平方公尺，但因時隔已久不太記得。」等語兩者顯不相符，且衡諸其僅係另一小包商，如何得知原告實作之內容多少，是其證言應係附和原告陳述，不足採信。原告復無法提出任何事證證明其施作之工程已達7,269,094元以及其確已達成兩造間系爭保留款給付之要件，其主張之此二部分請求即無理由。
六、被告抗辯原告曾向被告票貼周轉資金，應支付票貼利息11,466元，此外尚有票貼匯款之費用139元，亦應由原告負擔等情，為原告所不爭執，自堪信為真實。是原告就此部分之金額自亦不得請求。
七、被告另抗辯稱原告因有如附表1所示之施工缺失以及未依約維護環境衛生等事項，經被告通知仍未改善，依系爭工程之合約第15條第4項之規定，得由被告另行僱工補強而自應給付予原告之工程款中扣除，合計附表1應扣除601,386元，附表2各項應扣337,777。然而原告否認有該等情事發生，依前揭舉證責任之相關說明，被告自應就其扣除款項所發生之相關事實負舉證之責。經查：
（一）就附表1所列第2期第1點，第4期第1點，第5期第3點及第5點，第6期第2點，第7期第4點，第8期之第1點、第7點至第11點，第9期第8點，第11期第1、3、4、5點以及第14、16點，第12期第2點部分之扣款事由，原告或否認有同意支出代扣，或係否認該等支出之與原告施工之關聯性。雖被告就該等扣款提出點工記錄卡為證，然僅依該記錄卡之內容尚不足以證明被告就前揭扣款有同意支出之事實或該等清運係因原告施工爆模、施工後未清運之事實（因除原告之外尚有其他被告之承包商在系爭工程之工地施工），又原告縱使於每期被告估驗工程時，對被告代扣項目之金額均未爭執並領取各期之估驗款，仍難以證明原告已自認有上開事實存在，是其抗辯前揭各點之扣款，即無理由。是被告主張附表1扣款應扣除601,386元部分，其中扣款176,168元部分（各點之扣款金額詳如附表1）為無理由。
（二）至於附表1所列除前揭扣款無理由外之其餘各點事實，業據被告提出現場施工照片以及點工紀錄表為證，且由現場未清理之相關物件以及施作之物件可知確與模板之施作有關，核與證人周德義之證述稱：「……因為有些瑕疵如垃圾清除，是叫別的工人來處理，所以就有一些費用產生。」、「（問）垃圾及雜物清除的部分是如何分配處理，原告是否要負責處理？（答）依據合約，廠商要處理，但原告處理的沒有完善，所以我們就請人處理，我們代付工資。我們請原告清的都是原告工程所產生的垃圾。」、以及證人甲○○之證述：「（問）就你所知，系爭工程是否有代扣款，是何原因產生？（答）在我未接任此工作時，就有這個事實存在，我在接任之後，已有這個事實存在。有時是尺寸不合，有時是打石或施工過程中造成的垃圾。」和證人戊○○之證述：「工地之乾淨與否沒有定義，乾淨與否是相對性問題，被告公司為了進度的問題，有時只好臨時僱工處理。……」等情相符，足見原告於施作系爭工程時，確實有產生如廢棄板模等垃圾未清除或清除不完善之情形，原告雖稱其所產生之垃圾均已清除完畢云云，然而衡諸常情，如依原告所陳其已將垃圾清除完畢，且符合業主之要求，被告何需多此一舉另行僱工先行墊付費用，是堪信被告此部分之抗辯為真實。又本件原告施作模板工程過程中，確實發生爆模現象，因而衍生除上開代工清除施工現場之垃圾外，尚包括因原告施作之模板發生爆模而致被告需代僱工進行打石、清除混凝土及所增加混凝土及壓送之費用，上開事實業據被告提出相關現場照片及點工紀錄卡，核與依證人周德義之證述：「（問）原告施作工程中，是否有爆模的情形出現？（答）有。」、「（問）爆模的原因是因原告施工不良情形引起的嗎？（答）不一定。因為會有人為因素及材料因素，系爭工程的爆模原因應該很難決定是何因素產生。如果產生爆模的情況應該由原告負責解決處理。」、「（問）爆模時，原告公司是否有把爆模部分清運掉？（答）大部分，因為清除的結果可能有些殘渣沒有清除掉，這部分我們找清潔公司清除。」、證人丙○之證述：「（問）就系爭工程在施作時，有無瑕疵、代扣款而另行僱工？（答）有瑕疵，模板施作是有一定的尺寸，如果尺寸不合，超過的部分要拆除（就是打石），自我進場以來，大部分都是我們僱工處理的。」、「上次回答尺寸不合的前提是爆模，爆模時就已經澆置混凝土。」以及證人甲○○之證述：「在我未接任此工作時，就有這個事實存在，我在接任之後，已有這個事實存在。有時是尺寸不合，有時是打石或施工過程中造成的垃圾。」、證人壬○○○之證述：「（問）原告施作中，有無爆模，是否有工程瑕疵，而有扣款產生？（答）有，有時會有爆模，爆模以後有些會產生尺寸不合的情形。」、「……爆模之後，我們有通知原告，但原告有時不一定清除完成，我們就只好另行僱工清除。」及證人戊○○之證述「（問）原告施工過程有無瑕疵？（答）一定是有的，要是爆模的話，原告是會有錯的，一定會影響到我..。」等情相符，足見原告施作系爭模板工程時，確實有爆模之情形發生，而爆模後所產生尺寸不合而需打石、清除模板、垃圾及增加之混凝土及壓送費用，自應由原告負責，是被告代僱工為原告為爆模後之打石、清除模板垃圾等，自得由應給付予原告之工程款中扣除。
（三）原告雖否認被告有通知原告進行改善或修補之事實，惟查，被告於發現原告有施工不良、錯誤或有未施工之情形，亦曾發文通知或於定期召開之工務會議中提出，業據被告提出被告發給原告公司之備忘錄及工務會議記錄等件為證，核與證人甲○○之證述：「我們有電話及書面告知，我在接任之後，每次都有告知，由我告知的比較多，丙○也會告知，因為我和丙○在同一場所辦公，丙○打電話告知的時候，我會聽到，我會先和丙○協商，釐清責任是何人的，丙○會先進行通知，如果對方不受理的話，我再進行通知。有時我在工地看到情況，我就會直接告知，我都是在晚上的時候告知」、「…在我任職期間，原告有來處理，但並沒有處理完全，我就僱工另行處理，我通知他時，他大多會來，有時會晚兩、三天，但後面那堆垃圾在我離職前，都沒有來處理。」以及證人周德義之證述：「（問）當被告發現系爭工程施作有瑕疵時，『每次』都有通知原告改善嗎？若有？證據為何？（答）有，每次都有，我們都是口頭告知原告本人或是工地負責人丁○○。」、證人壬○○○之證述：「（問）如果原告有未清除完成的部分，你們都有通知原告？（答）爆模的部分我們都有通知原告，他們清除完成後，如果我們認為清除不完全，也還會通知原告，大部分用口頭面對面說，向原告的現場負責人說。」，足見被告於發現原告有清除不完全或施工有瑕疵之情形，均會以口頭或書面告知原告是原告主張被告未通知原告即另行僱工云云，自不足採。
（四）按依系爭工程合約第15條第1、2款之規定「1、乙方對工地清潔、衛生及工地水電、交通等設施應妥善維護，器材應分門別類整齊堆集，在甲方或業主指定之固定場所。2、施工期間乙方應隨時將其施工造成垃圾、廢料、飲料等清理至甲方指定之場所，並定期配合其他廠商之垃圾等共同分擔運棄。」又同條第四項規定：「乙方如違前1.2.3款規定，經甲方或業主指示仍未改善時，甲方得逕行另僱工整理，所有費用均由乙方工程款中加倍扣除。」，另民法第493條第1、2項亦規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」本件，原告既應將其所施作工地之垃圾清除，並補正其因爆模而產生之後續處理，經被告通知原告且原告仍不進場補正時，被告代僱工進行垃圾清除或後續處理之費用，自應由原告負責，是被告就此部分主張代扣原告之工程款共計425,218元，自屬有理。
（五）至於附表2各項缺失代扣款，依被告之陳述，係擬將該改善費用與原告請求之保留款予以抵銷，然而本件原告迄未證明其已達成保留款之給付要件，尚不得請求給付保留款之數額，業經本院認定如前所述，故而被告此處（即附表2各項代扣費用）之抵銷，本院自無庸審酌，併予敘明。
八、綜前所述，本件原告所得請求之金額為施工總額7,121,348元加上被告同意分擔之地下油池施工費用42,500元，減去被告已給付之工程款5,863,819元，減掉工程保留款644,538元，滅掉票貼利息（含票貼匯款之費用）11,605元，減掉被告合法代扣之費用425,218元，計218,668元。從而，原告依據承攬之法律關係，請求被告給付原告218,668元以及自起訴狀繕本送達被告翌日即93年10月16日起算按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。
九、本件原告勝訴部分，所命給付未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款，依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述以及攻防方法對於判決結果無影響，爰不予以一一論列，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
民事第六庭 法 官 郭美杏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
書記官 潘惠梅