臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第74號原 告 萬松營造有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 李建賢律師
丁○○被 告 正勝工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林育鴻律師複代理人 周嬿容律師訴訟代理人 戊○○
參 加 人 豐園建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 庚○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國九十四年五月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟零陸拾肆萬陸仟伍佰零壹元及自民國九十三年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰伍拾肆萬捌仟捌佰參拾肆元或同面額之台北銀行北投分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟零陸拾肆萬陸仟伍佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。又按告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。
民事訴訟法第65條第1項、第66條項第1、2定有明文。查原告主張系爭工程有關七至十三樓陽台、外牆是否有變更之追加部分，涉及原告得否請求此部分追加工程款，而如有變更，被告亦有可能依承攬關係向業主請求此部分款項，從而業主豐園建設股份有限公司（下簡稱豐園公司）為被告之本件訴訟結果而有法律上利害關係之第三人，自得為參加訴訟，先予敘明。
乙、原告主張：
一、兩造於民國88年8月12日簽立工程合約，由原告向被告承攬坐落台北市○○路○○號「大世界大樓」鋼筋混凝土結構工程（下稱系爭工程），總工程款（含變更追加）新臺幣（下同
）101,812,611元，詎前開工程於91年12月24日取得使用執照、92年2月28日完工驗收後，被告尚積欠原告工程保留款5661,751元及追加工程款5,450,111元，迄今仍拒不給付。
二、本件系爭工程完工之認定以取得使用執照並完成接裝外水電之日為準，且系爭工程亦經業主豐園公司完成驗收，並分別於92年9月15日、92年10月30日各退還被告系爭工程保留款百分之八十共27,768,768元，原告依承攬契約關係及民法第505條第1項規定請求被告給付工程款應有理由。
三、系爭工程係按月估驗給付該期「完工工程」估驗款百分之九十（工程合約第伍條第三項）。又系爭工程第三次變更追加後合約總金額為96,362,500元，而依被告所呈結算表原合約金額及變更設計變更追加減金額一欄合計結果（即Ａ＋Ｂ），則為97,722,858元，已顯然超過第三次變更追加工程合約總價，非惟足證確有原告主張之未付追加工程款且堪認被告所呈結算表，顯然無據。
四、系爭工程為總價承攬契約，為兩造所簽立之工程合約所明定，而工程合約第捌條工程變更第一項雖約定「甲方（被告）對於本工程有隨時變更及增減工程之權，乙方（原告）不得異議，對於增減數量，雙方參照合約所訂單計算增減之」，惟此係指系爭工程因變更設計，致工程項目或數量有所增減時之計價方式，蓋總價承攬契約不得任意調整原定之工程總價款，而因工程變更設計，致施工項目及數目有所增減，為求合理公平，始就工程涉及變更設計時之計價方式予以特別約定，非謂工程合約中有此約定，即認係實作實算契約，否則倘兩造無以總價承攬為計價方式，於系爭工程合約簽定時，直接記載以「實作實算」計算即可，何需於契約內明定「本工程為總價承攬、責任施工」、「本工程總價計．．．．
」，而再於第捌條否定第肆條之約定，足證系爭工程係採總價承攬計價方式要無疑義。
五、追加工程款部分（附表）：
（一）四樓以上結構體工程縮短工期趕工費用及七樓版至屋頂版結構體工程縮短工期支撐費用（即附表項次壹之⒈⒉）：
Ａ、被告所呈趕工費用估驗單，係一樓樓版結構體施築期間，因被告下包長成鋼構橋樑股份有限公司施工延誤，原告因此所增加之趕工費用，與本項工程趕工及支撐費用無涉。
Ｂ、又前開二項追加工程，實則兩造並無爭議，此有被告公司九十一年二月五日正大字第０三九號備忘錄、九十三年三月十七日正勝（工）字第００四九號函、九十二年三月二十一日正勝（工）字第００五七號函、九十二年五月二日正勝（工）字第００八五號函可稽。
（二）屋頂版上築水錶牆（即附表項次壹之３）：該項追加工程兩造於九十二年四月二十九日議價協調會議紀錄中已達成協議，被告同意追加十萬元工程款。
（三）七－十三樓8.4CM輕隔間陽台變更15CMＲＣ牆（即附表項次壹－４）：此部分追加工程亦已為兩造所確認，此有被告公司九十二年二月六日正大字第０四三號備忘錄可按，所爭執者僅兩造就追加金額之計算，被告已同意給付之1,413,712元，與原告主張之2,177,864元，互有差距，致未能達成協議，被告抗辯否認追加云云，亦不足取。
（四）七至十三樓輕隔間外邊牆變更為15CMＲＣ牆（即附表項次壹－５）：
Ａ、被告所呈工程設計圖，並非原工程合約圖說，此有兩造用印確認之原合約七至十三樓結構平面圖可稽。
Ｂ、此部分有無工程追加，實為本件系爭工程兩造唯一爭執之所在，然依前揭原合約工程圖說所示，七至十三樓外邊牆之圖示與陽台牆相若，均為輕隔間之灌漿水泥牆，嗣後二者均改以15CMＲＣ牆施作，自屬變更追加，否則相同之工程圖說，被告就陽台牆承認為工程之變更追加，而外邊牆部分卻否認為變更追加，顯然互有矛盾，所辯要不足取。
六、聲明：
（一）被告應給付原告壹仟壹佰壹拾萬壹仟捌佰陸拾壹元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願以現金或台北銀行北投分行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。添
丙、被告則以下列辯詞置辯：
一、查系爭工程原合約金額為91,875,000元，惟因配合業主變更設計，依兩造合約第八條工程變更：甲方即（被告）對於本工程有隨時變更及增減之權，乙方（原告）不得異議，對於增減數量，雙方參照合約所訂單價計算增減之。本件工程辦理變更後，經實作數量結算後，金額應為87,637,639元，原告已領取工程款91,794,115元，原告尚溢領4,156,476元，追加變更合約部分之工程款金額共計5,614,465元（含稅），被告也已全數給付完峻，被告並未積欠原告任何工程款及保留款。
三、至原告主張另有追加工程款5,450,111元云云，顯非實情，其中所列之趕工費用500,248元及支撐費用160,000元（即原證一變更追加減工程表第一、二項），本在原合約責任施工應施作之範圍內，原告不得重複請求。至於七至十三樓陽台牆及外牆輕隔間變更十五㎝ＲＣ牆，追加款各為2,147,864元及2,541,999元（即原證一變更追加減工程表第四、五項），依原合約工程圖所示該工程項目本為ＲＣ構造，有原合約工程設計圖可佐，根本不生追加之問題，從而原告自行認定工程圖說之工程項目已有變更，並進而主張追加工程款，顯無理由。
四、另依附表二螢光部分所示原合約關於ＲＣ結構數量金額，總計76,161,648元，惟原告實作數量金額僅為66,254,698元，兩者差額為9,906,950元（含稅金額為10,402,298元）。是縱如原告所主張該陽台牆及外牆部分原為輕隔間工程，已變更為ＲＣ構造工程，被告亦已照原合約計價給付原告全部工程款76,161,648元。已遠逾原告實際之施作數量。
五、本件工程辦理工程變更並經實作數量結算後金額，應為87,637,639元，原告已領取工程款91,794,115元，是原告非但不得請求追加工程款，且在扣除保留款5,661,751元後，尚且溢領4,156,476元。
六、對鑑定報告之意見：
（一）觀之本件鑑定報告第2頁「八、鑑定經過：本會指派甲○○、辛○○土木技師於九十三年十一月二十三日上午十時會同雙方代理人與代表於台北市土木技師公會會議室進行會勘，聽取雙方訴訟代理人說詞，以釐清爭議發生原因，兩方說詞如下：萬松方面說詞：（略）。正勝方面說詞：（略）。聽取雙方說詞後，辛○○技師提出問題詢問雙方，並將雙方之作答歸納如下：（略）。綜合以上要求補充的資料，請於兩週內寄交本會作為參考資料。」查所謂「會勘」乃指會同兩造對於原因或爭議發生之標的或地點進行臨場之勘驗；換言之，進行會堪之人須親自接觸原因或爭議發生之標的或地點始稱之。惟今鑑定機關所指定之鑑定技師竟於台北市土木技師公會「會議室」聽取雙方人員之陳述，並未親自至現場觀察系爭標的物之狀況，亦未派員至現場拍照取回判讀，試問如何可稱為「會勘」？若如此可謂會勘，則大可不必再會同雙方人員開會，只要把法庭之準備程序筆錄拿來閱讀即可，進言之，鑑定技師不過是取代法院之審判義務直接作出一結論，其未具任何論述過程之結論，難令人折服。
（二）再觀之本件鑑定報告第4頁「九、鑑定結果：A、爭議一（略）但依照工程慣例，縮短工期為不正常之施工狀況，較之正常施工確實會衍生多餘的費用，當非該補充說明規定備置之材料機具所得支應。本會認定，…. 因此正勝應補貼萬松一套模板與鋼管支撐的費用方為合理。B、爭議二（略）徵結在於究竟有無變更合約圖說？若合約圖說有變更，則就變更部分工程（本案係指「陽台內側」及「陽台周邊外牆」兩部分），正勝應追加工程費給萬松（註：原已計價部分應辦理減帳則未論及）；若合約圖說無變更，則正勝無需追加工程費給萬松。（略）本會基於總價承攬式合約的精神，整理分析本案之合約圖說後，認定圖說中針對「陽台內側牆」及「陽台周邊外牆」這兩部分，確實沒有標示其材質與尺寸，可視為此二部分非鋼筋混凝土結構，正勝應就此二部分工程追加工程費給萬松。鑑定結論認定本件之合約圖說針對「陽台內側牆」及「陽台周邊外牆」這兩部分未標示材質與尺寸，可視為此二部分非鋼筋混凝土結構。查任何工程之施作如欲避免糾紛產生並追求公平，首要原則即為「按圖施工」，因此若遇合約圖說標示有爭議，即應立時洽詢原圖說之原始創作者（即KMG建築師事務所許宗熙建築師）且應以原圖說之原始創作者之意見為據，以釐清圖說之標示，因此本件原告稱合約圖說有疑義時，被告即要求業主及原圖說之原始創作者KMG出席相關之會議，會後結論皆是「不同意追加」（蓋原圖說標示並無任何疑義，確為鋼筋混凝土之結構，無所謂變更設計之問題）。被告已明確告知原告，原設計圖確為鋼筋混凝土結構無誤請其按圖施工，惟原告雖依鋼筋混凝土結構方式施工，未料卻於事後興訟再行爭執。再查，鑑定技師於進行本件鑑定時，仍認定圖說有標示不清之問題，惟卻未就合約圖說之爭議詢問原始創作人建築師許宗熙先生，而逕自「視為此二部分非鋼筋混凝土結構」，原鑑定技師此種遽下結論之作法實無法令人信服，其至少應有一項論斷之根據為是，否則「視為」之效果之從何而來無從得知。蓋法律上要發生視為擬制之效力尚須法律有明文規定時方可，而本件並未提出任何之工程慣例或實務作法為基礎，即直接論定應視為此二部分非鋼筋混凝土結構，此種鑑定顯屬率斷，毫無鑑定過程可言。況合約圖說並無鑑定技師所稱，針對「陽台內側牆」及「陽台周邊外牆」這兩部分未標示材質與尺寸之情形，此觀之電梯平面詳細圖A5-13之圖說可明，其上皆已標明材質與尺寸。
（三）綜上所述，本件之鑑定報告因上開種種之瑕疵而不具任何之證據能力。是被告已另行委託中華民國建築師協會再次進行鑑定，目前鑑定報告已進入協會用印階段，茲先行將部分節本呈庭，以供比較參照。兩個鑑定報告之主要差異性：（1）就7至13樓之中庭側之外牆、隔戶牆及面向成都路側之外牆及背面側之外牆部分（統稱為外牆），原設計圖說中是否已標示為鋼筋混凝土結構或是輕質隔間牆之爭議部分，被告所委請之鑑定人相當清楚明確表明應予審究之要素，而原定報告卻隻字未提，根本無從知悉其論證之過程。（2）被告所委請之鑑定人並就本件之各種設計圖說之意涵（包括平面圖、立面圖、剖面圖、結構平面圖及尺寸文字輔助說明之標示數部分）分項解說後，始論斷：就7至13樓之中庭側之外牆、隔戶牆及面向成都路側之外牆及背面側之外牆部分，原始圖說並未有標示不清之問題，且已標示為鋼筋混凝土結構無疑。而原鑑定報告則毫無類此之說明。
（四）四樓以上結構工程縮短工期衍生之費用：原鑑定報告「雖然模板工程施工補充說明第五條規定：『本工程至少兩套全新模板施作，並使用鋼管支撐。』但依照工程慣例，縮短工期為不正常之施工狀況，較之正常施工確實會衍生多餘的費用，當非該補充說明規定備置之材料機具所得支應云云」。原鑑定報告認「依照工程慣例，縮短工期為不正常之施工狀況」，此顯為不實之陳述。蓋SRC結構建築一般而言每層可縮短為7至11天之工期；RC結構建築一般而言則每層可縮短為14天之工期，上述縮短之工期皆屬依工程慣例為合理之工期，詳言之，由於SRC及RC結構之建築方式其施工速度較快，因此建管單位皆允許於事先報備後，即可縮短工期，提前完工。而本件系爭建物即係採SRC結構之建築方式，因此縮短工期之情形既為建管單位為所允許亦屬一般合理正常且可預見之情形，因此原鑑定報告稱依照工程慣例，縮短工期為不正常之施工狀況，則顯然是不了解工程慣例。依據被告與原告公司簽訂之本項工程合約第六條第四款規定：「乙方（即原告公司）應配合工程進度另訂進度預定表，經甲方（即被告公司）同意後，作為合約文件，如工程實際進度有所變動時，乙方亦應配合辦理，不得藉此要求加價。」；另依據合約內之模板工程施工補充說明第五條規定：「本工程至少兩套全新模板施作，並使用鋼管支撐。」等規定，因此有關原告提出之為配合工期「原配備兩套模板不敷使用，須增加一套底模」之訴求，均在上列合約規定之承攬責任範圍內，被告公司原可依合約規定不同意原告公司之請求，被告之所以同意補貼8萬539元，旨在為激勵其趕工，如原告公司不接受，被告公司亦只能按約執行，不予補貼。
（五）七樓至屋頂版結構工程縮短工期支撐費用：原鑑定報告稱依照工程慣例，縮短工期為不正常之施工狀況云云。除前述之縮短工期之情形係為建管單位為所允許且亦屬一般合理正常且可預見之情形外；另原告公司為施築本SRC結構體（含鋼筋綁紮、模板組拆及混凝土澆置等）之專業廠商，施工期間有關施工進度之變動，係事先經過雙方研擬訂定後據以施工，按本項工程合約第六條第四款規定，原告應配合辦理，不得藉此要求加價，被告公司一再藉詞推諉，巧立名目，提出巨額加價之要求，實有違合約精神，被告公司無法接受，故無法同意本項補償請求。
（六）7至13樓陽台內牆及隔戶牆變更為15公分鋼筋混凝土牆之爭議：原鑑定報告：認定原設計圖說確實有未標示材質與尺寸之情形故可視為此部分為非鋼筋混凝土結構，因此原告既以鋼筋混凝土結構方式施工，則被告應辦理工程款之追加。新鑑定報告：原設計圖說並未有材質與尺寸標示不清之情形，且此部分確為鋼筋混凝土結構無疑，因此原告以鋼筋混凝土結構方式施工完全符合合約約定，故被告無須辦理工程款之追加。
（七）7至13樓周邊外牆（指面向成都路側及背面側之外牆）變更為鋼筋混凝土牆之爭議：原鑑定報告：認定原設計圖說確實有未標示材質與尺寸之情形，故可視為此部分為非鋼筋混凝土結構，因此原告既以鋼筋混凝土結構方式施工，則被告應辦理工程款之追加。新鑑定報告：原設計圖說並未有材質與尺寸標示不清之情形，且此部分確為鋼筋混凝土結構無疑，因此原告以鋼筋混凝土結構方式施工完全符合合約約定，故被告無須辦理工程款之追加。再者，新鑑定報告從「外牆功能性之審究」著眼，由於外牆相較於內牆，在抗震、抗風、禦寒、隔熱、防水、防潮及防蝕方面須有良好之性能，基於這些要素，輕質隔間材料不如鋼筋混凝土之性，是原設計者絕無可能就具有重要性能之外牆部分採用輕質隔間材料。
七、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）若受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
丁、參加人方面：
一、參加人與被告雙方88年合約，有寫明內外牆，都是輕質隔間灌漿牆，參加人賣給客戶的要有隔音窗，寬度是12公分，結果牆只有8.4公分，所以就招集被告開會，現場要被告改為15公分ＲＣ牆，所以圖說看不出來，但是看厚度就可以看出是輕隔間。因為要變更成為ＲＣ牆，於九十一年十一月時有加減帳。參加人與被告合約的明細表有寫材質，在參加人追加工程協議書內，第二大項結構部分，第四小項輕隔間增厚及陽台牆變更為15公分ＲＣ案。備註欄有說變更為15公分ＲＣ牆部分不做追加，因為之前給輕質隔間的材料和後來變更為ＲＣ牆價值差不多。
二、7到13樓圖說並沒有改變，但是雙方會議時有變更。10到13樓成都路陽台欄杆有變更，7到9樓沒有變更。
戊、兩造不爭執之事項：
一、兩造於88年8月12日簽立工程合約，由原告向被告承攬坐落台北市○○路○○號「大世界大樓」鋼筋混凝土結構工程，並於91年12月24日取得使用執照、92年2月28日完工驗收，工程保留款為5,661,751元。
二、系爭工程亦經業主豐園公司完成驗收，並分別於92年9月15日、92年10月30日各退還被告系爭工程保留款百分之八十共27,768,768元。
三、屋頂版上築水錶牆部分有100,000元追加工程款，被告未給付。
己、得心證之理由：
一、原告主張被告尚積欠原告工程保留款5,661,751元及追加工程款5,450,111元，迄今仍拒不給付等情，業據其提出工程合約、追加合約、追加明細表、使用執照、工程估驗單及支票影本為證，被告則以上開辯詞置辯。故本件爭執點在於系爭工程為總價承攬或實作實算契約？系爭工程有無變更追加？
二、查系爭合約書第4條第1項約定：「本工程為總價承攬，責任施工。（總價承攬定義：本合約所示之數量及單價，係包括完成全部成品所需之圖面、材料採購．．．．．．日後除非因業主或建築師辦理變更設計外，乙方（即原告）不得要求辦理實作數量追加，一經簽約即為定案）」，故工程總價款不得任意調整，僅在施工項目及數目有所增減，始就變更項目予以特別計價方式，並非一有變更設計時，全部即認係實作實算，況查系爭工程在變更追加合約總金額為96,362,500元，此有原告提出之第三次變更追加合約書影本附卷可稽（見卷 (一)第34頁），從而系爭合約書第八條第一項雖約定「甲方（被告）對於本工程有隨時變更及增減工程之權，乙方（原告）不得異議，對於增減數量，雙方參照合約所訂單計算增減之」，應係指系爭工程之變更設計，致工程項目或數量有所增減部分之計價方式而已，從而被告抗辯「本件工程辦理變更後，經實作數量結算後，金額應為87,637,639元」云云，即不可採。
三、又查原告主張追加工程包括四樓以上結構體工程縮短工期趕工費用及七樓版至屋頂版結構體工程縮短工期支撐費用、屋頂版上築水錶牆、七－十三樓8.4CM輕隔間陽台變更15C5CMＲＣ牆、七至十三樓輕隔間外邊牆變更為15CMＲＣ牆部分，有5,450,111元被告未給付等情，被告除屋頂版上築水錶牆100,000元不爭執，已如前述外，其餘均否認，惟查：
（一）四樓以上結構體工程縮短工期趕工費用及七樓版至屋頂版結構體工程縮短工期支撐費用部分：依原告提出之被告公司91年2月5日正大字第039號備忘錄、92年3月17日正勝正勝（工）字第49號、92年3月21日正勝（工）字第57號、92年5月2日正勝（工）字第85號函（見卷 (一)第157頁至173頁）顯示，被告已承認有加撐情形，要求原告將追加部分填入追加減明細標單中，並數次就此部分議價，並未否認有追加情形，僅在數量及價格方面，兩造無法達成結論而已，故被告辯稱此部分為在原合約責任施工應施作範圍內云云，即不足採，又查被告就此部分與原告議價結果同意貼補84,566元，惟為原告所不同意，嗣經兩造同意送台北市土木技師公會鑑定結果，認「縮短工期為不正常的施工狀況，較之正常施工確實會衍生多餘的費用，當非該補充說規定備置之材料機具所得支應，若按照正勝的要求縮短工期，本案工程所需之模板與鋼管支撐，至少要有三套，因此正勝應補貼萬松一套模板與鋼管支撐的費用方為合理。故就此部分被告應付原告209,803元」（見台北市土木技師公會鑑定報告第4、5頁），故應認此部分，被告應給付原告追加款為209,803元（包括尚未付之84,566元）。
（二）七－十三樓8.4CM輕隔間陽台變更15CMＲＣ牆部分：依原告提出之被告公司出具91年2月6日正大字第43號備忘錄（見卷 (一)第174至177頁）顯示，被告就已明白承認七－十三樓8.4 CM輕隔間陽台變更15CMＲＣ牆係由輕隔間變更為ＲＣ牆，並附有「變更追加」工程明細表，可見此部分確有變更設計，並視為追加部分無疑，雖被告辯稱此部分追加款，伊於91年4月11日工務會議中已表示不同意，並以92年1月27日以正勝⑵字第18號函通知原告，有關原約圖示均屬ＲＣ結構，應無追加帳之爭議云云（見卷 (一)第233頁至237頁），惟查有關91年4月11日工務會議，原告否認有參與之情，故該會議紀錄第八項所載，應係被告與業主委託之建築師事務所等，就原為輕隔間內牆變更為ＲＣ牆約定不為追加減之協議，效力不及於原告，亦不當然認定此部分無追加，況查依被告與業主豐園公司簽訂之工程合約第二冊工程明細表亦載為「輕隔間輕質灌漿牆版(6MM+72MM+6MM)TYPEG陽台內側」（見卷 (一)第260頁、卷(二)第151頁），91年1月25日會議紀錄第五點第一項（見卷 (一)第263頁）亦早明白表示「陽台內牆『變更』為15CMＲＣ牆」，且被告所辯原約圖說記載ＲＣ牆部分，經查原告否認有收到該原約圖說，而依兩造合約所附之結構平面圖顯示，陽台位置皆係實線表示，而如果係ＲＣ牆則畫虛線，此部分亦經台北市土木技師公會本件鑑定人辛○○於本院陳述屬實（見卷 (二)第79頁），故被告上開辯詞不足採。
（三）七至十三樓輕隔間外邊牆變更為15CMＲＣ牆部分：經查被告與業主豐園公司工程合約第二冊所附工程明細表已載明為「⒔輕隔間輕質灌漿牆版 (6MM+72MM+6MM)TYPEB戶」（見卷 ( 二)第152頁），可見原工程就七至十三樓外邊牆部分原本即為輕隔間輕質灌漿牆版，此亦可由參加人即業主豐園公司於本院陳稱：「我們與被告公司雙方88年合約，有寫明內外牆，都是輕質隔間灌漿牆，我們賣給客戶的要有隔音窗，寬度是12公分，結果牆只有8.4公分，所以我就招集被告開會，現場要被告改為15公分ＲＣ牆，所以圖說看不出來，但是看厚度就可以看出是輕隔間。因為要變更成為ＲＣ牆，於九十一年十一月時我有加減帳。我們與被告合約的明細表有寫材質，在我們追加工程協議書內，第二大項結構部分，第四小項輕隔間增厚及陽台牆變更為15公分ＲＣ案。備註欄有說變更為15公分ＲＣ牆部分不做追加，因為之前給輕質隔間的材料和後來變更為ＲＣ牆價值差不多。」等語可相印證，並有被告與業主豐園公司之91年11月5日工程款追加減明細表（二）結構工程4載明：「輕隔間增厚及陽台變更15CMRC案」可資佐證（見卷 (二)第169頁），雖被告辯稱依工程建築圖顯示工程項本即為RC構造云云，然查原告已否認有收到上開工程建築圖，且該工程建築圖上所載監造專用章日期為90年11月28日（見卷 (二)第49頁至63頁），距系爭工程簽約日期88年8月12日，相差有二年之久，得否為系爭工程合約之附件及是否交予原告，均有疑問，續查視為系爭合約一部分之結構平面圖則顯示外牆係以實線表示（見卷 (一)第178頁至183頁），而台北市土木技師公會技師即鑑定人辛○○於本院並陳述：「由合約圖 說11樓到13樓結構平面圖，陽台位置如果是做ＲＣ牆是畫虛線，但是陽台位置都是畫實線非虛線，表示他沒有標示是什麼東西作成的。所以鑑定時要求被告提供相關資料參考，被告提供的是他們的合約與數量計算書，這還是看不出來。所以才認定不是ＲＣ牆，其他樓層也是沒有畫虛線，也是相同情形。因為圖說沒有虛線標示不能認定是什麼 東西，但是可以確定非鋼筋混凝土」等語（見卷 (二)第79頁），雖被告所舉之證人即系爭工程之建築師許宗熙於本院證稱：「（被告訴訟代理人問：在送鑑定時就有送這份資料，即是被證二。請提示被證二第一頁，從這圖上黃 色螢光筆看來，如何判斷外牆是ＲＣ結構？）可以，因為結構圖上只有壹個編號Ｗ，牆的部分要看建築圖，建築圖來講兩條平行線，中間畫斜線是表示ＲＣ牆，這也是建築上的通例，這樣的圖例就表示ＲＣ。」等語，惟鑑定人辛○○於本院亦陳述：「土木技師鑑定圖上也有矩計圖，陽台外牆部分看得出來不是ＲＣ，看不出來是什麼材質，圖說沒有顯現出來。（本院問：提示被證二，是否有看過？）不是合約圖說裡面，是電梯。」（見卷 (二)第80頁），可知在原告所持有之工程圖說裡，均顯示系爭外牆原來並非ＲＣ牆，則最後完工之系爭外牆既然為ＲＣ牆，系爭工程就外牆部分即有變更追加之情，被告所辯自不足採，再查被告辯稱若原設計圖係輕質隔間材質，則依建築法第70條第1項規定，實際竣工狀況與設計圖樣不相符，主管機關如何發給本件建物之使用執照云云，惟查如何取得使用執照，有可能係事後補正等情況不一而定，尚難以取得使用執照與否判斷系爭外牆係何材質，仍應實際情況究為何判斷，是以被告此部分辯詞亦不可採。
四、再查被告抗辯原合約關於ＲＣ結構數量金額總計76,161,648元，惟原告實作數量金額僅為66,250,000元，是縱如原告主張陽台及外牆部分，變更為ＲＣ構造工程，被告亦已按原合約計價給付予原告全部工程款，遠逾原告施作之數量云云，然查系爭陽台及外牆變更為ＲＣ材質，為原合約範圍外之變更追加，即無所謂「原合約ＲＣ結構數量」問題，故被告已按原合約計價給付工程款云云，即無所據。
五、末查本件工程原則為總價承攬，已如前述，故被告辯稱本件經實作數量結算後，金額應為87,637,639元，原告已領取工程款91,794,115元，扣除工程保留款5,661,751元，原告尚溢領4,156,476元云云，即不可採，上開變更追加部分應另為計價，經查七－十三樓8.4CM輕隔間陽台變更15CMＲＣ牆、七至十三樓輕隔間外邊牆變更為15CMＲＣ牆部分，經台北市土木技師公會鑑定結果，被告應再給付原告4,674,947元，則再加上前開屋頂版上築水錶牆100,000元、四樓以上結構體工程縮短工期趕工費用及七樓版至屋頂版結構體工程縮短工期支撐費用209,803元，共計被告應給付變更追加款為4,984,750元。
六、綜上所述，原告依承攬契約關係及民法第50505條第1項規定請求被告給付工程款共10,646,501元（5,661,751(工程保留款)+4,984,750( 變更追加工程款)=10,646,501）及自起訴狀繕本送達被告翌日即93年3月5日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據經本院審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
庚、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 27 日
民事第二庭 法 官 黃雯惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 5 月 27 日
書記官 林玗倩