臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第45號原 告 明高工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張柏山律師複代理 人 洪煌村律師訴訟代理人 丙○○
丁○○被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 江如蓉律師複代理 人 吳詩敏律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於九十四年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原請求被告給付新台幣（下同）18,139,100元，前開起訴狀繕本於民國93年2月20日送達被告，嗣原告於94年3月11日具狀表示請求被告除應給付上開金額外，加列被告遲延給付工程尾款、履約保證金等之遲延利息共計1,355,557元，因原告於起訴狀中，即有述及遲延給付上開款項所生遲延利息之事實，核其所為，應屬訴之聲明之擴張，揆諸上開法條所示，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於89年6月2日承攬被告「二高後續計劃雲林嘉義段第C345標古坑大林段工程（瀝青混凝土舖設工程）」（下稱系爭工程），兩造並簽定工程契約。按系爭工程契約第7條第2項明文約定「…二、本契約係採單價契約方式計價。單價契約：本工程結算時，除詳細價目表內以一式計價若無變更設計者概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給。其數量增減逾原契約百分之十部分，按本條款第二十二條第三項辦理。」，是本件工程計價方式採單價契約，即所謂「實作實算」。本件工程應早於90年11月27日該路段通車前完成實作數量之估驗，惟契約數量與實際出料量不符，詳細數量及金額如下：
⒈本件工程材料「廠拌地瀝青處理底層」部分，估驗數量為
64882立方公尺，每立方公尺之單價為1947元，而實際出料量為65287.38立方公尺，其契約少估之數量為405.38立方公尺，共計少列金額789268元（405.38 X1947=789268）。
⒉本件工程材料「密級配瀝青混凝土」部分，估驗數量為67
728立方公尺，每立方公尺之單價為1996元，而實際出料數為75834.03立方公尺，其契約少估之數量為8106.03立方公尺，共計少列金額1617萬9633元（8106.03X1996=00000000）。
⒊本件工程材料「開放級配瀝青混凝土」部分，估驗數量為
5633立方公尺，每立方公尺單價為2153元，實際出料數為6319.22立方公尺，其契約少估之數量為686.22立方公尺，共計少列之金額為147萬7423元（686.22X2153=0000000）。
⒋以上少列工程款金額共計1844萬6324元，本件原告請求1813萬9100元，並未超出上述漏估工程款。
（二）另就交通部台灣區國道新建工程局第四區工程處94年2 月21日國工四技字第0940009121號函覆鈞院資料，亦可證明下列事實：
⒈出廠數量即為到場數量：按出廠之運送車輛依時間先後排
有車次，且須過磅與量測溫度等，運送路徑復為相同；工地現場人員依國工局作業預定之車次及到達時間與到達溫度等模式規定即可對到場數量加以管控，即若有不符通常情形之事由發生，工程師在交貨地點均可不予使用且不予計價，故工程師若無保留於單據上簽認，到場數量即告確定。
⒉再者，系爭工程每日施作完成，為免後續施作行將掩蓋，
事後不便檢視，暨複核出廠數量是否與到場數量相符，以作為次日數量累計之依據，與工程施作進度之管控；故工地須工作完成後之當日即於現場檢測實際舖築厚度，由該厚度乘以舖築面積即為舖築體積；舖築體積乘以當日試體密度即為出廠數量，出廠數量除以當日試體密度所推得之體積亦應與現場實際舖築體積相符；如有不符，被告既分於兩處派有駐在人員，由駐廠人員負責出廠數量，續由現場人員對該駐廠人員簽認到場之數量予以確認，則兩者若有差異，自會馬上反應，是在各出廠單之工地簽章與駐廠監工日報表之『本日以前出廠（累計）』欄等既均無簽註任何保留意見，益足證該出廠數量即為到場數量。
⒊被告與業主就系爭工程之廠拌地瀝青處理底層、密級配瀝
青混凝土及開放級配瀝青混凝土之契約單價分為1679、1754及1899元，原被告間就相同項目之單價則為1947、1996及2153元；故系爭工程若被告向業主申請追加獲准，則被告每追加一單位即分別損失0000-0000=-268；0000-0000=-242及0000-0000=-254，原告因此對被告確未依誠信原則向業主就實際舖築數量辦理追加，故僅完成之『第一次』追加部分，應尚非屬本件工程之『總結算』數量等指責，自屬合理；基於債之相對性，被告亦應依契約條款第7條約定，按實際數量計價給付予原告。
⒋被告與業主就系爭工程之級配料底層單價僅為360元，而
廠拌地瀝青處理底層、密級配瀝青混凝土及開放級配瀝青混凝土之契約單價卻分別高達1679、1754及1899元，則若被告以高價質優之瀝青混凝土面層補低價之級配料底層，對業主亦屬有利；惟原告就系爭工程，若依被告於本件抗辯堅持以業主之設計數量為結算依據，本應僅負責就業主設計厚度為瀝青混凝土面層之舖築，惟若被告提供予原告舖築之厚度竟與其與業主間之設計厚度不符，藉原告信任其指示之內容，而使原告在為達業主高程標準要求下，以瀝青混凝土之數量補底層級配料之不足，自屬可歸責於被告之事由，基於債之相對性，被告亦應依契約條款第7條約定，按實際數量計價給付予原告。
⒌綜上，本件依鈞院向業主函調之瀝青混凝土路面工地壓實
度試驗報告等資料可知『被告提供予原告進行施作之工區，實際舖築厚度超出設計厚度之地點竟至少有400餘處；姑不論被告對業主驗收所執理由為何，原告既係依被告指示進行施作，基於兩造契約約定，並有信賴被告指示之義務，則本件實際驗收數量即應為出廠之舖築數量，亦即為工程契約條款第7條所稱之『實際驗收數量』。
（三）被告雖抗辯工程契約條款第7條第2項所約定「實際驗收數量」等語，應係指施工補充說明書第5條付款辦法第1項約定之「業主認可之設計實方體積報表數量」，而非原告所稱之「實際出料量」等情：惟查本件工程計價方式採單價契約，即實作實算計價，以被告驗收（簽認）之數量為計價基準，已如前述；今被告抗辯應以訴外人交通部國道新建工程局（下稱國工局）結算數量為計價基礎，並以施工補充說明書第5條付款辦法第1項之約定為據，並不足採，理由如下：
⒈按「工程價款：…二、本契約係採單價契約方式計價。單
價契約：本工程結算時，除詳細價目表內以一式計價若無變更設計者概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給」系爭工程契約第7條第2項有明文約定，是工程合約第7條第2項約定工程價款為本件工程結算（總工程款）計價之基礎；而工程契約第14條付款辦法，其性質僅為各期暫付款，兩者約定並無相互抵觸或互為補充問題，即工程契約第7條與第14條並無立於被補充與補充者之性質。
⒉再者依工程契約第14條約定「付款辦法：一、依本契約之
規定，自開工之日起每個月20-25日估驗一次。二、估驗金額應相等於下列公式計得之數：當期估驗應得金額等於估驗當期完成金額乘以95﹪……。三、保留款為每期估驗款5﹪，其退還辦法詳『本工程契約條款』第24條及『施工（補充）說明』第五條規定……」及施工（補充）說明書第5條約定「付款辦法：1、每月20-25日估驗計價一次，以設計實方體積並經業主認可之報表數量計算，核付95﹪，於5﹪為保留款，俟全部完工經甲方初驗合格後先行無息核退保留款50﹪，餘50﹪俟業主正式驗收合格，並經乙方辦妥保固切結書後無息付清……」等情，顯然施工（補充）說明書第5條是補充契約本文第14條付款辦法之不足，如「以設計實方體積並經業主認可之報表數量」計算每期估驗款，及保留款應如何退還等問題，均與工程契約第7條工程價款約定並無關係，至為明確。
⒊再者，承攬契約中，業主對於承攬人負有支付報酬之義務
，而承商所完成工作之報酬，原則上係採「後付主義」，此觀民法第505條「報酬、應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之。」之規定自明；惟如嚴格採取報酬後付主義，則對承商而言，於工程進行中之資金周轉、融資及材料採購均會有嚴重之影響，是在一般工程契約中，均會設計定期辦理『工程估驗款』之條款，以利承商工程之施作【暫付性質款】，達到上述目的。
⒋承前，由被告所主張之施工補充說明書第5條付款辦法第1
項約定「每月20-25日估驗計價一次，以設計實方體積並經業主認可之報表數量計算----」等語觀之，應僅係以依設計實方體積並經業主認可之報表數量作為分期估驗之暫付款計算基準，並非屬系爭工程結算之計價基礎；蓋基於債之相對性，對於設計實方體積並經業主認可之報表數量外其他經被告簽認之實際出料量，即無該施工補充說明書第5條第1項約定之適用，是被告抗辯工程契約條款第7條工程價款第2項約定所稱「實際驗收數量」係指「業主認可之設計實方體積報表數量」等語，自有誤會。
⒌又如工程契約第7條工程價款第2項約定所稱「實際驗收數
量」係指「業主認可之設計實方體積報表數量」，則無需要求實際出貨數量於出廠至工地施作時，均須經被告派員於材料出廠單簽認，並收執至少1聯以為留存之必要，蓋如係以設計實方體積作為計價基礎，則僅需待工程完工後，至工地現場做簡單之表面目視即可，被告何需於工程完工驗收前，要求原告另行出具工程材料出廠單？況且原告向被告請款時既尚須出具工程材料出廠單，益見本件工程款之計價應係採實作實算為其基準。
⒍綜上所述，本件被告一再抗辯工程契約第7條所約定總價
計算基準「……其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給……」等情，係指施工（補充）說明書第5條分期付款辦法「以設計實方體積並經業主認可之報表數量計算」計價，顯然錯亂兩造契約約定之適用，有違契約約定，自不足採信。況且工程契約第7條與補充說明書第5條，若生牴觸，則依工程契約第6條約定，工程契約第7條亦應優先適用，本件亦無施工（補充）說明書第5條適用。又工程契約第14條與施工（補充）說明書第5條之付款辦法應僅為分期估驗暫付款計之性質，其目的僅為利兩造時效之權宜計價方式，概若以業主設計即為實際數量，則工程進行中，何須要求原告提具出料單據供其被告駐廠與工地現場人員簽認數量？工程完成後，又何須再有工程結算追加減帳之需要？故本件之計價基礎為契約第7條，而付款辦法僅為暫付款之依據，與本件工程之總價款無涉。
（五）被告向業主國工局所承攬之工程為整體道路之興建，而本件原告對該整體道路工程僅屬分包性質之次承攬關係，且道路下層土石級配部分，並非原告所可掌握；復因瀝青混凝土之單價遠高於底層土石級配料之價格，且對路面品質之維護亦優於土石級配材料，故若被告藉指示原告施工之便，以高價之瀝青混凝土補足下層土石級配，使總體道路高程能符合業主與被告間契約之要求標準，且對業主誠屬事實上有利，故並不構成違約情事，惟基於債之相對性，業主僅須以設計之級配計價給付被告即可，至被告是否可依該標準作為給付次承攬關係之原告，則非該主承攬契約條款之規範範圍。
（六）綜合以上說明，本件如以國工局認可之瀝青混凝土層設計實方體積報表數量作為計價基礎，除有違契約約定及當事人真意外，亦背於誠信原則，且與實際不符，是本件工程既已於90年11月27日該路段全面通車，被告又無故不依約定給付漏未估算之實際出料數量工程款1813萬9100元。原告自得依兩造工程契約第7條第2項約定，而為請求。
（七）基於同一契約約定本件原告擴張請求數額如下：系爭工程早於90年11月27日即經業主對外通車開放為營利性之耗損使用，惟被告卻遲至94年間始付本件工程清尾款及解除原告部分履約保證責任，造成原告如下之損失：
⒈按「本採購適用政府採購法……（１）無例外規定。」榮
民工程股份有限公司招標投標及契約文件附件一第53條定有明文。又「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。」政府採購法施行細則第99條定有明文。
⒉本件系爭工程業經業主國工局90年11月27日主線全線通車
，此業據被告所不爭執，是依上開政府採購法施行細則第99條規定，系爭工程應早在90年11月27日已完成驗收在案，其保固期1年亦早於91年11月27日期滿，惟被告卻遲至94年間始給付工程尾款及解除原告部分履約保證責任，共計利息及手續費遲延損失135萬5557元，其計算式如下：
①工程尾款利息：（本金0000000）×（自901127至940215
計1176日）÷365日×（法定年利率5%）=NT$1,128,176元。
②履約保證手續費：自901127至940110止之銀行保證金額700萬，所應負擔之保證手續費為NT$225,164元。
③履約保證金之利息：（現金13578）×（自901127至94030
3計1192日）÷365日×（法定年利率5%）=NT$2,217元④總計：0000000+225164+2217=NT$1,355,557元
（八）為此，爰依系爭工程契約第7條第2項約定及給付遲延之規定，訴請㈠被告應給付原告1813萬9100元及自90年11月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被告應對原告賠償相關遲延利息計135萬5557元。㈢願供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
（一）契約之實際驗收數量係指業主認可之報表數量：兩造於89年6月2日簽訂「二高後續計畫雲林嘉義段地C3 45標古坑大林段工程（瀝青混凝土鋪設工程）」之工程契約，按契約條款第7條工程價款第2項約定：「本契約係採單價契約方式計價。單價契約：本工程結算時，除詳細價目表內一式計價若無變更設計者概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給。其數量增減逾原契約10%部分，按本契約條款第22條第3項辦理。」。次按，施工補充說明書第5條付款辦法第1項約定：「每月20-25日估驗計價一次，以設計實方體積並經業主認可之報表數量計算..... 」，由此足知，系爭契約條款所稱之「實際驗收數量」，應係指「業主認可之設計實方體積報表數量」，而非原告所稱之「實際出料量」。
（二）被告業已依實際驗收數量給付工程款：經查，本工程於90年12月25日完工，業主交通部台灣區國道新建工程局於91年9月與被告完成結算數量，被告所屬營建事業二部隨即依合約規定就竣工結算數量與原告辦理工程變更設計追加減帳，雙方於91年10月完成簽認：廠拌地瀝青處理底層，原契約數量為64900立方米，業主結算數量為64882立方米，故就該項目，兩造合意追減18立方米。密級配瀝青混凝土，原契約數量為67400立方米，業主結算數量為67728立方米，故就該項目，兩造合意追加328立方米。開放級配瀝青混凝土，原契約數量為5320立方米，業主結算數量為5633立方米，故就該項目，兩造合意追加313立方米。準此，原告就實際驗收數量業已簽認同意，並完成工程變更設計追加減帳，自不得再於事後另為違反兩造契約約定之主張。次查，兩造於完成工程變更設計追加帳簽認後，被告即於91年11月13日辦理本工程初驗及驗收，隨即於91年12月27日辦理本工程之末期計價，累計計價金額為2億8012萬5519.6元，並經原告簽收在案，被告業已依約給付工程款，並無遲延。至於原告主張應按實際出料量給付工程款云云，顯與兩造契約約定不符，原告之主張，顯屬無據。
（三）卷附之出廠單係作為品質合格證明文件，而非數量證明文件：卷附系爭出廠單係應業主要求，由原告公司製作，其目的在於控管瀝青拌合料之品質，作為拌合料是否合格之證明文件，故要記錄廠別、出料種類、出廠時間、出廠溫度、到達時間、到達溫度、氣溫等有關品質之事項。出廠單並非數量之證明文件，亦無確認實際出料量之功能，此由出廠單欄位僅有出廠時過磅之數量（係為查核是否有超載砂石情事之用），而無到達之數量，即足證明。苟如原告所言，出廠單係作為實際出料量及實際驗收數量之證明者，則應有被告會同業主在材料到達工地會同過磅，確認到場數量之欄位，方為合理。甚者，若出廠之拌合料到達工地時，不符兩造契約約定之品質者（如溫度過高或時間過久），則被告可將該到場材料退回，命原告重新提出合格之拌合料施作，自不可能如原告所言，以出廠單之出廠數量作為實際驗收數量。甚者，就一般工程慣例而言，政府機關之重大工程，從無以出廠數量作為計價之依據，蓋因瀝青混凝土從廠拌至鋪設之過程，有各種不可預知之耗損、甚或有人為之故意，為免弊端，大多均以「設計實方體積」為計價之依據，藉此督促廠商重視品管，注意施作流程，降低耗損，以節約成本。原告為國內瀝青混凝土鋪設之專業廠商，並多次參與國道建設之施工，對於國道工程之相關規範及計價方式，應知之甚詳，其承辦本工程之瀝青混凝土項目，在投標時必已考量就必要之風險及耗損成本，而將之反映於參與投標之相關單價，原告自應本於合約精神及相關規定據以施工，不應濫行訴訟，強為合約外之請求。
（四）被告並未違反誠信原則，契約之實際驗收數量係指業主認可之報表數量：
⒈被告就業主就合約數量追加與否，須依照設計圖說、技術
規範等之相關規定辦理，就合乎規定之合約外數量，業主方可能認定而予以追加。同理，兩造間就合約數量追加與否，亦需遵循上述原則辦理，與合約單價高低無關。
⒉就瀝青混凝土之鋪設，必須鋪設於合格收方之級配料底層
之上，亦即瀝青混凝土鋪設之前，級配料底層係經業主之監造單位檢測認可合格高層後，被告方交予原告施工，斷無原告所稱以「高價質優之瀝青混凝土面層，補低價之級配料底層」之情事及可能，原告所稱顯然違反工程實務及經驗法則。
⒊甚者，原告於施工期間及簽認結算數量時，均未就有所謂
「高價質優之瀝青混凝土面層，補低價之級配料底層」之情事提出異議，顯見雙方均係按圖施工，自應依約以業主簽認之結算數量為計價依據。
⒋至於原告主張鋪設高度超出設計厚度云云，蓋瀝青混凝土
之鋪設厚度，依約係由原告依設計厚度自行控管，牽涉原告施工技術及品質控管，若原告自身控管不當，致鋪設厚度超出設計厚度，自應由原告就自行負擔材料超用之風險，斷無要求被告為其施工控管不當負責之理。
⒌準此，契約條款第7條工程價款第2項及施工補充說明書第
5條付款辦法第1項約定，「實際驗收數量」係指「業主認可之設計實方體積報表數量」，非原告所稱之出廠數量，被告依實際驗收數量計價與原告，自無違反誠信原則。
（五）系爭工程保固期應自業主正式驗收合格日起算：按兩造投標須知第15條規定「保固期限：自業主正式驗收合格之日起，由得標廠商負責保固至本單位與業主約定之保固期（1年）滿為止，餘詳閱『工程契約條款』第26條。」次按工程契約條款第26條第3項規定：「本工程自甲方初驗合格日起至業主正式驗收合格日止仍視為當然保固期」。查，本工程業主係於92年12月5日始完成驗收，故依兩造契約約定，應自業主正式驗收合格日起算保固期，非如原告主張以系爭工程主線全線通車日（90年11月27日）起算。
（六）原告無權請求本工程保留款之遲延利息及解除履約保證責任之遲延利息及手續費：
⒈就保留款部分：
①按契約條款第14條第3款規定：「保留款為每期估驗款5
％，其退還辦法詳本『工程契約條款』第24條及『施工補工說明』第5條規定。」，次按，契約條款第24條第3項第1款規定：「如乙方經初驗合格，甲方將先行無息發還工程保留款之50％，..... 本工程經業主正式驗收合格並經乙方辦妥保固保證後，由甲方將完工證明書發給乙方，並無息發還所餘保留款及履約保證金。」再按，施工補充說明書第5條付款辦法第1項約定：「每月20-25日估驗計價一次，以設計實方體積並經業主任認可之報表數量計算，核付95％，餘5％保留款俟業主正式驗收合格，並經乙方辦妥保固保證切結書後無息付清。
」。準此，依據兩造契約約定，並非系爭工程主線全線通車，即代表系爭工程業已驗收合格，原告得請求給付保留款及解除履約保證責任，仍應依兩造契約約定為之。
②經查，被告於原告初驗合格後，即已依約於92年2月24
日發還原告本工程保留款之50％7,003,138.8元，其餘50％保留款，依契約規定，必須於原告辦妥工程保固保證及無待解決事項後始得發還，雖本工程業主已於92年12月5日完成驗收，但原告迄未依約辦妥保固保證，被告依約自無發還之義務，故其餘50%保留款，被告於94年2月5日始退還原告。就此部分，被告並無遲延給付，原告主張遲延利息云云，顯無理由。
⒉就解除履約保證部分：
①按契約條款第9條第1項第4款第2點：「乙方如無前款各
款情事，履約保證金之退還按下列方事由甲方於招標前擇一訂定之。2.除另有規定外，按本工程施工進度完工計價百分比分4期發還，每期發還25%，最後一期應俟本工程全部完工，經業主正式驗收合格，乙方辦妥工程保固保證，且無待解決事項後30日內，一次無息發還。」②惟查，本工程前三期履約保證金，被告均已按工程進度
依規定於90年11月15日日以公函正式通知保證銀行解除75%（2100萬元）之履約保證責任，然最後一期25%履約保證責任，因本工程雖經業主完成驗收，但原告迄未依約辦妥保固保證，被告依約自無解除之義務。故被告依契約約定於原告辦妥工程保固保證及無待解決事項後於94年1月5日以公函正式通知保證銀行解除所餘700萬元之保證責任。
③至於第一次追加工程之履約保證金（1萬3578元）被告
業於94年3月3日退還原告，被告均已依約行事，並無遲延給付之情事，原告主張遲延利息及手續費云云，顯無理由等語，為此聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，並願供擔保，聲請免為假執行。
三、本件首要之爭執點厥為：系爭工程契約條款第7條第2項所約定「實際驗收數量」究指為何，是原告所主張之「實際出料之數量」，或是施工補充說明書第5條付款辦法第1項約定之「業主認可之設計實方體積報表數量」，茲就此部分詳述如次：
（一）依本件系爭工程契約第7條第2項約定：「工程價款：…二、本契約係採單價契約方式計價。單價契約：本工程結算時，除詳細價目表內以一式計價若無變更設計者概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給」。第14條約定：「付款辦法：一、依本契約之規定，自開工之日起每個月20-25日估驗一次。二、估驗金額應相等於下列公式計得之數：當期估驗應得金額等於估驗當期完成金額乘以95﹪……。三、保留款為每期估驗款5﹪，其退還辦法詳『本工程契約條款』第24條及『施工（補充）說明』第五5規定……」。又施工（補充）說明書第5條約定：「付款辦法：1、每月20-25日估驗計價一次，以設計實方體積並經業主認可之報表數量計算，核付95%，餘5﹪為保留款，俟全部完工經甲方（即指被告）初驗合格後先行無息核退保留款50﹪，餘50﹪俟業主正式驗收合格，並經乙方（即指原告）辦妥保固切結書後無息付清……」。同上說明書第8條第3項「計價」第1款約定：「開放級配瀝青混凝土及密級配瀝青混凝土及廠拌地瀝青底層之丈量，應以檢驗合格並舖築完成路基或底層上之拌點料為準。並依圖說之厚度及現場壓實後所丈量之長，寬計算以立方公尺計價。」等內容觀之，已足顯見本件系爭瀝青舖設工程之報酬，依契約之約定，是按照實際施作驗收之數量核實計價付款無訛；而所謂實際施作數量之驗收丈量，乃以檢驗合格並舖築完成路基或底層上之拌合料為準，並依工程圖說之厚度及現場壓實後所丈量之長、寬計算體積後，並以約定之單價，乘上立方公尺數來計價。
（二）再依系爭工程為承攬契約之性質而言，原告所承攬之工作內容，係是瀝青混凝土之舖設工程，並非瀝青混凝土材料之買賣，是計算承攬報酬時，自當以原告按照承攬契約所指示之內容，完成承攬工作時，始得請求按實計價報酬。且依上開說明書第8條第3項「計價」第3款約定「開放級配瀝青混凝土及密級配瀝青混凝土及廠拌地瀝青底層之單價，已包括全部之材料、人工、工具、機具設備、底層準備工作、瀝青混凝土材料、拌合、運送、舖築及滾壓瀝青混凝土路面，提供試驗之材料及為完成本項工作所需一切費用。」，是兩造所約定之計價單價，應是指原告按照業主指示之圖說尺寸，實際舖設完成之數量計價，而非以承包商之實際出料數為計價之標準。且就一般舖設工程慣例而言，亦無以出廠數量作為計價之依據，蓋因瀝青混凝土從廠拌至鋪設之過程中，有各種不可預知之耗損存在，甚或有人為故意之可能，為免弊端，大多均以完工之「設計實方體積」為計價之依據，藉此督促廠商重視契約圖說、品管，注意施作流程，降低耗損，以達工作內容與報酬相符之目的。是原告單純以瀝青混凝土拌合料出廠單上有「出廠數量」之記載，即謂本件系爭瀝青混凝土之舖設工程，係以瀝青混凝土出料數量為計價之標準，應屬誤會，並不足採。
（三）再查，本件系爭工程於90年12月25日完工，業主國工局於
91 年9月間與被告完成結算工程數量，嗣被告所屬營建事業二部隨即依合約規定就竣工結算數量與原告辦理工程變更設計追加減帳，雙方於91年10月間完成蓋章簽認，簽認之工程數量為：⑴廠拌地瀝青處理底層，原契約數量為64900立方米，業主結算數量為64882立方米，故就該項目，兩造合意追減18立方米。⑵密級配瀝青混凝土，原契約數量為67400立方米，業主結算數量為67728立方米，故就該項目，兩造合意追加328立方米。⑶開放級配瀝青混凝土，原契約數量為5320立方米，業主結算數量為5633立方米，故就該項目，兩造合意追加313立方米，並完成工程變更設計追加減帳，且於工程變更設計追加減帳簽認單中確認原契約總價為2億7,998萬9,742元，變更後契約總價合計為2億8,012萬5,520元，原告無異議於該追加減帳簽認單上用印確認。嗣兩造於完成上開工程變更設計追加減帳簽認後，被告即於91年11月13日辦理本工程初驗及驗收，並於91年12月27日辦理本工程之末期計價，於該次計價時，累計契約總值金額為2億8012萬5519.6元，並經原告蓋章確認無誤，此有被告提出之交通部台灣區國道新建工程局工程竣工結算詳細表、榮民工程股份有限公司營建事業二部工程變更設計追加減帳簽認單、初驗紀錄、驗收紀錄、交辦或承攬工程計價單等件影本在卷可稽，且為原告所不爭執，應堪信實。是由此情觀之，原告於工程完工後，不論是辦理追加減帳時，或辦理未期工程計價程序時，對於被告計價之數量標準，即是以與契約、圖說、貨樣規定相符之完工體積數為計價依據，均知之甚詳，完全無法看出兩造間有以瀝青混凝土拌合料出料數量為計價依據之合意存在。是綜上所述，本件系爭工程契約條款第7條第2項所約定「實際驗收數量」，應是指「業主認可之設計實方體積報表數量」，而非原告所主張之「實際出料之數量」甚明。
（四）再按系爭契約所附之施工總則第11條「施工測量」第1項約定：「乙方（即指原告）應依據甲方（即指被告）或當地主管機構設定之基線、水準點及質他有關資料，施行施工測量，經甲方核認後施工，但乙方仍應對其成果負責。如乙方放樣有錯誤時，應由乙方自行負責修正，並負擔因而發生之一切費用。放樣時應以圖樣上註明尺寸為準，不得以圖上量得者辦理，若圖樣指示不清時，應按照甲方指示辦理。」第2項：「有關工程計量之測量，由乙方施行之，但應請甲方會辦並予以簽認。」第3項：「乙方應對甲方提供資料之準確性，事先予以檢查，如發生疑問，應即報請甲方解釋，如乙方怠於檢查或未盡善良管理人之注意義務，所發生之一切錯誤與損失，應由乙方負責。」等內容所示，足證系爭瀝青舖設工程之放樣及測量工作，乃原告自行負責，原告依約應按契約約定之圖說尺寸，自行放樣、測量應舖設之瀝青混凝土之高度，完成舖設工作，縱使原告確有舖設高於契約圖說高度瀝青混凝土之事實，惟原告不按圖施工，此乃可歸責於原告自己，且與系爭工程契約之內容不符，屬於非依債之本旨所為之給付。是以，原告指稱其舖設之瀝青混凝土工程，有400餘處有超出圖說尺寸之事實，縱使屬實，惟對於該超出圖說尺寸高度之瀝青混凝土舖設工作，並非依約給付之內容，依上揭說明，被告自得不予承認，並拒絕給付該部分工程施作之報酬，迨無疑義。
（五）至於原告指稱是按被告之指示，以原告舖設瀝青混凝土之高度去填充級配料底層之高度，使全部工程達於圖說之尺寸，致原告受有損害云云一節，惟查，本件工程之業主為交通部台灣區國道新建工程局（以下簡稱國工局），工程並設有監造單位即中興工程顧問股份有限公司（以下簡稱中興公司），系爭工程於處理土石級配層完成後，必須由業主國工局之監造單位中興公司，就土石級配層施工完成面之高程（厚度）及密度加以檢測，確認均符合契約規定後，方可交由原告公司進行下一階段之瀝青混凝土鋪設工程。同理，原告瀝青混凝土鋪設完成後，亦須由業主國工局之監造單位中興公司，就瀝青混凝土鋪設完成面之高程（厚度）及密度加以檢測，確認是否符合契約規定。是依一般常理而言，並無可能如原告所言，會發生以原告舖設瀝青混凝土之高度去填充級配料底層厚度之情形，原告所言，不符常情，屬於變態事實，自應由原告負舉證之責，惟原告對此有利於己之事實，並未具體舉證以實其說，其空言指摘，是否可信，不無疑義。
（六）稽諸上情，本件不論依工程慣例或依契約約定之內容而言，系爭工程契約第7條所稱之「實際驗收數量」，應是指「業主認可之設計實方體積報表數量」，原告指稱應屬「實際出料數量」，洵屬無據，委無足採。
四、次就本件被告是否有遲延給付系爭工程尾款及履約保證金之情形，本院詳述如下：
（一）本件原告認為被告有遲延給付工程尾款及解除履約保證責任，無非係以本件系爭工程業經業主國工局於90年11月27日主線全線通車，依政府採購法施行細則第99條「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。」之規定，主張系爭工程應早在90年11月27日已完成驗收在案，其保固期1年亦早於91年11月27日期滿，惟被告卻遲至94年始給付工程尾款及解除履約保證責任，顯有遲延云云為據。惟查，按系爭工程契約第23條約定「在本工程全部完工前，甲方於必要時得就已完成部分予以先行使用，．．．且該完工部分之使用，非即認可驗收，乙方不得藉口該部分已經使用，而要求減免其應對本契約所負之責任與義務，或要求提前起算保固。」是本件系爭工程契約，已明文排除上開政府採購法施行細則第99條之適用，原告以系爭工程路段於90年11月27日已經通車為由，認為系爭工程保固期間應提前起算，顯與契約之約定不符，並不足採。
（二）又按兩造投標須知第15條規定「保固期限：自業主正式驗收合格之日起，由得標廠商負責保固至本單位與業主約定之保固期（1年）滿為止，餘詳閱『工程契約條款』第26條。」、系爭工程契約第26條第1項約定「本工程自業主正式驗收合格起，由乙方負責保固至甲方與業主約定之保固期（1年）滿為止．．．」第3項約定：「本工程自甲方初驗合格日起至業主正式驗收合格日止仍視為當然保固期．．．」，可知本件系爭承攬工程之保固期限，已明白約定應自業主正式驗收合格之日起算1年期滿。
（三）再按系爭契約條款第14條第3款規定：「保留款為每期估驗款5％，其退還辦法詳本『工程契約條款』第24條及『施工補工說明』第5條規定。」、第24條第3項第1款規定：「．．．如乙方經初驗合格，甲方將先行無息發還工程保留款之50％。正式驗收應配合甲方整體工程對業主之驗收一併辦理。本工程經業主正式驗收合格並經乙方辦妥保固保證後，由甲方將完工證明書發給乙方，並無息發還所餘保留款及履約保證金。」、第9條第1項第4款第2點：「乙方如無前款各款情事，履約保證金之退還按下列方事由甲方於招標前擇一訂定之。．．．除另有規定外，按本工程施工進度完工計價百分比分4期發還，每期發還25%，最後一期應俟本工程全部完工，經業主正式驗收合格，乙方辦妥工程保固保證，且無待解決事項後30日內，一次無息發還。」、系爭施工補充說明書第5條付款辦法第1項約定：「每月20-25日估驗計價一次，以設計實方體積並經業主任認可之報表數量計算，核付95％，餘5％保留款俟業主正式驗收合格，並經乙方辦妥保固保證切結書後無息付清。」之內容觀之，本件系爭工程之「正式驗收」，應配合被告整體工程對業主之驗收一併辦理，並不得就原告所承包之系爭工程部分，單獨請求業主辦理完工驗收甚明，是原告所承包之工程，雖完工在先，然在業主未辦理整體工程完工驗收前，並不生發還保留款及履約保證金之問題。且原告得請求被告無息發還所餘50％之保留款及履約保證金之條件，除應配合被告整體工程全部經業主正式驗收合格外，必須經原告辦妥保固保證手續後，始得請求。是被告對於本件工程應發還之保留款及履約保證金，是否有所遲延，茲於下列各點中論述：
⒈經查，本件原告於90年12月25日對於其所承包系爭工程
部分竣工時，即以明字第000000-0號函知被告呈報工程竣工，並請求被告儘速辦理工程結算暨相關估驗事宜，以明字第000000-0號函請被告公司辦理解除25％工程履約保證金事，並未提依約提出工程保固切結書，迄至93年2月16日始以明字第000000-0號函提出工程保固切結書，但該切結書漏未填具保證人資料，經被告公司要求補正，原告雖於93年4月16日提出補正後之工程保固切結書，但同時以存證信函表示「因該『保固切結書』之內容純屬貴公司單方預先擬定之制式條款，故有關雙方原契約範圍外之切結內容，仍同前次函件之主張，因誠屬瑕疵之意思表示，故並無法律之效力，為免爭議，特此再為聲明。」否認其所提出該工程保固切結書法律上之效力，被告隨即於93年5月21日以營建中字第0930001467號，函請原告應先釐清切結書內容之法律效力後，再續辦退款事宜，惟原告迄至保固期滿時，均未說明或釐清所提出之保固切結書之法律效力，不得認為原告已完成保固切結之手續，此有被告提出且為原告所不爭執之各該函文在卷可稽，應堪信實。
⒉關於保留款部分：
按以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前1日，為期間之末日。民法第120條第2項、第121條第2項分別定有明文。查本件系爭瀝青混凝土舖設工程，業主國工局係於92年12月5日完成正式驗收程序（此有被告提出之交通部台灣區國道新建工程局國工局工字第09400014492號函在卷可稽），保固期限1年，依上開規定所示，期滿日應為93年12月5日。雖原告自業主正式驗收合格之日起，即得備妥保固保證切結書，請求被告無息發還所餘50%之保留款700萬3,138元，惟原告一直未提出該保固保證切結書，致原告請求發還保留款之要件尚未完備，被告自得拒絕發還，此乃可歸責於原告之事由。迄至93年12月5日保固期滿時，因原告已無再提出保固保證切結書之義務，先前原告請求發還保留款要件之欠缺，得以補正，被告自應無息發還系爭保留款無訛。然因發還保留款之作業程序，尚需原告公司檢附收據、用印及辦理程序完備後，才能領取，所以領取的時間，並非被告公司所得掌控，必須視原告辦理之時間而定，是被告於94年2月5日發還保留款7,003,138元予原告，因原告並未證明其請領之手續完備後，被告仍有遲延給付之情形存在，則原告主張被告給付工程保留款7,003,138元有遲延之情形，應非真實，不足採信。
⒊履約保證金部分：
揆諸上揭系爭契約第9條第1項第4款第2點之約定所示，最後1期之履約保證金700萬元，應俟本工程全部完工，經業主正式驗收合格，原告辦妥工程保固保證，且無待解決事項後30日內，1次無息發還。查本件工程業主正式驗收日為92年12月5日，保固期滿日為93年12月5日，原告因未提出保固保證切結書之請款要件之欠缺，得以補正，而無再提出之必要，已如前述，再加計契約所訂定之履約期限30日，被告於94年1月5日去函解除原告之履約保證責任，應無遲延。
⒋第1次追加工程履約保證金部分：
依系爭契約第9條第1項第4款第2點之約定所示，履約保證金，應俟工程全部完工，經業主正式驗收合格，原告辦妥工程保固保證，且無待解決事項後30日內，1次無息發還，是原告於94年1月5日起即得請求被告發還履約保證金。然因發還履約保證金之作業程序，尚需原告公司檢附收據、用印及辦理程序完備後，才能領取，所以領取的時間，並非被告公司所得掌控，必須視原告辦理之時間而定，已如前述，是被告於94年3月3日發還履約保證金13,578元予原告，因原告並未證明其請領之手續完備後，被告仍有遲延給付之情形存在，則原告主張被告給付履約保證金13,578元有遲延之情形，亦無足採。
五、綜上所述，本件系爭工程契約條款第7條第2項所約定「實際驗收數量」，應是指施工補充說明書第5條付款辦法第1項約定之「業主認可之設計實方體積報表數量」為準，並非原告所主張之「實際出料之數量」，因被告已依業主認可之設計實方體積報表數量核實計算工程款予原告，被告工程款給付義務已經完成，是原告另依實際出料數量計算工程報酬，並請求被告給付不足之款項18,139,100元及自90年11月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，為無理由；又被告並無遲延給付工程保留款7,003,138元、履約保證金
700 萬元及追加履約保證金13,578元，則原告據以請求被告給付延遲利息共計1,355,557元，亦屬無據，為無理由，均應駁回。至於原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回，附此敘明。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
民事第五庭 法 官 陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書記官 吳芳玉