臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第302號原 告 台灣土地開發股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳振東律師
陳炎琪律師被 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉錦隆律師複 代理 人 崔駿武律師當事人間請求給付違約金事件，經本院於中華民國九十五年二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟玖佰捌拾伍萬伍仟壹佰伍拾壹元及自民國九十三年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟玖佰捌拾伍萬伍仟壹佰伍拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原告公司原名稱為「臺灣土地開發信託投資股份有限公司」，其後於訴訟進行中變更公司名稱為「台灣土地開發股份有限公司」，有原告提出之公司變更登記表在卷可稽（見本院卷二第239 頁），其公司名稱變更前後，法人格同一，合先敘明。
二、次按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，又「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項、第一百七十六條分別定有明文。經查，原告法定代理人原為陳棠，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，新法定代理人乙○○遂於民國94年9 月9 日提出書狀聲明承受訴訟；另被告法定代理人原為林文隆，嗣於訴訟進行中變更為甲○○，新法定代理人甲○○遂於95年2 月21日提出書狀聲明承受訴訟，以上各有兩造公司變更登記表附卷足佐（見本院卷二第116、244 頁），於法尚無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：㈠原告於86年1 月23日就「台開雙和新城新建工程」（以下稱
系爭工程）交由被告、訴外人大順行工程股份有限公司（下簡稱大順行公司）共同承攬，且訂有工程契約，約定工程應自86年2 月21日起600 個日曆天至87年10月13日完工，然系爭工程因有展延工期58天，故實際上於87年12月11日完工而未遲延，依工程契約乙項第十一條工程竣工第㈢項約定，被告應於竣工後60個日曆天內即88年2 月10日取得使用執照，以利其後之驗收，否則應依第十三條逾期罰款第㈣項約定，依每逾期一日按全部工程竣工結算總價處罰千分之一罰款。但因被告違約遲延取得使用執照，至90年3 月5 日方取得使用執照，共計遲延750 日，導致系爭工程於90年8 月22日始完全驗收，造成原告交屋期限後延受有損害，被告自應依約給付罰款。
㈡依工程契約第十一條第㈢項約定，被告、大順行公司雖共同
稱為契約之乙方，但責任範圍已在本條約定為釐清，以乙方營造廠商稱呼被告、乙方水電商稱呼大順行公司，大順行公司並非營建業者，故非使用執照申請主體，關於申請使用執照遲延一事應由被告負逾期罰款給付責任，而被告遲延取得使用執照日數如下：
⒈被告第一次申請使用執照為87年9 月30日，但遭台北縣政府退件。
⒉嗣於88年1 月16日第二次申請，遭退件原因則為申請書內容填寫不齊全、未檢附原建照或竣工照片未齊全。
⒊被告自88年2 月10日後尚未取得使用執照，已陷於給付遲延
中，雖其先後於88年8 月16日、89年12月26日再次申請，但遭退件原因仍有申請書內容填寫不齊全、未檢附原建照或竣工照片未齊全等可歸責於被告之因素存在。縱使自88年2 月11日起，被告申請使用執照遭退件原因中有不可歸責於被告之因素，惟依民法第二百三十一條規定，縱算因不可抗力所生之損害，被告亦應負責。
㈢又工程契約所載之乙方係指承包廠商即被告及大順行公司，
依原告就系爭工程招標時補充說明第四條記載，得標廠商即被告、大順行公司為聯合承攬廠商，其等得標後應共同具名簽約、共負工程契約之一切責任，故被告、大順行公司間應就工程契約第十三條逾期罰款債務負連帶給付責任，依民法第二百七十三條第一項規定原告自得請求被告為全部之給付。
㈣系爭工程竣工結算總價為新台幣（下同）536,625,721 元，
每日逾期罰款為536,625.721 元，逾期750 日，累計違約罰款為402,469,290 元，本件僅就其中逾期37日之罰款為一部請求，為此本於工程契約之法律關係，依工程契約第十一條第㈢項、第十三條逾期罰款第㈣項約定，請求被告給付逾期罰款等語。並聲明：
⒈被告應給付原告19,855,151元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠使用執照取得之遲延非可歸責於被告：
⒈依工程契約第四條、第三條第㈤項約定，申請專用下水道完
工查驗暨暫時排放許可者為原告，被告既已於87年12月11日完工，原告遲至88年3 月9 日始向台北縣政府申請專用下水道完工查驗暨暫時排放許可，所造成使用執照取得之延誤乃不可歸責於被告。
⒉系爭工程另因綠化設施影響使用執照之申請時間至89年12月
13日止，在此之前既然因綠化設施事件無法取得使用執照，而台北縣政府在綠化設施事件解決後，尚須合理之審查會簽時間，始得核發使用執照，故台北縣政府受理使用執照申請該段期間不應由被告負遲延責任。況系爭工程完工後，原告於88年5 月間將綠化設施拆除，以致影響嗣後90年2 月13日使用執照申請被退件，故綠化設施一事導致使用執照取得遲延，自與被告無涉。
⒊系爭工程施工期間所發生之鄰損事件對使用執照申請之影響
，不應由被告負遲延責任。況且，系爭工程在87年12月11日完工，而鄰損事件發生於00年0 月間，難認係因被告工程疏忽或錯誤、或因管理失當或過失所造成者。而台北縣政府對於鄰損陳情事件已認為不適用台北縣建築物施工損壞鄰房事件處理程序，而應由爭議雙方循司法途徑解決，故鄰損事件並不影響使用執照之申請。
⒋被告並無未配合用印申請使用執照之情形。
⒌又原建築執照因停車空間面積計算筆誤，導致使用執照申請
書記載之停車空間面積與建照不符，在列入90年2 月4 日使用執照申請書內容更正核准前，亦為使用執照無法核發原因，而該計算面積筆誤係屬於建築師之責任，與被告無關。
⒍被告在88年1 月16日、88年8 月16日、89年12月26日使用執
照申請書縱然內容填載齊全，並檢附原建照及竣工照片，亦因尚有前述下水道完工查驗暨暫時排放許可在88年7 月6 日前未經准許、綠化設施拆除重做等問題存在，而無法核發取得使用執照。
⒎建築師嗣後在90年2 月4 日使用執照申請書更正原建照申請
書停車空間面積計算筆誤，加計工程契約第十一條第㈢項約定之60個日曆天後，應為90年4 月5 日，故被告在90年3 月
5 日取得使用執照並未遲延。㈡原告所提出之竣工結算書雖記載結算總價為534,964,118 元
，但其中水電、空調、消防工程為大順行公司所承攬，非被告承攬範圍，且系爭工程尚有多項爭議在他訴訟進行中，故竣工結算總價金額尚未確定，否認原告所主張之竣工結算總價金額。再者，竣工結算總價應扣除被告依工程契約第十二條第六項、施工總則第九章第十一條第一款應給付之違約金金額。
㈢工程契約第十三條第㈣項逾期罰款性質上為損害賠償總額預
定性之違約金，依民法第五百十四條規定，原告在工程驗收後一年間不行使權利，其請求權於91年8 月24日消滅，被告得拒絕給付違約金。
㈣工程契約第十三條第㈣項逾期罰款性質上為損害賠償總額預定性之違約金，其金額過高，應予酌減。
㈤系爭工程承攬廠商為被告與大順行公司，原告應對被告、大
順行公司為請求，詎其僅對被告一人請求給付違約金，自無理由。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院94年10月18日言詞辯論筆錄，卷二第129、133至135頁）：
㈠兩造於86年1 月23日訂立台開雙和新城工程合約，依工程契
約第十一條第㈢項約定，被告應於系爭工程竣工日後60個日曆天內取得核發使用執照，若逾期取得核發使用執照，則應依工程契約第十三條第㈣項約定，每日按工程結算總價千分之一計算逾期罰金。
㈡系爭工程於87年12月11日完工，若依前開㈠所列之約定，被告應於88年2 月10日前取得核發使用執照。
㈢被告係在90年3 月5 日就系爭工程取得使用執照。
四、原告主張被告未依工程契約第十一條第㈢項約定按期取得使用執照，迄至90年3 月5 日方取得使用執照，共計遲延750日，本件僅為一部請求，被告應就其中逾期37日部分依工程契約第十三條第㈣項給付逾期罰款等語。但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件經兩造於本院94年10月18日言詞辯論期日整理後（見本院卷二第129 、133 至135 頁），兩造爭執之重點在於：
㈠系爭工程使用執照於90年3 月5 日核發，是否可歸責於被告
？若係因不可歸責於被告之事由所致，則被告是否曾就該等事實依工程契約第十三條第㈣項後段約定經原告核可？⒈被告在88年1 月16日提出使用執照申請未能取得，是否不可
歸責於被告？⒉專用下水道完工查驗暨暫時排放許可與使用執照之取得程序
是否有關？未能於88年7 月6 日前取得專用下水道完工查驗暨暫時排放許可，是否不可歸責於被告？⒊鄰損事件是否影響被告使用執照之申請？若有，該事由是否
不可歸責於被告？⒋綠化設施拆除重做是否影響被告使用執照之取得程序、期限
？若有，該等事實是否不可歸責於被告？⒌被告在89年12月26日該次申請程序裡，關於使用執照申請書
之原建照申請書停車空間面積計算筆誤，是否影響被告使用執照之申請？若有，該事由是否不可歸責於被告？⒍若使用執照之申請遲延係不可歸責於被告，則該影響使用執
照取得之障礙排除後，被告可用來申請取得使用執照之天數為20日或60日？㈡系爭工程結算總價金額為多少？㈢原告之逾期罰款即違約金請求權，是否已逾民法第五百十四
條第一項所定一年期間不行使而消滅？㈣原告以逾期每日按工程結算總價千分之一計算逾期罰款，其
金額是否過高而應予酌減？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠系爭工程使用執照於90年3 月5 日核發，是否可歸責於被告
？若係因不可歸責於被告之事由所致，則被告是否曾就該等事實依工程契約第十三條第㈣項後段約定經原告核可？⒈依最高法院二十一年上字第一九五六號判例意旨所述：「給
付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。」，承此，債務人未如期給付，須因不可歸責於債務人之事由所致，債務人始不負遲延責任，此觀民法第二百三十條之規定自明。
⒉首先，如所述，兩造對於系爭工程於87年12月11日完工，
若依工程契約第十一條第㈢項約定，被告應於88年2 月10日前取得核發使用執照，然被告係至90年3 月5 日始取得使用執照一事，均不爭執。準此，被告取得使用執照已然遲延
752 日，原告主張被告逾期日數為750 日，自屬有據，被告就使用執照之取得義務，已陷於給付遲延。
⒊被告在88年1 月16日提出使用執照申請未能取得，是否不可
歸責於被告？⑴經查，被告雖曾在系爭工程完工前之87年9 月30日向台北縣
政府申請使用執照，但該次申請則遭退件，本次退件原因為何，因主管機關台北縣政府僅以簡便行文發文，故已查無記錄，此有台北縣政府94年3 月2 日函在卷可稽（見本院卷一第128 頁，說明㈠），兩造對此亦不爭執（見本院94年 9月13日言詞辯論筆錄第2 頁，卷二第120 頁背面），而被告對於該次退件原因是否不可歸責於伊一節，並未提出相關證據以為佐證，據此，該次申請使用執照未能獲得准許，係因可歸責於被告之事由所致者，應堪認定。
⑵次查，被告88年1 月16日雖曾提出使用執照之申請，但台北
縣政府則於同月27日以申請書內容填寫不齊全、未檢附原建照或竣工照片未齊全為由，而以簡便行文表退件在案，此有台北縣政府94年3 月2 日函所附附件一在卷可佐（見本院卷一第128 、130 頁）。
⑶被告雖抗辯：此係原告遲至88年3 月9 日始向台北縣政府申
請專用下水道完工查驗暨暫時排放許可，所造成使用執照取得之延誤乃不可歸責於被告等語。就此原告則陳稱：下水道污廢水排放許可雖至88年7 月6 日始經台北縣政府准予查驗暨暫時排放許可存案備查，但被告在88年1 月16日第二次送件遭退件之原因，係因漏呈其他文件或書圖照片，無論系爭工程下水道完工查驗暨暫時排放許可是否已經取得，該次申請勢必遭退件；況依工程契約甲項第九條約定，營繕工程投標須知為契約之一部分，依投標須知附表補充說明第四條約定，被告、大順行公司既然共同負有工程契約之一切責任，無論其等間就取得使用執照之義務如何進行內部分工，被告自需就系爭工程下水道完工查驗暨暫時排放許可一事負責等語。
⑷經本院依被告聲請再向台北縣政府查明此次遭退件原因後，
台北縣政府乃以94年8 月1 日函覆本院表示：「…本案建築工程亦即在未完成專用下水道完工查驗暨暫時排放許可准予備查前，應不得核發使照。…本府工務局88年1 月27日發文之88北工使字第A199號簡便行文表，何以未將之列為退件補正之項目。依原承辦人表示退件原因『僅就申請人檢送現有書圖文件審查並通知申請人依規補齊』。有關專用下水道完工查驗暨暫時排放許可之證明文件，係申請人自行向目的事業主管單位…審查後…併入使照申請書件依法核發使照。」等語（見本院卷二第43、44頁）。依主管機關台北縣政府前開函覆內容可知，88年1 月16日被告申請使用執照當時，單就被告所提出之申請文件審查，即有得退件事由存在，無須再審究關於系爭工程下水道完工查驗暨暫時排放許可一事。是以，縱使系爭工程下水道完工查驗暨暫時排放許可未能取得係非可歸責於被告之事由，在本次申請過程中，被告尚有如⑵所載等可歸責於伊之情形存在，以致於該次申請遭退件。
⑸茲既被告對於本次申請使用執照遭退件一節，是否有不可歸
責於伊之事由存在，既未能舉證證明，自應就其遲延之情事負責任。
⑹再查，被告曾向台北縣政府提出七次使用執照申請，但並無
係因專用下水道完工查驗暨暫時排放許可未取得一事遭退件者，此觀諸首揭台北縣政府94年3 月2 日函文即明。因而，兩造其餘關於系爭工程未能於88年7 月6 日前取得專用下水道完工查驗暨暫時排放許可，是否不可歸責於被告等攻擊防禦，自無庸再予審究。
⒋鄰損事件是否影響被告使用執照之申請？若有，該事由是否
不可歸責於被告？⑴原告固然主張：依工程契約第二條第㈨項約定，施工導致之
鄰屋損害應由被告負損害賠償責任，鄰損問題經原告努力，已於89年11月29 日 、89年12月13日於台北縣政府之協調下解決；又依台北縣建築物施工損壞鄰房事件處理程序第二條第一項、第五條第一項、第六條第一項規定，主管機關一接受住戶鄰損陳情，則需承造人依程序進行鑑定，主動與受損戶協調達成和解、調解後，主管機關方能就所登記之鄰損陳情案件銷案，進行使用執照核准程序，此並不以承造人即被告對系爭工程施工有疏失等為要件，而係以承造人即被告有無依該主管機關所定程序處理鄰損陳情為據等語。但被告則抗辯：台北縣政府對於鄰損陳情事件已認為不適用台北縣建築物施工損壞鄰房事件處理程序，而應由爭議雙方循司法途徑解決，故鄰損事件不影響使用執照之申請等語。
⑵卷查，台北縣政府對於其在88年1 月27日、88年9 月9 日將
被告使用執照之申請退件，原因並未包括鄰損事件在內一事，業在其94年8 月1 日函覆本院之內容中載明：「…依卷內所損鄰陳情住戶名冊記載，陳情損鄰戶皆為屋頂版完成一個月後始提出陳情，依台北縣建築物施工損壞鄰房事件處理程序第11點…由於大部分陳情損鄰戶陳情時間88年11月1 日均為本府88年9 月9 日日發文之88北工使字第A2671 號退件函之後，故該函未列為退件原因」等情綦詳（見本院卷二第44頁，說明），足見，在88年9 月9 日以前，被告申請使用執照遭退件，均與系爭工程所生鄰損事件無涉。
⑶再者，被告在88年9 月22日、89年12月26日再向台北縣政府
提出使用執照申請，亦均遭退件，但遍閱台北縣政府退件原因，均未將鄰損事件列入，此觀諸卷附之台北縣政府94年3月2 日函附件至，可得而知（見本院卷一第132 至134頁）。
⑷綜此，被告所述鄰損事件不影響使用執照之申請，足堪信取
；惟鄰損事件既與系爭工程使用執照取得無關，則被告何以遲至90年3 月5 日方取得使用執照，該遲延是否不可歸責於被告，仍應由被告舉證證明之。
⒌綠化設施拆除重做是否影響被告使用執照之取得程序、期限
？若有，該等事實是否不可歸責於被告？⑴被告以㈠⒉等情詞置辯，就此原告則陳稱：綠化設施面積
符合法律規定，係取得使用執照之必要條件，因被告就系爭工程所為施工造成鄰屋損害，被告為解決此一鄰損事件，遂於88年5 月4 日與受損害民眾舉行協調會，達成「雙和新城馬路退讓至陽台邊，水溝靠陽台外緣如附圖」之結論，如此則原先已完成綠化工程之部分區域必須予以變動，原告為此方於88年5 月8 日拆除該區域之綠化設施，此係因可歸責於被告之事由而拆除者；然而，在兩造約定取得使用執照之期限即88年2 月10日內，綠化設施已經完成且未拆除，倘若被告遵期申請使用執照，則當無綠化設施不符之問題，故被告無法取得使用執照與綠化設施之拆除無關等語。
⑵經本院依被告聲請向台北縣政府詢問綠化設施未完成，得否核發使用執照一事後，該府乃以前述94年8 月1 日函表示：
「有關使用執照核發作業，本府係秉遵建築法第七十條規定…經審查無誤後始准核發，故綠化設施非屬建築法規定主要結構及主要設備依建照加註事項查本案建築工程綠化設施辦理使照簽核作業已就綠化併案微調，經原設計人檢討符合規定併竣工圖修正在案。」等語（見本院卷二第44頁，說明）。可知，系爭工程綠化設施並非屬於建築法第七十條規定之主要結構或主要設備，非屬於不得發給使用執照之事項。⑶而被告在88年8 月16日、89年12月26日兩次向台北縣政府提
出申請時，雖均有遭以「綠化設施不符」為由退件（見本院卷一第131 、134 頁），然則，此兩次申請遭退件理由尚有申請書內容填寫不齊全或竣工照片未齊全、示意圖未齊全等原因存在。被告對於此等申請書內容填寫不齊全或竣工照片未齊全之原因為何、是否不可歸責於伊，均未舉證以實其說，承前⒈之說明，自難免其給付遲延責任。
⒍被告在89年12月26日該次申請程序裡，關於使用執照申請書
之原建照申請書停車空間面積計算筆誤，是否影響被告使用執照之申請？若有，該事由是否不可歸責於被告？雖89年12月26日該次退件原因中所謂申請書內容填寫不齊全一項，係肇因於使用執照申請書內建築師簽證責任，將原建照申請書停車空間面積計算筆誤，有前開台北縣政府94年 8月1 日函說明可查（見本院卷二第44頁），可認為該次申請書內容填寫不齊全係建築師簽證責任所導致者。惟查，89年12 月26 日使用執照申請遭退件原因除包括申請書內容填寫不齊全外，尚有竣工照片及示意圖未齊全此一項目（見本院卷一第134 頁）。因而，前述原建照停車空間面積計算筆誤一項亦僅係本次退件原因之一，被告仍有其他可歸責因素存在，而致申請遭退件，洵足認定。
⒎若使用執照之申請遲延係不可歸責於被告，則該影響使用執
照取得之障礙排除後，被告可用來申請取得使用執照之天數為20日或60日？⑴綜觀前開⒊至⒍所述，台北縣政府並未將系爭工程下水道完
工查驗暨暫時排放許可未能即時取得一事，列為否准被告使用執照申請之理由，而鄰損事件則不影響被告使用執照之申請，縱不將綠化設施不符、建築師誤算停車空間面積等遭退件事由列入，被告使用執照申請遭退件理由尚有竣工照片未齊全、示意圖未齊全等原因存在。
⑵況查，台北縣政府94年3 月2 日函說明亦明載：「有關本
件使用執照申請、退件、核准過程所涉及之相關內容乙節，依卷內可參之退件內容，係文件資料不齊及現場綠化設施未完成，退請補正，俟其90年2 月4 日補正後，本府遵依建築法第七十條規定經審查無誤後核發使照。」（見本院卷一第129頁）。
⑶因此，被告未能如期取得使用執照，確實係因每次申請均有
文件資料不齊全之情形存在，加以，被告對於此等申請書內容填寫不齊全或竣工照片未齊全之原因為何、是否不可歸責於伊，均未舉證以實其說，則被告抗辯使用執照之申請遲延係不可歸責於伊，自不足採。
⑷又台北縣政府核發使用執照平均所需日程為20日，已經該府
以94年3 月2 日函說明甚詳（見本院卷一第129 頁說明），故被告抗辯應依工程契約第十一條第㈢項約定，在影響使用執照取得障礙排除後，加計60日曆天，為其使用執照取得期限等情，顯不足取，其確實遲延取得使用執照750 日，應堪認定。
⑸被告逾期取得使用執照係有可歸責事由存在，已如前述，故
兩造其餘關於被告是否有依工程契約第十三條第㈣項後段約定將非可歸責之事實提經原告核可一節，所為之陳述，即無須再為論斷。
㈡系爭工程結算總價金額為多少？⒈被告雖抗辯如㈡所述，但原告則主張：兩造就系爭工程爭
議另有他訴訟繫屬中，前經本院以九十二年度訴字第五三七一號判決在案，原告在該事件中依工程契約第十二條第㈥項、施工總則第九章第十一條第一款約定以對被告有罰款債權7,815,558 元，與被告在該事件起訴主張之追加帳工程款債權抵銷，該事件第一審判決認定系爭工程竣工結算工程款變動為追加1,661,603 元，故關於本件工程結算總價應將此一追加數額計入，且不得排除水電、空調、消防工程部分之工程價款等語。
⒉經查，系爭工程包括建築、水電、空調、消防工程在內，全
部竣工結算總價為534,964,118 元，有原告提出之竣工結算總表可證（見本院卷二第136 頁），被告對此形式上真正並不爭執。
⒊次查，兩造在工程契約第十一條第㈢項約定被告逾期取得使
用執照，應依第十三條第㈣項約定辦理，而工程契約第十三條第㈣項約定則為：「…每逾期一日，按全部工程竣工結算總價計罰千分之一逾期罰金」（見本院卷一第38頁），並未將水電、空調、消防等工程項目之結算金額剔除在逾期罰款計算基準外。再者，系爭工程營造部分係由被告承攬、水電部分則由大順行公司承攬，乃兩造所不爭執者。又工程契約第十一條第㈢項關於使用執照申領，明白約定被告取得使用執照期限之60個日曆天包括水電商大順行公司向政府建管單位完成使用執照掛號申請手續在內（見本院卷一第35頁）。
因此，工程契約第十三條第㈣項所謂「全部工程竣工結算總價」自應包括營造、水電等全部工程價款在內。被告辯稱應排除水電、空調、消防工程部分之工程價款，自屬無據。
⒋另查，被告對於兩造間系爭工程所生工程款爭議，前經本院
以九十二年度訴字第五三七一號判決在案，原告在該事件中係依工程契約第十二條第㈥項、施工總則第九章第十一條第一款約定以對被告有罰款債權7,815,558 元，與被告在該事件起訴主張之追加帳工程款債權抵銷乙節，並不爭執。則該訴訟事件所涉及之爭議款項，即原告之罰款債權，自與本件逾期罰款基準之「全部工程竣工結算總價」無關。被告辯稱應扣除其需負擔之罰款金額一節，不足採信。
⒌再查，被告對於本院在九十二年度訴字第五三七一號訴訟事
件中囑託鑑定系爭工程追加減帳金額一事之鑑定結果，系爭工程尚有追加款1,661,603 元，並不爭執（見本院95年1 月
10 日 言詞辯論筆錄），且有原告提出之臺灣省土木技師工會鑑定報告書在卷足稽（見本院卷二第186 頁鑑定結論㈢）。
⒍是以，原告主張系爭工程包括建築、水電、空調、消防工程
在內，全部竣工結算總價為534,964,118 元以及前述追加款1,661,603元，總計為536,625,721 元，為有理由。
㈢原告之逾期罰款即違約金請求權，是否已逾民法第五百十四
條第一項所定一年期間不行使而消滅？⒈原告就此主張：原告對被告所行使之工程契約第十三條逾期
罰款債權，性質為損害賠償請求權，應適用同法第一百二十五條所定十五年時效之規定，況原告係主張被告應負申請使用執照遲延之損害賠償責任，與承攬瑕疵之請求有間，故逾期罰款之違約金請求權並無民法第五百十四條第一項短期時效適用餘地等語。
⒉兩造係於86年1 月23日訂立台開雙和新城工程合約，為兩造
所不爭執之事實，而依民法債編施行法第三十六條第二項規定，88年4 月21日修正後第五百十四條第一項之規定係自89年5 月5 日施行，故關於時效或除斥期間法律之適用，應適用修正前民法債編規定。
⒊而修正前民法第五百十四條第一項係規定：「定作人之瑕疵
修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，依最高法院七十一年度台上字第二九九六號判決意旨所述，本項所謂定作人之減少報酬請求權，應屬形成權之性質，本條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間之性質（後審編為判例），且本項並未規定定作人損害賠償請求權之時效期間，故關於定作人損害賠償請求權自無適用本條第一項或第二項承攬人損害賠償請求權一年時效期間規定之餘地。
⒋原告係本於工程契約第十三條第㈣項約定，主張被告應就遲
延取得使用執照負逾期罰款給付義務，性質上為違約金之請求，故均與修正前民法第五百十四條規範之內容有別，而無本條所定短期時效之適用，自應回歸同法第一百二十五條規定十五年時效之規定。被告抗辯原告之逾期罰款請求權已罹於一年時效未行使而消滅，尚無足取。
㈣原告以逾期每日按工程結算總價千分之一計算逾期罰款，其
金額是否過高而應予酌減？⒈原告被告此項抗辯所為陳述略為：兩造約定之逾期罰款計算
方式，並未超逾行政院公共工程委員會、內政部營建署所頒佈之工程採購契約範本所定「按結算總價千分之一」標準，故未有過高情形等語。
⒉依修正前民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務人不
履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」，本條第一項所謂不履行債務類型，應包括給付不能、給付遲延及給付不完全三種，是當事人得分別約定債務人有各該債務不履行情形時，應支付相當之違約金。
⒊又前開違約金復有懲罰性違約金及損害賠償額預定性之違約
金等二種，依同條第二項規定視為因不履行而生損害賠償之總額，亦即損害賠償額預定性違約金；所謂「因不履行而生損害之賠償總額」即可涵蓋為三種債務不履行在內。當事人所約定之違約金究竟屬於何性質，不強求契約所用文字以一字不差為必要，須依契約全旨綜合觀察認定之。
⒋觀諸兩造間工程契約第十一條第㈢項、第十三條第㈣項約定
，若被告逾期取得使用執照，則「…每逾期一日，按全部工程竣工結算總價計罰千分之一逾期罰金」（見本院卷一第
35、38頁），雖未指明該逾期罰金係用以賠償原告所受損害，但依前開法條規定，其性質屬於因給付遲延而生損害之賠償額預定性違約金，堪予認定。
⒌被告抗辯違約金數額過高應予酌減，並不可採：
⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二
百五十二條定有明文。蓋違約金約定本屬於當事人間之合意，債之關係既已成立，債務人即應依約履行；惟若貫徹此原則，則如締約之初，立於經濟上之弱者，因不得不忍受過高之違約金而訂立契約時，倘無救濟之道，亦失公允；而債務人為表示履約之決心，對於違約金之約定本即難以拒絕，若竟拒絕，就如同自始即不願履行，易為債權人所圖，利用為巧取重利之途徑。然而，前揭規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況、債權人所受損害程度，並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
⑵其次，關於違約金數額是否過高，應視約定之違約金額與債
權人所受損害是否金額相差懸殊或有顯失公平情形，決定得否予以酌減。此觀諸最高法院五十六年度台上字第一三四五號判決要旨所載：「約定違約金額過高者，法院雖得減至相當數額。但是否過高，應有衡量之標準，凡債權人之正當利益顯無如約定額之多，或實際所受之損害與約定額相懸殊，或有其他顯不公平之情形者，始得謂之過高，否則即無從酌減，亦無所謂不相當。」等語即知。
⑶被告雖抗辯兩造所約定之違約金即賠償金金額顯屬過高，但
關於債權人即原告所受損害是否與違約金金額相差懸殊乙節，均未見被告舉證以為證明。又被告對於原告所述：兩造約定之逾期罰款計算方式，並未超逾行政院公共工程委員會、內政部營建署所頒佈之工程採購契約範本所定「按結算總價千分之一」標準等語，並未予否認。綜此，尚難認兩造約定之逾期罰金金額有過高情形，被告抗辯違約金金額過高應予酌減，自無足取。
㈤被告再抗辯：系爭工程承攬廠商為被告與大順行公司，原告
應對被告、大順行公司為請求，詎其僅對被告一人請求給付違約金，自無理由等語。但查，依工程契約第十一條第㈢項約定，被告、大順行公司雖共同稱為契約之乙方，但責任範圍已在本條約定為釐清，以乙方營造廠商稱呼被告、乙方水電商稱呼大順行公司，且明白約定：「建築工程之主體工程乙方營造廠商（即被告）…並於契約竣工日期後六十個日曆天…內取得核發使用執照」，足見，負有取得使用執照之義務人為被告，而非大順行公司，關於申請使用執照遲延一事應由被告負逾期罰款給付責任。被告上開所辯，亦不足採。
六、綜上所述，本件確有因可歸責於被告之事由，而逾期取得使用執照達750 日，原告僅就其中逾期37日而為一部請求，自屬有據，又系爭工程竣工結算總價為536,625,721 元，每日逾期罰款為536,625.721 元，逾期37日之罰款為19,855,151元（元以下四捨五入）。從而，原告本於工程契約之法律關係，依工程契約第十一條第㈢項、第十三條逾期罰款第㈣項約定，請求被告給付逾期罰款19,855,151元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年10月16日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
丁、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
民事第三庭 法 官 賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
書記官 林桂玉