臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度建字第三三號
原 告 中華電信股份有限公司行動通信分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林聖彬律師複代理人 陳郁仁律師被 告 光輝工程有限公司兼法定代理人甲○○被 告 乙○○右三人共同訴訟代理人 陳憶娟律師被 告 丁○○訴訟代理人 徐南城律師複代理人 王秋滿律師當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國九十三年十月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告於起訴後，法定代理人由俞進一更換為丙○○，並聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第第一百七十條及第一百七十五條規定相符，應予准許。再按訴狀送達，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查本件原告於起訴時即主張被告光輝工程有限公司間施作工程有施工缺失，而提起本件訴訟，嗣「追加」主張債務不履行請求被告給付，其基礎事實並無不同，是參照前開說明，原告追加債務不履行為本件訴訟標的法律關係，自應准許，亦應敘明。
二、原告起訴主張略以：
（一）被告甲○○為被告光輝工程有限公司（下稱光輝公司）之法定代理人，光輝公司於民國（下同）八十六年十月十八日承包原告位於台北市○○路○○○號十一樓頂樓之台北市東四區機房屋頂四十二公尺微電塔加建工程（下稱系爭鐵塔），被告乙○○則為被告光輝工程有限公司派駐在現場之工地主任，本件工程並由原告委託之訴外人即建築師陳輝雄指派被告丁○○為監造人。而被告甲○○及被告光輝公司原應依主管機關核定之設計圖說及施工規範，實施鐵塔結構焊接工程，詎渠等竟違背技術成規，於焊接鋼板時，未依約採取逐層焊接之方式，致抗震強度不足該設計圖之六級強震，於八十八年九月二十一日九二一地震時，系爭鐵塔因光輝公司施工缺失，焊接點發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，被告甲○○執行公司業務顯然違背法令、被告丁○○監造顯有疏失，二人涉有公共危險罪，經台灣台北地方法院檢察署以九十年度偵字第六五七八號起訴後，經台灣台北地方法院刑事庭以九十年度易字第一０五九號判決、台灣高等法院刑事庭以九十年度上易字第四０七六號判決被告林明輝及被告丁○○有罪確定。原告已於九十二年七月十七日將系爭鐵塔完成拆除工作，共計支出拆除費用新台幣（下同）二百二十二萬元，被告等人自應依侵權行為及債務不履行等相關法則，賠償前開金額，故請求判決㈠被告甲○○、光輝工程有限公司、乙○○應連帶給付原告二百二十二萬元及自九十二年九月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡被告丁○○應給付原告二百二十二萬元及自九十二年九月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢前二項聲明所命給付，任一項被告為給付後，在其給付程度，另一項被告即免其給付之責。並願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對於各被告之請求權基礎：
１、被告甲○○：依台灣高等法院九十一年度重訴字第三六號判決所示，其對被告光輝公司執行施作系爭工程，顯然違背法令，就本件施工品質不良，致發生損害，難辭過失之責，就此一部分，被告甲○○既有過失，並造成原告之損害，被告甲○○自應依民法第一百八十四條第一項及第二項之規定，對原告負損害賠償責任。被告甲○○為被告光輝公司之法定代理人，其執行職務既有過失，則依公司法第二十三條及民法第二十八條之之規定，被告光輝公司自應與被告甲○○就原告所生之損害，負連帶賠償之責。
２、被告乙○○：依台灣台北地方法院九十一年度易字第三九二號判決書所示，其為光輝公司派駐在現場之工地主任，其未監督該工程應依設計圖說施作，致鐵塔工程完工後，焊接部分抗震強度未達設計及建築法規標準，職是，就此一部分，被告乙○○既有過失，並造成原告之損害，被告乙○○自應依民法第一百八十四條第一項及第二項之規定，對原告負損害賠償責任。被告乙○○既為被告光輝公司之受僱人，其執行職務既有過失，則依民法第一百八十八條之之規定，被告光輝公司自應與被告乙○○就原告所生之損害，負連帶賠償之責。
３、被告光輝公司向原告承包系爭鐵塔，除依前開１、２對原告負連帶責任外。並依民法第二百二十七條負債務不履行責任，而本件被告光輝公司將有瑕疵之鐵塔交予原告，且被告光輝公司所為給付瑕疵不能補正，為嗣後給付不能，並可歸責於被告光輝公司，故原告可再依民法第二百二十六條第一項之規定，向被告光輝公司請求賠償損害。
４、被告丁○○：依台灣高等法院九十一年度重訴字第三六號判決所示，其既係被派至現場監督鐵塔工程應依設計圖說施工之人，於光輝公司未依設計圖說施工時，對於以目測即可辨明系爭鐵塔焊接方法及位置錯誤，而未依設計圖說施作，且會影響工程施作之部分，竟未回報予建築師，造成工程施作人未依主管機關所核定之圖說施作，違反建築成規，致原告受有損害，就此自屬有過失而應負賠償之責。職是，被告丁○○自應依民法第一百八十四條第一項及第二項之規定，對原告負損害賠償責任。
（三）本案與台灣高等法院民事庭九十一年度重訴字第三六號案件非同一事件。在前案中（即台灣高等法院九十一年度重訴字第三六號案件）拆除鐵塔預估費用」並未成為重要之爭點並認真地加以爭執，即未為充分地攻擊與防禦，況原告於本案中之主張舉證，並未為與前案判斷相反之主張或舉證。且前案判決既稱「系爭鐵塔尚未拆除，原告謹預估拆除金額，但並未提出任何證據以實其說，此部分原告既尚未支出，當非其已發生之損害，自無從准許」，基於誠信原則，以及原告已提出新訴訟資料（支出單據），並足以推翻前案之判斷。故台灣高等法院民事庭九十一年度重訴字第三六號案係在原告尚未支出本件金錢之前，請求被告等預先支付將來拆除可能需要之預估費用，而本事件係在原告實際已支出本件金錢後，就已支出之費用請求被告等賠償，前後兩案原因事實不同，並非同一事件。同時原告自九十二年八月十八日支出拆除費用時始知有損害及賠償義務人（被告等）時起二年間提起本事件，應未超過時效。證人石正煌與陳行一僅係原告員工，其等係向哪些人告知，原告已否知悉本即生疑，同時證人依原告間有「僱傭契約」而在場「服勞務」而已，並非原告「委任或授權代表受意思表示」之人，是證人在高院之證詞並不能證明本件時效業已完成。
（四）系爭鐵塔已不能回復原狀，縱有回復之可能，原告亦能請求被告等人支付回復原狀所必要之費用。查系爭鐵塔工程既有未以背襯鋼板焊墊施工，未依設計圖說施工，並致使鐵塔工程於完工後有焊接部分抗震強度未達設計及建築法規標準等情狀，致系爭鐵塔於九二一大地震時焊接點發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，本件實有不能回復原狀或回復顯有重大困難，被告等自應以金錢賠債原告之損害。且依八十八年修訂民法第二百十三條第三項規定，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」，又民法債編施行法第十二條規定：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。」職是，原告於此逕依民法第二百一十三條第三項之規定，請求被告等支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，自屬適法。況：原告曾於八十九年六月二日以長建二字第89B0000000號函向被告光輝公司發出催告，請被告光輝公司依約於一定期限內將鐵塔拆除重建。被告光輝公司則於八十九年六月九日以（89）輝字第0609號函，表示已收到原告所發之前開催告函。故原告早已對被告光輝公司為催告之意思表示。同時被告主張拆除後之廢鋼價值合計一百六十二萬四千三百元，依民法第二百十六條之依規定，原告請求所受損害時，應扣除該所受之利益等語，然：就被告等抗辯「光輝公司建造系爭鐵塔時，合計使用一七二點八噸鋼鐵」一部分，與契約載明之使用一百四十噸之噸數不符，及「目前廢鋼架每噸約新台幣九千四百元」一事，原告否認其真實性，被告等應舉證證明之。拆除後之廢鐵，被告等既認該批廢鋼鐵尚屬有用之物，自可將之全部領回自行處理，故被告等抗辯應扣除廢鋼鐵之價值一事，原告實無法接受。若被告等不欲或不便取回該批廢鐵，又執意要以廢鐵賣掉之價值抵銷，則除非被告等願意出具書面同意，原告願依公開招標程序，將該批廢鐵標售出去，再以標售後所得之款項予以抵銷。
三、被告光輝公司、甲○○、乙○○則抗辯略以以：
（一）本件訴訟違反「一事不再理」原則：原告曾於台灣高等法院九十一年度重訴字第三六號訴訟中，請求被告給付系爭電塔拆除費用預估三百五十五萬七千四百元，經該判決諭知系爭鐵塔尚未拆除，原告僅預估拆除金額，但並未提出任何證據以實其說，此部分原告既尚未支出，當非其已發生之損害，自無從准許。」惟「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」民事訴訟法第二百四十六條定有明文，原告卻未就此敗訴部分提出上訴，則訴訟標的電塔拆除部分既經台灣高等法院九十一年度重訴字第三六號此確定終局判決裁判確定，依民事訴訟法第四百條第一項規定即有既判力，原告不得就該法律關係更行起訴。
（二）被告光輝公司、甲○○、乙○○對於原告未有侵權行為：
１、查被告甲○○、乙○○均非實際從事系爭鐵塔焊接之人，自非民法第一百八十四條第一項前段所規範之侵權行為人；又刑法第一百九十三條關於違背建築術成規罪的規定，雖屬保護他人之法律，然其規範目的是在防範對於人身的侵害。「建築物本身具有瑕疵並不構成對所有權的侵害，無適用民法第一八四條第一項前段規定的餘地。然則定作人得否依同條第二項規定請求修繕建築物所支出的費用？對此問題，應採否定說，因刑法第一九三條的目的，非在於防範此類財產上損害的發生，被害人僅能依民法關於承攬契約的規定請求損害賠償」（參見被告所提附件一大法官王澤鑑著侵權行為法㈠基本理論一般侵權行為第三五五頁），是原告主張被告甲○○、乙○○均有民法第一百八十四條第二項所定之過失，並應依民法第一百八十四條第一項之規定，對原告之損害負賠償責任，顯然於法不合。被告甲○○既不具一般侵權行為之要件，被告光輝公司當亦不須對原告負擔侵權行為損害賠償責任。
２、又被告乙○○不過係光輝公司依據其與中華電信股份有限公司長途及行動通信分公司所定工程合約第八條第６項之約定之派駐工地之工地主任，負責與業主間之行政聯繫，既非承攬工程人亦非監工人。又依建築法規第十三條第一、二項規定，足見被告乙○○不負工程之監造責任，且就系爭工程之監工，原告與訴外人陳輝雄建築師事務所另訂有委託設計、監造契約書，由陳輝雄建築師事務所依約選派該事務所員工丁○○為系爭工程工地監工員，可見與被告乙○○無涉。
（三）縱被告等違反侵權行為之規定，亦因罹於時效而無須負責：
１、八十八年九二一大地震之後，原告公司於八十八年十月二日即會同被告光輝公司與建築師等人至系爭鐵塔現場履勘，並發現「各層主樑翼板與柱焊接部位大部分斷裂破壞」等損害，是原告公司早於八十八年十月二日即知有損害及賠償義務人；退萬步言，縱使依據原告在前揭台灣高等法院九十一年度重訴字第三六號民事訴訟之主張其係八十九年三月三十一日取得台灣省土木技師公會鑑定報告時始知悉責任歸屬。原告遲至九十二年十二月二十六日始提出本件損害賠償訴訟，顯已罹於時效，縱使鈞院審理結果認被告應負賠償責任，被告依法得拒絕賠償之。
２、就被告乙○○部分，即使以台北地方法院檢察署於九十年十二月二十八日起訴被告乙○○之時點計算消滅時效期間，亦得拒絕賠償之；更遑論原告所屬政風室早於八十九年間即將本案報告法務部調查局台北市調查處，原告公司法制室於八十九年八月二十五日內部會簽時已加註「移送檢調處機關調查係刑責問題之確認，惟有關民事賠償等問題，亦應繼續爭取。」，九十年八月六日被告乙○○以被告光輝公司工地主任身分為法務部調查局台北市調查處移請台北地方法院檢查主偵辦，足證被告等所設刑事案件之進度，向為原告公司所知悉。是原告公司主張該公司遲至九十一年十二月三日接到鈞院對被告乙○○有罪之判決，方知悉被告乙○○為本事件之賠償義務人云云，顯屬無稽。
（四）關於原告追加民法債務不履行規定為請求權基礎；按原告於訴狀送達後，復於九十三年三月十七日提出準備書二狀，追加主張以民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項規定為請求權基礎，嚴重妨礙被告之防禦及訴訟之終結，被告不同意原告所為訴之追加。又被告光輝公司係於八十六年十月十八日承包系爭鐵塔工程，經原告於八十八年三月十九日驗收合格，原告追加對被告光輝公司主張依不完全給付之債務不履行法律關係為請求，不能適用八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法債編第二百二十七條之規定。本件鐵塔工程既經原告驗收合格，即使事後發現有不合建築技術成規之情形，充其量僅係工作瑕疵，而非鐵塔工程未做成，不能謂為不完全之給付，原告即無所謂不完全給付之損害賠償請求權（最高法院五十三年度台上字第二一九七號判決酌參）。同時若主張適用不完全給付情事，則亦應認為適用民法承攬契約之短期時效，被告亦得主張時效抗辯。
（五）本件系爭鐵塔未有回復不能之情形：
１、本件可復原狀：又依民法第二百十三條第一項規定，負損害賠償責任者，以回復原狀為原則。前述最高法院九十三年台上字第八四九號判決發回要旨亦明確認定「惟按民法規定之損害賠償方法，以回復原狀為原則．．乃原審一方面認系爭鐵塔須拆除重建，一方面又謂其損害已不能回復原狀，中華電信公司得請求以金錢賠償損害云云，自屬矛盾....，故如以拆除重建之方式回復原狀，又所謂『重建』，又係指土木技師公會鑑定報告所稱之『重組』，則其必要費用與原造價是否相同，即非無疑，原審逕認中華電信公司得依原造價請求賠償，亦嫌粗疏。」，據此，原告公司自無請求被告等給付其擅自拆除鐵塔所支出費用之理。且按被告光輝公司於八十六年十月十八日承攬系爭鐵塔工程時，原告就「鐵塔吊裝及組立」工程項目，僅估價一百三十三萬元，退萬步言，原告公司縱使有拆除系爭鐵塔工程之必要，亦應先依民法第二百十四條規定，定相當期限催告被告拆除，而非以不相當之高價發包他人後，再轉嫁被告，被告否認原告所提起訴狀附件六支出單據既準備書五狀附件一憑證單之真正，原告公司應就其支出拆除費用二百二十二萬元，負舉證責任。
２、又被告光輝公司建造系爭鐵塔時，合計使用一七二‧八噸鋼鐵，以目前廢鋼價格每噸約新台幣九千四百元計算，拆除後之廢鋼價值合計一百六十二萬四千三百二十元，原告公司亦承認廢鋼價值不菲，計畫公開標售（惟因本案業經最高法院發回更審，依據最高法院發回要旨，系爭鐵塔得以現場修補或拆除重建方式回復原狀，被告等自無法同意原告一錯再錯。），是縱使鈞院判認原告公司得請求被告等賠償拆除費用，依民法第二百十六條之一規定，原告公司請求所受損害時，應扣除所受之利益即廢鋼價值。
四、被告丁○○則以：
（一）原告違反一事不再理原則：本件鐵塔拆除費用，原告於九十一年二月二十一日向台灣高等法院九十年上易字第四七六號事件提起附帶民事訴訟請求賠償損害，該事件經台灣高等法院九十一年重訴字第三六號民事判決在案，判決理由就拆除費用部分駁回原告之請求，判決理由論載，係以系爭鐵塔尚未拆除，原告僅預估拆除金額，但並未提出任何證據以實其說，此部分原告既尚未支出，當非其已發生之損害，自無從准許。原告雖上訴第三審，案經最高法院九十三年台上字第八四九號民事判決駁回此部分之上訴，故就鐵塔拆除費用部分業已確定。依民事訴訟法第四百條第一項之規定及最高法院五十六年台上字第一一七四號判例可知，訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，原則不得對於相同訴訟標的之法律關係更行起訴，而訴訟標的是否相同，應從請求及其他法律關係辨認之，即應已原告主張之原因事實為基礎。又所謂「一事不再理之原則」乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若有此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院四十六年台上字第二二三號判例。本件原告已就鐵塔拆除費用之主張於前訴訟程序有所主張，已如前述，今原告就同一事件更行起訴，於法不合，應予駁回。添
（二）被告係監造人，對原告不負侵權行為責任：依建築法第十三條規定「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師」，建築法第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業」，所謂設計及監造，依建築法第十八條規定「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定「監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法令所規定監造人應辦事項。查核建築材料之規格及品質。其他約定之監造事項。」又據內政部營建署八十九年九月十八日八十九營署管字第三五０一九號函，由以上法令及解釋，監造人與監工有別，被告為監造人，並非監工。又據台灣高等法院七十八年上易字第一九七八號刑事判決其要旨可知，刑法第一百九十三條之公共危險罪，其犯罪主體為承攬工程人或監工人，若非承攬工程人亦非監工人已難以該罪相繩。再依中華電信與光輝公司所簽訂工程合約載明光輝公司應選派富有工程經驗之監工人員常駐工地負責管理施工之一切事宜，並接受中華電信施工監督，故刑法第一百九十三條所指之監工應為光輝公司所選派之監工，而非建築師所指派之監造人，是被告丁○○係監造人，並非承攬工程人亦非監工，不負刑法第一九三條之公共危險罪刑責。被告既為監造人而非監工就系爭鐵塔工程並無侵權行為損害賠償責任，原告依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條之規定請求被告應負損害賠償責任，顯然有誤。添
（三）縱被告應負監工責任，但被告無故意過失而無須負損害賠償責任：
１、本件依原告與被告光輝公司契約約定之檢驗方式，係應作ｘ光透視檢查及螢光浸透探傷檢驗。又由原告與被告光輝公司之營繕工程合約書就檢驗亦估列其費用及方法，再據陳輝雄建築師與原告間之營繕工程委託設計監造契約書約定監工責任，須確實負責監督施工及用料並隨時注意各項工程之尺度與品質，對於此項監工責任之範圍，只就目視可以看到之焊接點是否有斷裂、裂紋及各項施工是否按設計圖施工，如未按圖施工，應即糾正，如有施工不良應即改正，至於目視結果有按圖施工，各個焊接點並無瑕疵，則監造責任已完全盡到，並無過失責任。又當時即考慮到電焊工程目視只看外觀無法看到內層之施作有無瑕疵，才有所謂應用螢光浸透探傷檢驗或ｘ光透視檢驗光輝公司施工後應依約定作上開檢測提出檢測報告予陳輝雄建築師認可後才由原告驗收支付工程款。
２、而本件被告丁○○應僅就目視範圍負責。陳輝雄建築師在鈞院九十年易字第一五九號刑事案件證述，要求關於焊接工程應用螢光浸透探傷檢驗或ｘ光透視檢驗之原因，係有兩層意義，第一層目視部分在於查看是否按圖施工，各焊點則只用眼睛看有無正常焊接，儀器檢測部分則對於焊接點是否達到設計標準，此部分不在目視範圍，再佐證原告於八十八年一月廿二日所作之初驗記錄及八十八年三月十九日所作之複驗記錄，就焊接點記載「⒋現場焊接部位及GIP管口加強防銹處理，已除銹補漆」「前述各項應改善部份經複驗均符合原設計規定，驗收合格」，足以證明被告在負責監造時目視各個焊接點完全符合原設計規定，至於被告光輝公司委任東亞公司所作之檢驗報告記載合格而事後土木技師公會鑑定不合格，百弘公司及勝久公司檢測結果皆不合格，則非被告目視監造範圍。
３、土木技師公會之鑑定，目視檢查現場焊接點有裂紋縫、生銹、扭曲變形及斷裂斷落情形嚴重，及係在九二一地震後發生之結果，並非施工完成後發生之結果，請參酌初驗、複驗記錄足以證明。如認定為施工完成即有此裂紋、生銹、扭曲變形、斷裂斷落現象，在初驗不可能不發現。亦不可能作出複驗合格之記錄，證人林希銘於上開刑案雖證述：「鑑定時以目視即知有部分接頭、焊道均已損壞，不需用儀器檢驗」，且據該鑑定報告所論目視以外，尚依據超音波檢驗驗，不能曲解為施工時目視即已看到部分接頭、焊道均已損壞，不需用儀器檢驗即可看到。
（四）損害賠償之債應以回復原狀為原則：
１、依前述最高法院九十三年台上字第八四九號判決發回要旨、及最高法院六十年台上字第三０五一號判例、最高法院五十六年台上字第一八六三號判例，皆揭示損害賠償之債以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。
２、台灣省土木技師公會就系爭鐵塔之鑑定報告書其提出之建議有二種方式：第一種方式採拆除本鐵塔再易地重組應屬工程上最為安全之方式，此方式係易地重組，而非原地重建。主要考慮係標的物鄰近斷層，其下方辦公人員安全，然系爭大樓在興建時其下方有辦公人員，原告不可能不知道當初既採在台北東四機房屋頂興建，即認為對其下方辦公人員有所考慮，又豈能因有裂縫、生銹、扭曲變形及斷裂斷落情形，需改變當初之考慮易地重組。第二種方式採修復及補強方式：並詳細敘述進行之順序及應注意事項，故系爭鐵塔非不能以補強達到目的，且第二種方式才符合回復他方損害發生前之原狀，原告竟請求拆除重建之拆除費用有違上開判例意旨。
３、查系爭鐵塔當時規劃已因台灣大哥大等各民營行動電話公司之興起，中華電信業務量大量萎縮，又因當地四週之高樓大廈遠超過鐵塔之高度，已無法達到原規劃之功效，原告早就欲將系爭鐵塔作廢，又礙於法令無法自行拆除，申報作廢，此由自九二一地震後，台北市又歷經二次大地震，其為九十一年之三三一為五級地震及九十一年之五一五為四級地震，然系爭鐵塔之裂縫等並未加劇，由此三次地震足以證明系爭鐵塔未有立即損壞必需拆除之必要。又查原告驗收系爭鐵塔迄今三年多，從未使用系爭鐵塔，足見原告亦認為當時在其大樓頂興建系爭鐵塔之規劃有欠妥適，是則原告於本事件主張拆除易地另建，益證當時之規劃有欠妥適，而欲利用九二一地震之天災不可抗力將易地重建之拆除費用由被告負擔，顯不合理，亦不符損害賠償回復原狀之原則。添
（五）退一步言，損害發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二一七條第一項規定。原告既為驗收，即認為系爭鐵塔施工無問題如當初原告再仔細檢驗，即可發現系爭瑕疵，而不予驗收，即本件之損壞情事故原告亦與有過失，應可減輕賠償金額。再查本件被告所涉公共危險罪經檢察官九十年二月二十日傳訊被告起至原告起訴止，早逾二年時效期間，被告亦得主張時效抗辯拒絕給付本件金額。
五、法院協助二造整理爭點如下：
（一）二造不爭執部分：
１、原告於台灣高等法院九十一年度重訴字第三十六號侵權行為損害賠償等事件主張略以；被告甲○○為被告光輝公司之法定代理人，光輝公司於八十六年十月十八日承包原告位於台北市○○路○○○號十一樓頂樓之台北市東四區機房屋頂四十二公尺微電塔加建工程（下稱系爭鐵塔），並由原告委託之訴外人建築師陳輝雄指派被告丁○○為監造人，甲○○及光輝公司原應依主管機關核定之板時，未依約採取逐層焊接之方式，致抗震強度不足該設計圖之六級強震，於八十八年九月二十一日九二一地震時，系爭鐵塔因光輝公司施工缺失，焊接點發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，甲○○執行公司業務顯然違背法令、丁○○監造顯有疏失，二人涉有公共危險罪，經本院有罪判決確定，而系爭鐵塔因嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，無法使用，須拆除重建，原告因而所受之損害，自得請求被告等賠償其所受損害。爰依民法第一百八十四條第一項前段及第二項及第一百八十五條，及民法第二十八條及公司法第二十三條之規定，請求：㈠被告甲○○與被告光輝公司應連帶給付原告新台幣（下同）一千四百六十八萬六千零五十元及自刑事附帶民事起訴狀送達於翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告丁○○應給付原告一千四百六十八萬六千零五十元及刑事附帶民事起訴狀送達於最後被告翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前二項聲明之任一被告為給付後，其餘被告同免其責。嗣經台灣高等法院於九十一年九月十九日以九十一年度重訴字第三六號判決略以：被告甲○○、光輝工程有限公司應連帶給付原告新台幣捌佰玖拾萬貳仟玖佰貳拾元及自民國九十一年三月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被告丁○○應給付原告新台幣捌佰玖拾萬貳仟玖佰貳拾元及自民國九十一年三月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。前二項所命給付，任一項被告為給付後，在其給付程度，另一項被告即免其給付之責。原告其餘之訴駁回。原告之訴被駁回之主要理由略以：除認為本件原告就系爭工程與有過失，就損害賠償金額應負五分之一之責任，同時系爭電塔拆除費用預估三百五十五萬七千四百元之部分，則因系爭鐵塔尚未拆除，原告僅預估拆除金額，但並未提出任何證據以實其說，此部分原告既尚未支出，當非其已發生之損害，自無從准許等語，駁回原告其餘之訴。
２、被告乙○○於民國八十六、七年間任職於光輝公司，為光輝公司承攬施作系爭鐵塔時，由光輝公司派駐在現場之工地主任，應負責監督工人是否按圖及建築術成規施工，但於監督工人施作時，於鋼樑焊接焊道包藏鋼條，未以背襯鋼板焊墊施工，且未依設計圖說焊接，違背建築術成規罪等，經台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經台灣台北地方法院於九十一年十一月二十七日以九十一年度易字第三九二號刑事判決，判處有期徒刑三月，緩刑三年確定。
３、原告主張對被告甲○○、被告乙○○、丁○○部分，應依民法第一百八十四條第二項應負損害賠償責任。原告對被告光輝公司，則係依公司法第二十三條、民法第一百八十八條、第二十八條規定，及民法第二百二十七條債務不履行之損害賠償責任，請求被告賠償損害。
４、被告光輝公司係於八十六年十月十八日與原告簽約承包本件系爭鐵塔工程，完工後於八十八年一月二十二日會同原告委任之設計及監造建築師初驗，發現部分缺失，嗣於八十八年三月十九日複驗合格（並有被告光輝公司提出之工程合約、委託設計監造契約書、初驗及複驗紀錄可證）。
（二）二造爭執部分：
１、原告主張侵權行為是否成立？是否罹於時效？
２、台灣高等法院九十一年度重訴字第三十六號認定之事實範圍，是否包含本件請求？
３、本件系爭鐵塔是否不能回復原狀？本件原告主張之金額是否過高？
六、法院判斷：
（一）本件原告主張侵權行為時效業已完成，是原告依據侵權行為法律關係請求被告給付本件金額為無理由。
１、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。又所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，最高法院七十二年台上字第一四二八號判例即採相同見解。再查消滅時效，係指因長期間不行使權利，而使請求權減損效力之時效制度，為喪失權利之原因，消滅時效於我立法採抗權權發生主義，亦即，時效期間經過，不僅債權及物權本身不消，請求權亦不消滅，僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權而已。在具體案例中當事人提出之時效抗辯若有理由，即應駁回原告之請求。
２、經查八十八年九二一大地震後，原告固曾於八十八年十月二日會同被告光輝公司與原告委託之原建築師陳輝雄至系爭鐵塔現場履勘，並發現「各層主樑翼板與柱焊接部位大部分斷裂破壞」之結果，惟該次僅為損壞之現況履勘，依該次履勘紀錄之名稱及內容，均僅紀錄損害之外觀狀態。至於該損害之發生原因及責任歸屬，當時並不知悉，此觀該次會議結論第二點「另對結構設計及施工品質鑑定，釐清責任歸屬」即明。次查台灣省土木技師公會於八十九年一月二十九日委託百弘工程顧問管理有限公司（下稱百弘公司）檢測，但百弘公司之檢驗報告，雖記載檢測日期為八十九年一月二十九日，惟並未有記載提出報告予原告之日期，而臺灣省土木技師公會係於八十九年三月三十一日始完成鑑定報告，上開事實亦為二造所不爭執，台灣高等法院九十一年度重訴字第三六號判決亦依據該卷內資料為相同之認定，從而本件原告於八十九年三月三十一日以後即接獲鑑定報告，時效期間即時起算，至九十二年十二月三十日向本院提起本件訴訟為止，其侵權行為損害賠償請求權業己罹於時效，被告又均以時效抗辯，從而本件原告依侵權行為損害賠償請求權請求被告給付本件金額即無理由，應予駁回。且查本件被告光輝工程有限公司、甲○○、乙○○部分有關時效抗辯部分，於前案即已提出，並經法院審查，是原告主張仍不能確知損害金額，無法進行追索，時效尚未完成云云，自無理由，亦應敘明。
３、再查原告與被告光輝公司間就本件系爭機房微波鐵塔承攬興建工程，由原告委由訴外人陳輝雄繪圖、結構設計、編定工程底價、協助招標簽、提供亞工程圖說、監工驗料及審核工程進度、協助工程驗收及結算事宜等；並由陳輝雄再委由被告丁○○到系爭工程現場擔任「監工」，此有被告提出之「交通部電信總局所屬機構營繕工程委託設計監造契約書」及本件工程合約書在卷可稽，並為二造所不爭執，是自堪信為真實。再查本件原告於八十九年三月三十一日台灣省土木技師公會提出鑑定報告後，即知悉本件損害發生原因及責任歸屬；而依原告提出之本件系爭機房微波鐵塔工程之初驗及複驗記錄，均明確載「監工員」為丁○○，是被告丁○○縱應負侵權行為責任，應自原告八十九年三、四月間收受台灣省土地技師公會之鑑定報告起算消滅時效，原告遲至九十二年十二月三十日始向本院提起本件訴訟，則原告侵權行為損害賠償請求權業己罹於時效，被告又主張時效抗辯，從而本件原告依侵權行為損害賠償請求權請求被告給付本件金額即無理由，應予駁回，應再敘明。
（二）本件原告請求鐵塔拆除費用雖包含於台灣高等法院九十一年度重訴字第三十六號認定之事實範圍內，但並非該案判決既判力範圍所及，本院仍應予審理。按既力不及於事實審言詞辯論終結後發生之新事實，而判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之新事實，並不受其既判力之拘束。經查本件台灣高等法院九十一年度重訴字第三十六號於九十一年九月十九日宣判，而原告於前案判決後，九十一年十一月十四日辦理發包作業，於九十二年七月十七日完成拆除，並於九十二年九月二十九日支付拆除費用二百二十二萬元，並主張此部分為新發生之事實，於九十二年十二月三十日提起本件訴訟，是本件有關鐵塔拆除重建費用，核屬新發生之事實，原告據以起訴請求，核無違反一事不再理情事，亦非前開台灣高等法院九十一年度重訴字第三十六號此部分既判力範圍所及，應先敘明。
（三）原告對被告光輝公司追加債務不履行之損害賠償請求權應予准許，是以下應再就原告依債務不履行請求被告光輝公司給付本件金額是否有理由，再予敘明。
１、按不完全給付債務不履行必須以債務人對標的發生物之瑕疵可以歸責為要件，是債務人對於瑕疵之發生須有故意或過失，始應負債務不履行之責任。同時債權人主張債務人應負債務不履行責任時，亦應對前述可歸責事項舉證證明；經查本件工程為承攬工程，被告光輝公司應依工程合約中定作人即原告指示施作，同時原告亦委任系爭工程原始設計、繪圖、結構計算之建築師陳輝雄在被告光輝公司工程進行中，全程監工驗料，審核進度。為此被告委任之陳輝雄建築師乃委任被告丁○○駐系爭鐵塔工程工地全程「監工」。而依據原告與訴外人陳輝雄建築師間之約定，陳輝雄應指派營建工程技術人員於工程施工期間常駐工地，須確實負責監督工程並隨時注意各項工程之尺度與品質，有關包商（即光輝公司）一切營建問由該工程技術人員以口頭或書面答覆。同時工程施工期間，陳輝雄建築師應指派監工人員逐日詳填由原告提供之工程日報表，每十日寄交原告，另逐每旬末填報工程進度。同時陳輝雄建築師責嚴行工進度並督促如期完工，同時尚須驗收所有材料，及依照原告通知協力辦理工程之全部驗收及結算事宜等。且查依建築法第第十三條規定「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師」，第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業」，第十八條規定「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定「監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法令所規定監造人應辦事項。查核建築材料之規格及品質。其他約定之監造事項。」；綜上可知本件依前開契約及法令規定，系爭微波鐵塔之興建程序中，有關被告光輝公司是否依照同一建築師（亦為本件原始設計建築師）會同初驗及複驗通過。是本件光輝公司承攬興建完成之建築物縱有因焊接部分有瑕疵，其瑕疵亦係在定作人原告嚴密監督下發生，甚或在原告默示同意之下發生（按依原告與被告光輝公司間工程合約規定，被告應依合約條款、設計圖樣、及施工說明書及「監工員」之「指示」為準；並須聽從原告監工員「指揮」。），則系爭鐵塔所指之瑕疵，是否可歸責於被告光輝公司即有疑義，同時本件原告並未舉出其他證據，證明系爭瑕疵發生（銲接施工）是可以歸責於被告，是本件原告此部分請求尚難認有理由。
２、再查原告主張九二一大地震後，至臺灣省土木技師公會係於八十九年三月三十一日完成鑑定報告後，始發見本件工作物微波鐵塔有瑕疵（參見台灣高等法院九十一年度重訴字第三六號判決原告主張），參照民法第四百九十八條規定，本件原告本不能對被告光輝公司主張系爭工作物微波鐵塔之瑕疵擔保責任，應先敘明。次按定作人對於承攬標的物瑕疵擔保之權利，若經過法定期間不能主張或請求時，則無須再容許定作人於其瑕疵擔保權利經過後，再藉由不完全給付規定求主張解除契約或損害賠償等，否則民法上有關承攬契約瑕疵擔保之規定將成具文。（學者詹森林在論及不完全給付及瑕疵擔保時，即採相同見解）。同時亦核與被告光輝公司提出最高法院五十三年度台上字第二一九七號判決見解，認為本件系爭鐵塔工程既經原告驗收合格，即使事後發現有不合建築技術成規之情形，充其量僅係工作瑕疵，而非鐵塔工程未做成，不能謂為不完全之給付，原告即無所謂不完全給付之損害賠償請求權等語，亦有異曲同工之處。是本件原告既不能依瑕疵擔保規定請求被告給付鐵塔拆除費用，則其請求依不完全給付之規定請求被告賠償亦無理由，應予駁回。
３、再按民法第二百二十七條於八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行，次依民法債編施行法第一條後段規定，前開條文並無溯及既往明文，是民法債編第二百二十七條之規定僅得適用八十九年五月五日以後發生之債之關係。惟查最高法院九十二年台上字第六０四號判決意旨略以，在民法第二百二十七條修正前發生之事實，依不完全給付之債務不履行法律關係為請求，固不能適用八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法債編第二百二十七條之規定，惟債務人依修正前民法第二百二十七條規定，應負不完全給付之債務不履行責任者，債權人得類推適用民法第二百二十六條第二項給付不能之規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。同時適用修正前條文之規定，其結果並無不同。是本件若原告主張被告光輝公司應負債務不履行（不完全給付）之損害賠償責任為有理由，則原告主張依新修正民法第二百二十七條規定或修正前類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，其結果並無何不同，亦應附此敘明。
（四）本件系爭鐵塔應可回復原狀：
１、經查台灣省土木技師公會，經會同二造赴現場鑑定，提出鑑定報告略以：系爭鐵塔受損嚴重，安全堪虞，鄰近斷層且避免大地震發生時鐵塔結構發生共振現象而倒塌並危及其下方辦公之人員安全，而認定拆除本鐵塔在易地重組應屬工程上最為安全之方式，並提出拆除重建之建議。及「若採修復及補強之方式，建議以『降低』塔高調整鐵塔自然振動週期俾免強烈地震時發生共振之現象」之修復及補強建議。前開土木技師公會赴現場鑑定人林希銘亦陳稱現場修復固可接受，但較為困難，且多少會影響強度等語，同時原地修復可能無法合於最新法規所定標準；是縱上本件系爭鐵塔原設計似未考慮「鄰近斷層」且「避免大地震發生時鐵塔結構發生共振現象」等問題，同時亦可能無法符合最新法規所定標準，是本件承攬工作之瑕疵是否無法修補，屬「不能給付」即有疑問。同理系爭鐵塔是否不能回復原狀亦足生疑。
２、按當事人給付以交付特定物為標的，其瑕疵在契約成立時始發生，且可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完成給付之債務不履行責任。而債務人之給付既有瑕疵，且項瑕疵又不能補正，或縱經補正，與債務之本旨已不相符者，應依民法第二百二十六條第二項規定，賠償債權人所受損害。又此項賠償包括因給付不能發生之填補賠償，與債權之積極侵害所生之損害賠償。債權人請求全部不履行所生之損害時，應將該瑕疵給付返還債人，乃屬當然，此際債權人得主張同時履行抗辯權。此項規定固於承攬契約發生債務不完全給付時準用之。本件原告並未舉證證明系爭鐵塔銲接瑕疵係屬不能補正，參照前開說明，原告主張認屬不能補正為給付不能，而依民法第二百二十六條第二項規定請求本件損害賠償即無理由。
３、又本件原告不能依民法第二百二十六條規定請求被告光輝公司給付本件鐵塔拆除費用如前述，則有關拆除鐵塔費用是否過高，及被告光輝公司可否要求原告返還瑕疵之給付等問題，即無庸再詳予敘明。
（五）綜上本件原告主張為無理由，是二造其餘爭點及攻擊防禦方法及提出之證據，均核與判斷結果無涉，爰不一一審酌敘明。
七、假執行部分，本件原告之訴為無理由，是其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
書記官 柯金珠