臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度建字第七五號
原 告 台北翡翠水庫管理局法定代理人 甲○○訴訟代理人 詹文凱律師複 代理 人 高榮志律師被 告 順來營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 秦玉坤律師右當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國九十三年十月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰叁拾玖萬伍仟叁佰柒拾柒元及自民國九十三年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣壹佰叁拾玖萬伍仟叁佰柒拾柒元或同面額之陽信商業銀行可轉讓定期存單或由其出具同面額之保證書為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：原告為辦理翡翠水庫上游淤積緊急清除工程，於民國九十一年六月七日公告招標
，同年六月十四日由被告得標，嗣於同年六月二十四日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），被告並於同日申報開工，依系爭契約附件之翡翠水庫上游淤積緊急清除工程補充說明書（下稱系爭補充說明書）第一條、第三條第二項規定，系爭工程範圍為清除流入水庫蓄水範圍之淤積泥沙，施工期間至九十一年七月三十一日止，被告應於決標日次日起二十日內即同年七月四日提報合法之棄土場及廢棄土方證明許可，惟被告所提土方轉運站即位於台北縣新店市之廣寶股份有限公司（下稱廣寶公司）非合格登錄之土資場，且未經台北縣政府認定為合法，原告於七月九日函知被告補充相關文件，兩造並於同年七月十九日會同台北縣政府及廣寶公司至土方轉運場會勘，結論為不准本工程之棄土運至廣寶公司，原告再於同年七月二十三日函催被告盡速另覓合法棄土場，又於同年七月二十六日以備忘錄通知被告於工期屆滿前檢送合法棄土場資料，詎至同年七月三十一日被告仍未提出合法棄土場資料，原告乃於當日以備忘錄告知此情，復於同年八月二日發函確認其未完成棄土場之提報。又依系爭補充說明書第一條、第十二條第二項規定，可知系爭契約之目的在清除淤泥，而非開採有經濟價值之砂石級配料，然原告人員於九十一年七月十五日至現場查核，發現被告竟開採砂石級配料，並於水庫中淘洗，使砂石上之淤泥又沖回水中，不僅污染水質，更違背契約目的，嗣於同年七月十九日及二十二日，原告人員再前往查核時，被告仍不聽制止繼續開採砂石級配料，原告乃於同年七月二十三日以備忘錄告知被告違約，又於同年七月二十六日及三十一日二度函告被告違約開挖砂石級配料情事。
其後工程期限屆至，原告遂於同年八月二日以公函告知被告以實做數量辦理結算
，因被告遲不配合，原告乃於同年九月二十五日自行辦理結算，並於同年九月三十日通知被告。結算結果被告雖有新台幣（下同）一十一萬五千八百七十元之工程款可請領，但被告未完成提報合法棄土場手續，依系爭補充說明書第十二條第一項規定可按日處以工程款千分之一之罰款，自同年七月五日至七月三十一日共二十七日，應罰款二十萬五千二百元；又被告未依系爭補充說明書第十二條第四項清除淤泥量達一萬二千立方公尺，每差一千立方公尺須罰總工程款百分之一之罰款，上限為百分之十，因被告完成總數量為零，故應罰百分之十計七十六萬元；另因被告違約開採砂石級配料，致原告支付土石材質鑑定費二十二萬元、土石堆整平費一十一萬四千一百七十七元及土石堆植生保護費九萬六千元，被告應依民法第二百二十七條及系爭契約第十四條第二項規定賠償原告，以上合計被告尚應給付原告一百三十九萬五千三百七十七元，為此提起本件訴訟。
對被告抗辯所為陳述：
㈠被告並未依系爭補充說明書第十二條第一項規定，於合約規定之時程檢送申報合法之棄土場之計畫予原告：
⒈被告雖提報位於雲林縣之台灣能科股份有限公司（下稱台灣能科公司）為土
資場，但作為場外直接轉運之實際收容處理場所係位於台北縣之廣寶公司，。惟廣寶公司實際上為一砂石場，並非廢土收容場，而所謂場外轉運，係因一般工程通常會剩餘若干可再回收利用之砂石、鋼鐵，並非完全均屬必須掩埋之廢土或廢棄物，故可先轉運至掩埋場場外再為利用，然後再運至廢土收容場加以收容掩埋，被告若真開採淤泥而非砂石，斷不可能運棄淤泥廢土於砂石場，顯見被告欲採取砂石級配料以牟利益。且依系爭補充說明書第三條第三項規定，開挖之淤泥全部須運送至前開提報之棄土場運棄，不得轉售，根本不可能有所謂再回收利用之情形。
⒉廣寶公司在公司登記營業項目中並無淤泥處理一項，而內政部營建署營建剩
餘土石方資訊服務中心之登錄，僅係內政部營建署行政措施，又流向管制編號之有無，據台北市土方處理公會之審查意見，僅係審查是否符合資格之前提要件，並非具有流向管制編號即當然符合資格，況台北市土方處理公會亦於其審查意見中明確指出應會同所在地之台北縣政府同意後，始得准予核備，而台北縣政府會同兩造於九十一年七月十九日至廣寶公司會勘，亦表示其未申請土資場設置許可，亦未能提出堆置場之核准文件等資料，並不能證明廣寶公司屬於合法之土資場。
⒊台北縣政府與兩造至廣寶公司會勘後之意見，乃針對廣寶公司作為合法土資
場之審核，並無被告所稱所謂行政處分之否准之問題，況台北縣政府之會勘意見亦明示廣寶砂石場現階段未向該府申請土資場設置許可，形式審查之資格即不符合。
⒋被告所提之諸多法規函釋，全係關於營建剩餘土石方之回收利用處理規定，
系爭契約既已明文規定開挖之淤泥全部須運送至提報之棄土場運棄，則被告所引上述法規函釋即與本案無關，更不能證明廣寶公司為合法之土資場。又被告所提台北縣政府九十年十二月二十八日九十北府工施字第四七三七五七號函釋，亦無法證明廣寶砂石場係一合法收容廢土之土資場。
⒌陳報合法棄土場資料本係被告之契約上義務，被告自應履行，而原告所要求
者是將淤泥運出，而非將砂石運出，故禁止其外運砂石並無不妥，亦不因此而免除被告提報合法土資場之義務。
⒍被告抗辯原告於備忘錄中自認系爭工程所開挖之淤積泥沙為砂石級配料，又認挖取砂石級配料為違約，前後自相矛盾，其開採砂石級配並無違約云云。
然系爭工程之清除對象為淤泥，並非級配，依據統一土壤分類法，淤泥為廢棄物，而砂石級配料屬有價之材料，被告所提之備忘錄係原告發現被告僅挖取砂石級配料而將淤泥回沖水中後所發出之警告，並非告知契約約定之清除對象為砂石級配料。系爭補充說明書中已明定所挖取之淤泥不得轉售，不得開採砂石級配料，被告卻意圖挖取砂石級配轉售，此由其所提報之土資場為一砂土買賣場而非廢棄土處理場益明。
㈡被告並未依系爭補充說明書第十二條第四項規定，於九十一年七月三十一日前清運淤泥量達到一萬二千立方公尺：
⒈被告抗辯已開挖二萬二百二十三立方公尺，但所開採者皆係砂石級配料，實
際上並無任何清運淤泥之行為，更遑論達到一萬二千立方公尺。且淤泥與砂石級配料顯然不同，被告為營造工程公司對此亦知之甚詳，是被告雖有開採二萬二百二十三立方公尺之行為，但就契約標的而言，並無任何清運淤泥之行為。
⒉系爭契約明定本件為陸上開挖，並非在水中開挖，只有在水中開挖，才會有
淤泥混合砂石級配料之可能，陸上開挖並不生此問題。系爭契約乃因當時水庫之水位甚低，淤泥多有乾涸且四處可見，在雨季尚未來臨之前緊急清除淤泥，以利水庫之蓄水，故被告若依約履行其義務，即不可能有流入水庫蓄水範圍之淤積泥沙，當然為天然砂石級配料之問題。
㈢原告委請專業機構鑑定被告所挖取之砂石材質，支付鑑定費二十二萬，應由被
告負擔：被告引內政部營建署函頒之營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定第四條、台北市營建剩餘資源管理辦法第九條、系爭契約第二十一條第三項規定，辯稱原告有提供系爭工程開挖清除作業區域之地質鑽探佐證資料之義務云云。惟縱令原告有地質鑽探之義務，亦係於工程進行之初即須進行，況有此支出乃因被告違約挖取砂石級配料，又對挖取物之內容有爭執所致，為此所支出之費用自應由被告負擔。且此種地質鑽探之義務，最常見乃是針對施工用地之地質鑽測，以利工程之進行，俾利營建剩餘土方之回收處理，系爭契約之內容既為開採淤泥，所開採之淤泥又不得販售，必須直接運棄，亦不生上開地質鑽探以利回收處理之問題。
㈣原告僱工將被告所挖取之土砂石堆整平，花費一十一萬四千一百七十七元，以
及在土石上植生保護，花費九萬六千元，亦應由被告負擔：因被告違約挖取砂石級配料，原告基於安全之考量，對於挖取物另行僱工再為處置，所支付之費用，自應由被告負擔。
叁、證據：提出台灣省土木技師公會代收款統一收據、統一發票、德林營造有限公司
統一發票、嘉鎰營造有限公司統一發票、原告九十一年七月九日北市翡營字第０九一三０三０七０００號函、九十一年七月十九日會勘紀錄、原告九十一年七月二十三日北市翡營字第０九一三０三四一０００號函、原告九十一年七月三十一日翡經淤字第九一－０三號備忘錄、原告九十一年八月二日北市翡營字第０九一三０三五七二００號函、照片、原告九十一年七月二十三日翡經淤字第九一－０一號備忘錄、原告九十一年七月二十六日北市翡營字第０九一三０三三九八００號函、原告九十一年七月三十一日北市翡營字第０九一三０三四七０００號函、原告九十一年八月二日北市翡營字第０九一三０三五七二００號、原告九十一年九月三十日北市翡營字第０九一三０四四四四００號函、統一土壤分類法為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利判決，願供現金或同面額之陽信商業銀行可轉讓定期存單或由其出具同金額之保證書為擔保，請求准予宣告假執行。
貳、陳述：原告主張被告未依約申報合法棄土場，應依兩造契約中系爭補充說明書第十二條第一項規定處以罰款，並無理由：
㈠被告得標系爭工程後即於九十一年七月四日函送系爭工程營建工程剩餘土石方
處理計畫書予原告，嗣又依照原告之指示將該計畫書交付台北市廢棄土處理商業同業公會審查通過後，由該會於同年月十二日函轉原告備查。又被告提報之台灣能科公司或其場外直接轉運之廣寶公司，均為內政部營建署「營建剩餘土石方資訊服務中心」登錄合法之土資場及實際收容處理場所，並得收受本工程剩餘土石方。
㈡退步言之，原告縱得不核可被告將系爭工程剩餘土石方運至台灣能科公司或廣
寶公司收容處理，惟依台北市營建剩餘資源管理辦法第九條規定及系爭契約第二十一條第三項約定，原告亦一再通知被告系爭工程已開挖堆置於灣潭工區現場之淤積泥砂為天然砂石級配料，如違約將砂石級配料運出，將按合約罰則規定辦理等語，參以原告就本工程同一清除地點，另於九十二年六月十三日及九十三年六月二十九日就水庫上游緊急清淤工程公開招標，標單格式包括清淤工程費及淤積物讓售費，足見被告已無再提報合法土資場及實際收容處理場所，以收受本工程剩餘土石方之必要。
原告主張被告全未清除淤泥，應依系爭補充說明書第十二條第四項規定處以罰款，洵非有據：
㈠依台北市營建剩餘資源管理辦法第九條規定及系爭契約第二十一條第三項規定
，原告有提供系爭工程開挖清除作業區域之地質鑽探資料之義務，並有於工程施工中遇地質變化與原鑽探資料差距過大時，為變更設計方式處理之義務。㈡依系爭補充說明書第一條規定：「淤積清除作業區域以上游灣潭一帶（九十一
年度清除數量約二萬立方公尺，施工期至九十一年七月三十一日止）（詳見附圖），以陸上開挖方式作業」，另對照系爭工程契約之附圖、被告所制作工程清淤量丈量成果圖及原告所制作本工程查驗記錄之附圖，被告所完成開挖系爭工程之淤積泥砂，既為流入水庫蓄水範圍之淤積泥沙，其當然為天然砂石級配料，而不可能為不能回收再生利用之金屬屑、玻璃碎片、塑膠類、木屑、竹片、紙屑、瀝青等廢棄物。
㈢被告就系爭工程完成開挖之淤積泥砂二萬零二百二十三立方公尺，自無減少系
爭補充說明書第一條前段規定系爭工程之效用及目的，因原告一再通知被告本工程已開挖堆置於灣潭工區現場之淤積泥砂為天然砂石級配料，如違約將之運出，將按合約罰則規定辦理，故被告不能清運已開挖之淤積泥沙，即屬原告變更設計而將系爭契約中淤泥運除之工作項目予以廢除，是原告再主張被告違約而請求罰款即無足取。
原告又主張因被告違約致支出鑑定費二十二萬元、土石堆整平費一十一萬四千一
百七十七元及土石堆植生保護費九萬六千元，被告應負損害賠償責任，亦無理由：
㈠原告依台北市營建剩餘資源管理辦法第九條規定，有提供系爭工程開挖清除作
業區域之地質鑽探佐證資料之義務，其縱有支出鑑定被告所開挖本工程淤積泥砂之費用二十二萬元，自無轉由被告負擔之餘地。
㈡被告已依系爭補充說明書第一條後段規定之作業範圍及附圖，完成開挖系爭工
程之淤積泥砂數量二萬零二百二十三立方公尺，原告既一再通知被告不得將之運離工區現場，即屬變更設計將系爭契約工作項目「淤泥開挖及運除」之運除工作予以廢除，則其縱然支出土石堆整平費一十一萬四千一百七十七元及土石堆植生保護費九萬六千元，亦無要求被告負擔之餘地。
叁、證據：提出系爭契約所附灣潭區域清淤範圍圖、翡翠水庫淤積調查斷面位置圖及
九十年淤積斷面圖、原告九十一年六月二十五日北市翡營字第０九一三０二八六九００號工程開工報核表、被告九十一年七月四日九一灣潭字第００七號函、系爭工程施工前斷面成果圖、被告九十一年七月四日九一灣潭字第００八號函、台北市廢棄土處理商業同業公會九十一年七月十二日九十一廢土清字第０八一號函及本工程營建工程剩餘土石方處理計畫書（節本）、土資場申報內容查詢、原告九十一年七月二十三日北市翡營字第０九一三０三四一０００號函及土方轉運場會勘記錄、原告九十一年七月二十三日翡經淤字第九一－０一號備忘錄、原告九十一年七月二十五日九一灣潭字第０一０號函、原告九十一年七月二十五日北市翡營字第０九一三０三四四九００號函、原告九十一年七月二十六日北市翡營字第０九一三０三三九八００號函、原告九十一年七月二十九日北市翡營字第０九一三０三四七一００號函、原告九十一年七月三十一日北市翡營字第０九一三０三四七０００號函、原告九十一年八月二日北市翡營字第０九一三０三五七二００號函、被告九十一年七月二十七日九一灣潭字第０一三號函、被告九十一年七月二十八日九一灣潭字第０一四號函、被告九十一年七月三十日九一灣潭字第０一五號函、被告九十一年八月一日九一灣潭字第０一六號函、被告九十一年八月五日九一灣潭字第０一七號函、原告九十一年八月九日北市翡營字第０九一三０三六六０００號函、新店龜山郵局第一八八號存證信函、被告九十一年八月二十一日九一灣潭字第０二一號函、被告九十一年九月二日九一灣潭字第０九０二０號函及丈量成果圖及數量計算表、原告九十一年九月三十日北市翡營字第０九一三０四四四四００號函、查驗記錄及結算書、被告九十一年十月十八日九一灣潭字第０九一一００七０號函、原告九十一年十月二十八日北市翡營字第０九一三０四七九四００號函、台北市政府九十二年五月二十一日府工三字第０九一二九０九０八００號函及調解不成立證明書、原告公開水庫上流緊急清淤工程招標公告、營建剩餘土石方處理方案、內政部營建署九十年四月十七日九十營署綜字第九００三五一號函及「研商有關營建剩餘土石方資源作為磚窯場、砂石場原料回收再利用執行疑義會議紀錄」、內政部營建署九十一年三月十二日營署綜字第０九一二九０三五三五號函、營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定、台北縣政府九十年十二月二十八日九十北府工施字第四七三七五七號函、台北市營建剩餘資源管理辦法、原告九十三年六月二十九日中文公開招標公告資料、內政部營建署九十三年三月二十六日營署綜字第０九三二九０四六一八號函、財團法人工業技術研究院能源與資源研究所九十三年四月二十七日（九三）工研能字第０四七四三號函、台北市政府文書處理實施要點及第一百二十條為證，並聲調閱本院九十二年度建字第二三號民事卷宗。
理 由原告起訴主張：原告為辦理翡翠水庫上游淤積緊急清除工程，於九十一年六月七日
公告招標，同年六月十四日由被告得標，嗣於同年六月二十四日簽訂系爭契約，依系爭契約附件之系爭補充說明書規定，系爭工程範圍為清除流入水庫蓄水範圍之淤積泥沙，施工期間至九十一年七月三十一日止，被告應於決標日次日起二十日內提報合法之棄土場及廢棄土方證明許可，惟被告所提之土方轉運站廣寶公司非合格登錄之土資場，且未經台北縣政府認定為合法，被告迄同年七月三十一日仍未能提出合法棄土場資料。又被告違約開採天然砂石級配料，並於水庫中淘洗，使砂石上之淤泥又沖回水中，不僅污染水質，更違背契約目的。因被告未完成提報合法棄土場手續，依系爭補充說明書第十二條第一項規定可按日處以工程款千分之一之罰款，自同年七月五日至七月三十一日共二十七日，應罰款二十萬五千二百元，又被告未依系爭補充說明書第十二條第四項規定清除淤泥量達一萬二千立方公尺，每差一千立方公尺須罰總工程款百分之一之罰款，上限為百分之十，因被告完成總數量為零，故應罰百分之十計七十六萬元；另因被告違法開採砂石級配料，致原告支付土石材質鑑定費二十二萬元、土石堆整平費一十一萬四千一百七十七元及土石堆植生保護費九萬六千元，被告應依民法第二百二十七條及系爭契約第十四條第二項規定賠償原告，以上合計被告尚應給付原告一百三十九萬五千三百七十七元等情。為此求為命被告應如數給付並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被告則以：被告已於九十一年七月四日提報合法之土資場台灣能科公司及實際收容
處理場所廣寶公司，得收受系爭工程剩餘土石方，因原告嗣後亦一再通知被告系爭工程已開挖堆置於灣潭工區現場之淤積泥砂為天然砂石級配料，如違約將之運出，將按合約罰則規定辦理，致被告已無再提報合法土資場以收受本工程剩餘土石方之必要，則原告主張被告未依約申報合法棄土場，依系爭補充說明書第十二條第一項規定請求被告給付罰款，並無理由。又被告已依系爭補充說明書第一條後段規定之作業範圍及附圖，完成開挖系爭工程之淤積泥砂數量二萬零二百二十三立方公尺，已達系爭補充說明書第一條前段所規定系爭工程之效用及目的，原告認被告所完成開挖者為砂石級配料，並非系爭契約所稱之淤積泥砂，而通知被告不得將之運離工區現場，即屬變更設計將系爭契約中淤泥運除工作項目予以廢除，則原告主張被告未依系爭補充說明書第十二條第四項清除淤泥量達一萬二千立方公尺，應處罰款七十六萬元，亦無足取。又原告依台北市營建剩餘資源管理辦法第九條規定，有提供本工程開挖清除作業區域之地質鑽探佐證資料之義務，且如前述原告已廢除系爭契約中淤泥運除之工作項目，則原告縱有支出鑑定被告開挖淤積泥砂費用二十二萬元、土石堆整平費一十一萬四千一百七十七元及土石堆植生保護費九萬六千元，亦無要求被告負擔之餘地等語，資為抗辯。
兩造不爭執事項：
㈠原告為辦理翡翠水庫上游淤積緊急清除工程，於九十一年六月七日公告招標，嗣
於同年六月十四日由被告以七百六十萬元得標，兩造於同年六月二十四日簽訂系爭契約，被告並於同日申報開工。
㈡依系爭補充說明書第一條規定，工程範圍清除流入水庫蓄水範圍之淤積泥沙，施
工期間至九十一年七月三十一日止。依系爭補充說明書第三條第二項、第三項規定，被告應於決標日次日起二十四日內（含例假日）提報合法之棄土場及廢棄土方證明許可，系爭工程所挖之淤泥全部須運送至前開提報之棄土場運棄，不得轉售。又依系爭補充說明書第十二條第二項規定，被告現場作業若不依原告現場監工指示進行開挖，逕行將水庫內原有砂石、級配料開挖轉售者，原告於查明屬實後得逕行終止合約。
㈢被告曾於九十一年七月四日提出「施工前斷面成果圖」、「營建工程剩餘土石方
處理計劃書」交付原告，原告於同年七月九日函知被告補充相關文件提交復審；兩造於同年七月十九日會同台北縣政府及廣寶公司至廣寶公司之土方轉運場會勘，並作成會勘紀錄，不准將系爭工程棄土運至廣寶公司；原告復於同年七月二十三日函催被告另覓合法棄土場，又於同年七月二十六日以備忘錄通知被告於工期屆滿前檢附合法棄土場資料，至同七年月三十一日原告又以備忘錄通知被告未收到合法棄土場資料，並於同年八月二日函知被告其未完成棄土場之提報。
㈣原告曾於九十一年七月二十三日以備忘錄通知原告其開採天然砂石級配料並於水
庫中淘洗，已屬違約，並於同年七月二十六日及三十日函告被告有違約開挖砂石級配料情事。
㈤原告曾於九十一年八月二日函知被告辦理結算，並於同年九月二十五日自行辦理結算，於同年九月三十日通知被告。
㈥被告因本工程履約爭議，曾向台北市政府採購申訴審議委員會申請調解，因兩造
不能合意而調解不成立，被告已向本院對原告請求給付工程款，經本院以九十二年度建字第二三號民事事件受理在案。
㈦本件被告開挖之範圍係屬系爭契約約定之作業範圍。
㈧上開事實並經原告提出工程採購契約、補充說明書、原告九十一年七月九日北市
翡營字第０九一三０三０七０００號函、九十一年七月十九日會勘紀錄、原告九十一年七月二十三日北市翡營字第０九一三０三四一０００號函、原告九十一年七月三十一日翡經淤字第九一－０三號備忘錄、原告九十一年八月二日北市翡營字第０九一三０三五七二００號函、原告九十一年七月二十三日翡經淤字第九一－０一號備忘錄、原告九十一年七月二十六日北市翡營字第０九一三０三三九八００號函、原告九十一年七月三十一日北市翡營字第０九一三０三四七０００號函、原告九十一年八月二日北市翡營字第０九一三０三五七二００號函、原告九十一年九月三十日北市翡營字第０九一三０四四四四００號函（見本院卷第六至二一頁、第四四至四八頁、第二八九至二九六頁、第二九九至三０三頁）及被告提出台北市政府九十二年五月二十一日府工三字第０九一二九０九０八００號函暨調解不成立證明書（見本院卷一八三至一八五頁）為證，堪信為真實。
原告主張被告未依約完成提報合法棄土場手續，依系爭補充說明書第十二條第一項
規定可按日處以工程款千分之一之罰款，自同年七月五日至七月三十一日共二十七日，應罰款二十萬五千二百元，另被告未依約清除淤泥量達一萬二千立方公尺，依系爭補充說明書第十二條第四項規定應罰款百分之十計七十六萬元，又因被告違法開採砂石級配，致原告支付土石材質鑑定費二十二萬元、土石堆整平費一十一萬四千一百七十七元及土石堆植生保護費九萬六千元，被告應依民法第二百二十七條及系爭契約第十四條第二項規定賠償原告等語，被告則以前揭情詞置辯。本件依兩造書狀往來，及於言詞辯論期日所為整理協議簡化爭點，確認兩造爭執之點在於：㈠原告主張被告未完成提報合法棄土場手續，應依系爭補充說明書第十二條第一項規定處以罰款，有無理由？㈡原告主張被告未清除淤泥量達一萬二千立方公尺，依系爭系爭補充說明書第十二條第四項規定應處以罰款，有無理由？㈢原告主張被告違約開採砂石級配料，致原告支出土石材質鑑定費二十二萬元、土石堆整平費一十一萬四千一百七十七元、土石植生保護費九萬六千元，依民法第二百二十七條及系爭契約第十四條第二項規定請求被告給付上開費用，有無理由？關於原告主張被告未完成提報合法棄土場手續，依系爭補充說明書第十二條第一項規定應處以罰款有無理由之爭點：
㈠原告主張被告提出之土方轉運站廣寶公司非合格登錄之土資場，且未經台北縣政
府認定為合法，被告迄同年七月三十一日仍未能提出合法棄土場資料，故未完成提報合法棄土場手續等情，為被告所否認，並辯稱其已於九十一年七月四日函送系爭工程營建工程剩餘土石方處理計畫書予原告，嗣又依照原告之指示將該計畫書交付台北市廢棄土處理商業同業公會審查通過後，由該會於同年月十二日函轉原告備查，被告提報之台灣能科公司或其場外直接轉運之廣寶公司，均為內政部營建署「營建剩餘土石方資訊服務中心」登錄合法之土資場及實際收容處理場所，並得收受本工程剩餘土石方云云。
㈡經查，依系爭補充說明書第三條第二項規定，被告應於決標日次日起二十四日內
（含例假日）即九十一年七月四日提報合法之棄土場及廢棄土方證明許可，該棄土場之位置不得位於大台北水源水質水量保護區內，並且須經原告核可，否則應依系爭補充說明書第十二條罰則第一項規定辦理。而本件被告係呈報位於雲林縣之台灣能科公司為負責處理系爭工程淤泥之土資場，同時以位於台北縣新店市之廣寶公司作為場外直接轉運之實際收容處理場所，此為兩造所不爭執，並有被告提出之營建工程剩餘土石方處理計畫書可證（見本院卷第一０二頁）。而依台北市廢棄土處理商業同業公會審查被告提出之土石處理計畫書，其審查意見認為被告呈報之廢土最終處理地點，因位於台北縣新店市之廣寶公司，並無廢土流向編號，更非台北縣政府審查核准之合法收容場所，不符營建剩餘土石方處理及土資場場外轉運流向管制第四條規定，建請被告自行協調棄置地點之地方政府同意後核備，此有台北市廢棄土處理商業同業公會九十一年七月十二日九十一廢土清字第０八一號函及所附審查表、審查意見可稽（見本院卷第九五至九七頁）。則依上開審查意見，原告所提之土石處理計畫書並未經審查通過，而係認為兩造尚須會同廣寶公司所在之地方政府同意後，始得准予核備。
㈡其次，兩造曾於九十一年七月十九日會同廣寶公司所在地之台北縣政府會勘其土
方轉運場，會勘意見為：「台北縣政府主管單位會勘意見如下：㈠廣寶砂石場現階段未向本府申請土資設置許可。㈡廣寶砂石場收受貴局主辦剩餘土石方，應先符合『營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定』。㈢土資場或實際收容處理場所之設置啟用應依『內政部營建署剩餘土石方處理方案』第肆章規定辦理。㈣第二點提及作業規定應先依第三點辦理，方得有所適用。㈤工程剩餘土石方管理請依方案第叁第二各項規定辦理。會勘查核結果：㈠廣寶公司之營利事業登記證營業項目中，並不包含棄土處理項目。㈡廣寶公司並無法當場提出堆置之核准文件或地籍資料。㈢廣寶公司無法提供政府主管機關核准之日處理量資料。㈣本工程工區目前土質，承包商並未提供鑽探資料供審查。」，從而其會勘結論為：「綜合台北縣政府意見及查證欠缺之資料，目前不准本工程之棄土運棄至廣寶公司。」，有該次會勘紀錄在卷足憑（見本院卷第二九０、二九一頁）。被告雖又提出台北縣政府九十年十二月二十八日九十北府工施字第四七三七五七號函釋，謂台北縣政府曾為核准廣寶公司收受中山十四、十五號公園附建地下停車場新建工程剩餘土石方之處分，可見上開台北縣政府會勘廣寶公司之意見，確非為否准廣寶公司收受本工程剩餘土石方之處分，惟觀諸該函正本受文者為台北市政府停車管理處，其說明三略以：「本案剩餘土石方實際處理場所廣寶砂石場僅領有工廠登記證『非本縣審查核准之合法收容處理場所』．．．」（見本院卷第二００頁），且台北縣政府在本院九十二年度建字第二三號民事事件（下稱另案）亦函覆本院廣寶公司並非該府核准之土石方資源堆置處理場，此經本院依被告聲請調閱該案卷附台北縣政府九十三年四月十六日北府工施字第０九三０一七四二七四號函可佐（見另案卷第九九頁），綜上足認被告所呈報者確非合法之土資場。
㈢被告雖辯稱廣寶公司係經內政部營建署營建剩餘土石方資訊服務中心登錄之土資
場，曾處理基隆河汐止段河道疏浚整理應急等工程棄土，並提出九十一年六月份之土資場申報內容查詢為證（見本院卷第一二九頁）。惟查，廣寶公司固曾向內政部營建署營建剩餘土石方資訊服務中心登錄有案，然於另案經向內政部營建署函詢結果，該署表示其委託工業技術研究院能源與資源研究所辦理營建剩餘土石方處理資訊系統建置及相關事宜，並成立「營建剩餘土石方資訊服務中心」，依據營建剩餘土石方處理方案貳、適用範圍敘明土石方資源堆置處理場（即土資場）所須具備之資格或要件，應依其所屬直轄市、縣（市）政府或公共工程主辦（管）機關自行訂頒有關營建工程剩餘土石方資源處理及土資場設置管理規定及相關法規審查認定辦理；又廣寶公司之營業項目雖不抱括棄土處理項目，但若係由公共工程主辦（管）機關審查同意收容基隆河河道疏浚整理應急工程之社后橋至內溝溪及二號橋至六號橋之餘土處理，即應依營建剩餘土石方處理方案叁、剩餘土石方處理方針公共工程剩餘土石方處理㈣規定，於該服務中心上網登錄餘土處理資料，有該署九十三年三月二十六日營署綜字第０九三二九０四六一八號函可稽（見本院卷第三六四、三六五頁）；參諸能源與資源研究所於另案函覆有關收容處理場所流向管制編號之給予，係經該所核對場所業者於「營建剩餘土石方資訊服務中心網站」申報之場所基本資料及公共工程主辦機關或地方政府主管機關之同意核准函文後，正式給予該場所流向管制編號以利申報，而廣寶公司之流向管制編號（FBF27276）該所已於九十一年七月一日依經濟部水利署第十河川局九十一年六月十八日水十工字第０九一五００四七五一０號函，正式給予該場所之流向管制編號，關於「營建剩餘土石方資訊服務中心網站」之申報、勾稽作業流程，係為出土工程之承包廠商及收土場所業者均須於上開系統辦理申報作業，並由工程主管機關辦理出土及收土雙向勾稽作業，以確認雙方申報數量是否相符，亦有該所九十三年四月二十七日（九三）工研能字第０四七四三號函足憑（見本院卷第三六七、三六八頁）。可見上開登錄行為僅為內政部營建署之行政措施，且能源與資源研究所係核對場所業者於「營建剩餘土石方資訊服務中心網站」申報之場所基本資料及公共工程主辦機關或地方政府主管機關之同意核准函文後，即給予收容處理場所流向管制編號以利申報，而其目的係在確認勾稽出土及收土數量是否相符，而廣寶公司係因基隆河河道疏浚工程之社后橋至內溝溪及二號橋至六號橋餘土獲經濟部水利署第十河川局核准同意收容，被告所提土資場申報內容查詢亦記載廣寶公司新店砂石場「『僅」』收水利署十河局基隆河河道疏浚工程之社后橋至內溝溪及二號橋至六號橋餘土」，則廣寶公司就系爭工程既未取得其所在地地方政府主管機關之同意，自難以其曾取得上開經濟部水利署第十河川局之同意得在內政部營建署營建剩餘土石方資訊服務中心登錄，即謂其係就系爭工程而言為合法之土資場。被告以廣寶公司曾有上開登錄，辯稱其為合法之土資場，尚非可取。
㈣被告另辯稱依內政部發布之營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制
作業規定，原告應出具系爭工程之地質鑽探佐證資料，但原告遲未提出，使被告無法另行呈報土資場云云。惟依系爭補充說明書第三條第二項規定，被告應提報合法之棄土場及廢棄土方證明許可，系爭契約並未約定原告應出具系爭工程之地質鑽探佐證資料，且被告係因提報位於雲林縣之能科公司為土資場後，另以位於台北縣新店市之廣寶公司為境外轉運之土資場，以致因適用上開營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定，必須提出系爭工程之地質鑽探佐證資料，則被告就其以境外轉運之方式呈報土資場，要求原告出具地質鑽探佐證資料，進而主張因原告拒不交付地質鑽探佐證資料致其無法呈報土資場係不可歸責，要無足採。
㈤至被告所提內政部九十年十月十九日台九十內營字第九０一四七一四號函頒修正
「營建剩餘土石方處理方案」、內政部營建署九十年四月十七日九十營署綜字第九００三五一號函附之「研商有關營建剩餘土石方資源作為磚窯場、砂石場原料回收再利用執行疑義會議紀錄」、內政部營建署九十一年三月十二日營署綜字第０九一二九０三五三五號函、內政部營建署九十一年六月二十七日台內營字第０九一００八四二四七號函頒「營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定」、台北市政府九十一年二月二十日（九一）府法三字第０九一０四七五一八００號令訂定發布之台北市營建剩餘資源管理辦法，均係關於營建剩餘土石方之回收利用處理規定，且依系爭補充說明書第三條第三項規定，系爭工程所開挖之淤泥全部須運送至提報之棄土場運棄，不得轉售，則上開法規函釋亦與本件無關，更不能證明廣寶公司為合法之土資場。
㈥被告又辯以原告曾多次通知被告系爭工程已開挖堆置於灣潭工區現場之淤積泥砂
為天然砂石級配料，如被告違約將之運出，將按合約罰則規定辦理，且原告就本工程同一清除地點，一再就水庫上游緊急清淤工程公開招標，標單格式包括清淤工程費及淤積物讓售費，足見被告已無再提報合法土資場及實際收容處理場所，以收受本工程剩餘土石方之必要云云。然查，本件被告依約本有提報合法棄土場之義務，且被告須將開挖之淤泥全部運送至棄土場不得轉售已如前述，則倘被告違約開採砂石級配料並將之運出，原告自得依系爭契約相關規定處理，惟並不表示被告即得解免其提報合法棄土場之契約義務，被告此部分所辯委無可採。
㈦依系爭補充說明書第三條第二項規定，被告倘未於系爭工程決標日次日起二十日
內（含例假日）提報合法之棄土場及廢棄土方證明許可並經原告核可，即應依補充說明書第十二條（罰則）第一項規定辦理。又依系爭補充說明書第十二條第一項規定：「本項工程乙方（即被告）未依合約規定時程檢送相關計畫書籍證明文件或保證金時，每逾一日應罰款總工程費千分之一，累積金額以百分之十為限。」。查依上開規定，被告至遲應於九十一年六月十四日決標日次日起二十日即同年七月四日前提報合法之棄土場及廢棄土方證明許可，惟本件被告迄系爭工程截止日即同年七月三十一日為止，並未提報合法棄土場已如前述，則自同年七月五日起，被告即應負遲延之責任。原告請求自同年七月五日至七月三十一日共二十七日，按日處被告以工程款七百六十萬元千分之一即七千六百元計算之罰款，合計為二十萬五千二百元，洵屬有據。
關於原告主張被告未清除淤泥量達一萬二千立方公尺，依補充說明書第十二條第四項規定應處以罰款有無理由之爭點：
㈠原告主張其人員於九十一年七月十五日至現場查核，發現被告開採天然砂石級配
料，並於水庫中淘洗，使砂石上之淤泥又沖回水中，不僅污染水質，更違背契約目的，嗣於同年七月十九日及二十二日，原告人員再前往查核時，被告仍不聽制止繼續開採砂石級配，原告乃於同年七月二十三日以備忘錄告知被告違約，又於同年七月二十六日及三十一日二度函告被告違約開挖砂石級配料情事，業據提出原告九十一年七月二十三日翡經淤字第九一－０一號備忘錄、原告九十一年七月二十六日北市翡營字第０九一三０三三九八００號函、九十一年七月三十一日北市翡營字第０九一三０三四七０００號函、現場照片（見本院卷第二九九、三０
０、三０一、三一五、三一六頁）為證，被告則辯稱依系爭補充說明書第一條規定，對照系爭工程契約附圖、被告所制作工程清淤量丈量成果圖及原告所制作本工程查驗記錄之附圖，被告所完成開挖系爭工程之淤積泥砂，既為流入水庫蓄水範圍之淤積泥沙，其當然為天然砂石級配料，被告已完成開挖之淤積泥砂二萬零二百二十三立方公尺，因原告一再通知被告所開挖者為天然砂石級配料，如違約運出將處以罰款，故被告不能清運已開挖之淤積泥沙即屬變更設計，原告已將系爭契約淤泥運除之工作項目予以廢除云云。
㈡經查，依系爭補充說明書第一條、第三條第三項規定，系爭工程乃為清除流入水
庫蓄水範圍之淤積泥沙，以改善水庫水質、減少泥砂淤積、延長水庫壽命及增加蓄水功能，並不得將水庫內原有砂石級配料開挖轉售。而依統一土壤分配法之分類，土壤混合物半數以上顆粒材料小於七十五μｍ（二百號篩），分類為泥或土；土壤混合物半數以上顆粒材料大於七十五μｍ（二百號篩），且大於七十五μｍ（二百號篩）之顆粒材料，又有半數以上大於四ｍｍ者，分類為礫石；土壤混合物半數以上顆粒材料大於七十五μｍ（二百號篩），且大於七十五μｍ（二百號篩）之顆粒材料，又有半數以上小於四ｍｍ者，分類為砂土，是系爭工程應挖除翡翠水庫中之泥和土，不得開挖礫石和砂土。然觀諸原告所提九十一年七月十五日、七月十九日、七月二十二日現場照片，其人員至現場實際查核被告施作系爭工程之開挖物，被告所開挖者確為砂石級配料（見本院卷第一三九、三一五、三一六頁），且原告將被告開挖之二十六組開挖物，送至台灣省土木技師公會鑑定結果，亦認為該開挖物均屬於棕色卵礫石含黏土，此有該會九二省土技字第０五四六號鑑定報告書附於另案卷內足稽，亦為被告所不爭執。且依系爭補充說明書第一條規定，系爭工程係以陸上開挖之作業方式進行，參諸系爭工程設計前工區現場會勘結果，可見系爭工程現場淤泥遍布，且堆積甚厚（見本院卷第三一七、三一八頁），則該等淤泥始為系爭工程之開挖標的，被告辯稱其所開挖者當然包括砂石級配料，要非可採，且縱然其所開挖物含有泥土及砂石，亦僅得將泥土加以運除，被告卻反將所開採砂石在水庫中淘洗，使砂石上之淤泥又沖回水中，而留下礫石堆置，顯違反系爭契約之目的。第查，因被告開挖後堆置灣潭工區現場之開挖物，經原告查核結果並非淤泥而係砂石級配料已如前述，原告係要求被告不得違約開採砂石級配料並將之清運，此乃被告未依約履行所致，並非原告將系爭工程變更設計，廢除系爭契約工作項目中淤泥之運除，被告辯稱其已不須運除淤泥，亦無足取。準此，原告主張被告違反系爭補充說明書第一條、第十二條第二項規定，開挖砂石級配料，應為可信。
㈢依系爭補充說明書第十二條第四項規定：「至九十一年七月三十一日止若乙方（
即被告）淤泥清運量未達一萬二千立方公尺時，乙方應依實際清運數量繳交罰款，每差一千立方公尺繳交總工程費百分之一，並以百分之十為上限。」。據前所述，本件被告所開挖者係砂石級配料而非淤泥，則其顯未開挖淤泥達一萬二千立方公尺，且其實際開挖淤泥數為零，是原告依上開規定請求被告應給付按總工程款七百六十萬元百分之一計算之罰款共七十六萬元，為有理由。
關於原告主張被告違約開採砂石級配料，應依民法第二百二十七條及系爭契約第十
四條第二項規定賠償其土石材質鑑定費、土石堆整平費、土石植生保護費有無理由之爭點：
㈠原告主張因被告違法開採砂石級配，致原告支付土石材質鑑定費二十二萬元、土
石堆整平費一十一萬四千一百七十七元及土石堆植生保護費九萬六千元乙節，業經提出台灣省土木技師公會代收款統一收據、統一發票、德林營造有限公司統一發票、嘉鎰營造有限公司統一發票為證（見本院卷第四九至五五頁）。被告則辯稱原告依台北市營建剩餘資源管理辦法第九條規定，須提供系爭工程開挖清除作業區域之地質鑽探佐證資料，原告縱有支出鑑定費用，亦無轉由其負擔之餘地，且其已開挖淤積泥砂數量二萬零二百二十三立方公尺，原告一再通知其不得將此數量之淤積泥砂運除，係屬變更設計而將系爭契約中淤泥運除之工作項目予以廢除，則原告所支出土石堆整平費及土石堆植生保護費，亦不能要求被告負擔云云。
㈡查依系爭契約第十四條第二項規定：「工程於施工中或驗收時，甲方（即原告）
查驗人員認為必要開挖或拆除一部分工程以作檢驗時，乙方（即被告）不得推諉。經拆驗合格者，其所需拆驗及修復費用，由甲方負擔；不合格者由乙方負擔。」，本件係因被告違約挖取砂石級配料，又對開採物之內容有爭執，致原告委請台灣木土技師公會鑑定開挖物之內容，因而支出鑑定費用，俟其鑑定結果認定確為砂石級配料，則依上開契約規定，原告支出鑑定費用自應由被告負擔。至台北市營建剩餘資源管理辦法第九條規定：「工程主辦機關得於規劃設計階段辦理地質鑽探調查工作，對基地開挖可立即利用資源，工程主辦機關應估算其處理成本及價值，列入工程項目，於工程契約中，以實際發生數量核計為原則。工程施工中如遇地質變化與原鑽探資料差鉅過大時，工程主辦機關得採變更設計方式處理。」，係針對施工用地之地質鑽測，以利工程之進行，俾利營建剩餘土方之回收處理，而系爭契約之內容係為開採淤泥，所開採之淤泥必須直接運棄不得轉售，並不生上開地質鑽探以利回收處理之問題，故被告執前揭規定謂原告有鑽探義務故應負擔鑑定費用，尚無足採。
㈢再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或
給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第二百二十七條定有明文。本件原告因被告違約開採砂石級配料，致原告僱工將被告所挖取之土砂石堆整平並在土石上植生保護，各花費一十一萬四千一百七十七元及九萬六千元，依上開規定，其請求被告賠償之，洵屬可取。
綜上所述，原告主張被告未依約提報合法棄土場資料，又違約開採天然砂石級配料
，致其支出土石材質鑑定費、土石堆整平費、土石植生保護費，均為可信。從而，原告依系爭補充說明書第十二條第一項、第四項、民法第二百二十七條及系爭契約第十四條第二項規定，請求被告給付一百三十九萬五千三百七十七元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年三月十日起至清償日止，按法定利率計算之利息，即屬正當，應予准許。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
假執行之宣告：
本判決兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
法院書記官 楊勝欽