臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第335號原 告 財團法人中央營建技術顧問研究社法定代理人 乙○○訴訟代理人 莊乾城律師複 代理 人 林清源律師被 告 楊麗黛即大夏建築師事務所訴訟代理人 張義祖律師當事人間請求給付承攬報酬等事件，經本院於中華民國九十四年七月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，又「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項、第一百七十六條分別定有明文。經查，原告法定代理人原為蔡昭賢，嗣於訴訟進行中之民國93年11月8日 變更為乙○○，有原告法人登記證書、常務董事會議事錄在卷可稽（見本院卷一第75頁至第78頁），新法定代理人乙○○遂於 94年4月28日提出書狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：兩造共同合作承攬訴外人交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理籌備處及空軍防砲警衛司令部（以下簡稱業主）之「大鵬專案工程Ａ區整體規劃及工程設計監造」工程（下稱系爭工程），並以被告名義與業主簽約，而由原告擔任實際監造施作，其中履約保證金由原告負擔75﹪，被告負擔
25 ﹪， 兩造並約定由原告負責所有工程監造、道路設橋樑規劃設計工作，建築物設計工作則由被告負責，至於工程監造費用則由被告向業主領取後再交付原告，原本約定監造費用應由原告全部取得，但本件原告僅主張原告可得98﹪、被告可得 2﹪，另建築物設計工作報酬則由被告向業主收取。
系爭工程自 88年12月9日開工以來，監造工作均由原告獨自辦理，但被告就工程規劃設計、監造等服務費用之計算、分配問題均拒絕與原告簽立協議書，更無故扣留其向業主領取之監造費用約20﹪未依約交付原告，總計被告迄至93年8月6日為止，尚有監造費用新台幣（下同）6,584,533 元未給付原告。又被告對於業主因監造人數不足扣罰監造費用、監造費用計算比例不合理及工期展延未支付逾期監造費等情形，均未向業主表示異議爭取合理監造費用，損害原告權益，經原告於 93年4月8日、同年9月30日定七日期限催告被告履行，逾期不為則兩造間契約即為終止不另行通知，詎被告迄未遵期履行構成給付遲延，依民法第二百五十四條規定，兩造間契約業於93年10月16日終止，另併再以起訴狀繕本之送達催告被告於七日內辦理前開事項，逾期則兩造間契約即為終止，不另通知。再者，原告曾依兩造間聲明書約定支出履約保證金 6,750,000元，現兩造間契約既經原告終止，則被告所受免支付履約保證金之利益即無法律上原因，且致原告受有損害，原告自得依不當得利之規定請求被告返還履約保證金 2,700,000元。為此爰依兩造間合作契約及民法第一百七十九條不當得利之法律關係，起訴請求被告給付監造費用及返還履約保證金等語。並聲明：
㈠被告應給付原告 9,284,533元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：依據系爭工程之招標公告及相關建築師法、建築法規定，供公眾使用建築物之設計監造限於已加入建築師公會之開業建築師始得辦理，被告為建築師，原告為技師，關於系爭工程被告為承攬人、原告則為次承攬人，兩造間屬於承攬契約關係，非合作契約關係，約定由被告向業主承攬系爭工程，並將其中技師應負責之工作交由原告承攬，原、被告工作比例各為56﹪、44﹪，復依履約保證金約定兩造各負擔之比例觀之，原告僅得領取75﹪之監造費用；何況被告已給付監造費用86﹪即24,546,578元予原告，原告已不得再請求監造費用；末者，原告各期款項請求權均已罹於民法第一百二十七條第七款二年時效而消滅。至於系爭工程施工確有延宕情形，惟業主與行政院公共工程委員會均認定可歸責於被告，因此被告實難向業主爭取權益，原告終止契約並不合法。又被告係依與業主契約約定交付履約保證金 9,000,000元予業主後，再向原告收取其基於次承攬人地位應付之履約保證金 6,750,000元，而被告與業主所定契約約定履約保證金按系爭工程實做程度比例發還，若業主解約更可全部沒收；茲既業主已擬追究原告擅自於 93年5月26日撤離工地、監工瑕疵等違約責任，而未發還履約保證金 2,700,000元，故原告所指應返還履約保證金 2,700,000元之停止條件尚未成就，尚不成立不當得利可言等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠業主交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理籌備處及空軍防砲
警衛司令部之「大鵬專案工程Ａ區整體規劃及工程設計監造」工程，係由被告以其名義與業主簽訂契約之事實，有原告提出之「交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處籌備處委託辦理大鵬專案工程Ａ區整體規劃及工程設計監造契約書」在卷足證（見本院卷一第 7頁），此為被告所不爭執，自堪予認定。
㈡兩造曾於 87年7月28日因系爭工程簽訂聲明書，約定被告與
業主間所訂前述㈠契約所需繳納之履約保證金 9,000,000元，由原告負擔6,750,000元、被告負擔2,250,000元一節，亦有原告提出之聲明書在卷可稽，且為被告所不爭，應堪信為真實。
四、原告主張兩造間存有合作契約關係，但被告應依約給付監造費用；又被告未為原告向業主爭取合理權益，顯已構成給付遲延，原告業已終止兩造間合作契約，被告依不當得利規定應返還履約保證金 2,700,000元等語。但為被告所否認，並以上開情詞置辯。準此，本件兩造爭執之重點在於：
㈠兩造間是否存有契約關係？又該契約性質究竟為何？㈡原告請求被告給付監造費用6,584,533元是否有據？㈢原告以被告給付遲延為由終止契約，是否已發生效力？而原
告依據不當得利之規定，請求被告返還履約保證金有無理由？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠兩造間是否存有契約關係？又該契約性質究竟為何？⒈按現行民法上債之關係，係建立在主給付義務。所謂主給付
義務，乃指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係（尤其是契約）類型之基本義務，即債之關係之要素。是以，判斷當事人間所成立之契約類型為何，究竟為民法債編所定有名契約，或為其他無名契約等情，應自當事人所約定之權利義務內容觀之。
⒉原告主張兩造為共同合作承攬系爭工程，遂以被告名義與業
主簽約，而由原告擔任實際監造施作，其中履約保證金由原告負擔75﹪，被告負擔25﹪，兩造並約定由原告負責所有工程監造、道路設橋樑規劃設計工作，建築物設計工作則由被告負責，至於工程監造費用則由被告向業主領取後再交付原告，約定監造費用應由原告全部取得，另建築物設計工作報酬則由被告向業主收取等情，雖據其提出聲明書、原告人員履歷以佐。但被告則否認原告係獨自辦理所有系爭工程監造工作者，並抗辯：被告為建築師，原告為技師，關於系爭工程被告為承攬人、原告則為次承攬人，兩造間屬於承攬契約關係，約定由被告向業主承攬系爭工程，並將其中技師應負責之工作交由原告承攬，建築師工作則由被告負責，原、被告工作比例各為56﹪、44﹪，兩造所各負責之工作應以業主所製業務權責劃分表為據等語，且提出空軍防砲警衛司令部令為證（見本院 93年12月21日言詞辯論筆錄第2頁、卷一第
62、63頁）。⒊經查，原告前開所提出之聲明書，僅記載兩造關於被告與業
主所簽訂之委託設計監造契約中履約保證金 9,000,000元應依如何之比例分擔一事，並未提及原告所述合作契約相關權利義務事項具體細節等情，此觀諸卷附之聲明書即明（見本院卷一第17頁）。至於原告提出之人員履歷（見本院卷二第11頁至第22頁），僅能證明原告僱用之人員相關學經歷背景，但無從證明兩造所約定之權利義務具體內容乙節。另原告聲請調閱被告入出境資料、報稅資料，以證明系爭工程係由原告監造一事，然因此等證據尚難證明兩造所約定權利義務履行細節，本院認並無調查之必要。
⒋雖原告聲請訊問證人甲○○以證明其所指合作契約細節，但
查，證人甲○○於本院 94年5月31日言詞辯論期日證稱：「我是在 92年1月28日到職，擔任總經理的工作，…系爭工程簽約時我還沒有到原告處任職，…，當初締約過程我並沒有參與」等語（見本院卷二第 168頁），亦未能證明原告所主張之合作契約權利義務內容確屬真正。
⒌綜此，兩造對於其等間存有契約關係並不爭執，但迄仍就契
約相關權利義務內容為不同之陳述，原告又未能提出其他證據以證明其前揭⒉主張之情事為真正，自難使本院產生信其所主張之合作契約中相關兩造負責工作分配、費用負擔等權利義務各項事實為可取之心證。
㈡原告請求被告給付監造費用6,584,533元是否有據？⒈原告起訴時先則主張被告業務所得及管理費應為承攬報酬之
10﹪，次又主張兩造約定工程監造費用係由被告向業主領取後再交付原告，原本約定監造費用應由原告全部取得，但本件僅主張原告可得 98﹪、被告可得2﹪等語（見本院卷一第
86、91頁），嗣又表示監造費用亦得以被告所辯之比例75﹪、25﹪計算等語（見本院卷二第 8頁）。至於被告先則抗辯原告僅得領取75﹪之監造費用，其後又辯稱被告已給付監造費用86﹪即24,546,578元予原告等語。承此，就原告可得領取之監造費用應如何計算乙節，兩造前後陳述均不一，則關於原告此部分所為之主張是否可採，即有疑義。
⒉原告雖提出金額計算表以為其主張之佐證（見本院卷一第45
、94頁），但此等計算表之記載為被告所否認（見本院卷一第57頁），該份計算表既然係原告單方面計算製作之文書，並非兩造締約、履約過程中之文件，自難憑以採信。
⒊雖原告聲請本院向業主調查被告已領取之設計規劃費用為多
少，但原告迄今均未能就前提事實即兩造約定之監造費用比例多寡舉證以實其說，故本院認為此部分證據尚無庸予以調查。
⒋按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有四十三年上字第三七七號判例可資參照。原告請求被告給付監造費用，但均未能就兩造約定之監造費用計算確實比例提出相關證據以為證明，所為之請求難屬有據。是以，原告請求被告給付監造費用6,584,533元，不應准許。
㈢原告以被告給付遲延為由終止契約，是否已發生效力？而原
告依據不當得利之規定，請求被告返還履約保證金有無理由？⒈終止權與解除權為不同之形成權，民法關於債務不履行設有
法定解除權，而於民法第二百五十四條至第二百五十六條為一般性規定。至於法定終止權之行使則在個別債務不履行情事，分別以明文承認之，換言之，僅在各種典型（有名）契約個別承認其存在，例如：民法第四百二十四條、第四百七十二條、第四百八十四條、第五百十一條等規定，並未如解除權設有前述一般性規定。
⒉原告固然主張：被告對於業主因監造人數不足扣罰監造費用
、監造費用計算比例不合理及工期展延未支付逾期監造費等情形，均未向業主表示異議爭取合理監造費用，損害原告權益，經原告定期催告被告履行，被告逾期未履行構成給付遲延，其得依民法第二百五十四條規定，以被告給付遲延為由終止契約（見本院93年12月21日言詞辯論筆錄，原告已明白表示其並非行使解除權）等語，但如前述，民法第二百五十四條規定係債務不履行解除權之一般規定，原告依此規定行使「終止權」自屬無據；此外，原告復未指出兩造間契約有無約定終止權存在。因此，原告並未取得法定、約定終止權，其主張得行使終止權乙節自不合法，所為意思表示顯不生終止契約之效力。
⒊兩造間所存契約既因原告未取得終止權，所為終止意思表示
不生效力，自仍繼續存在。次查，依聲明書約定，原告所負擔之履約保證金應俟業主退還被告五日內，被告始須返還原告，有聲明書可證；現該聲明書既仍有效，原告自應受此約定之拘束。又原告對於被告所辯業主尚未發還履約保證金等語並未予以爭執，則該聲明書所定返還履約保證金之要件尚未該當，原告本於不當得利之規定請求被告返還履約保證金2,700,000元，亦無理由，應予駁回。
六、從而，原告本於兩造間合作契約及民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求被告給付監造費用及返還履約保證金共 9,284,533元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年11月18日起至清償日止，按年息 5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 8 日
民事第三庭 法 官 賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 8 月 8 日
書記官 林桂玉