臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第95號原 告即反訴被告 聖陸營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 連元龍律師
陳瓊苓律師被 告即反訴原告 勁順營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡文生律師當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十四年十月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰肆拾柒萬伍仟零伍拾伍元，及自民國九十三年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴及反訴訴訟費用均由原告即反訴被告負擔。
本判決第二項於反訴原告以新台幣伍拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣壹佰肆拾柒萬伍仟零伍拾伍元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟第二百五十五條第一項第二款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認階同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，即屬之。
二、本件原告起訴時主張被告承攬「台北縣秀朗國小地下室停車場新建工程」之連續壁灌漿工程（下稱系爭工程），因被告施工不當，致連續壁體包泥、漏水及造成施工機具損壞，被告應依民法第二百二十七條、第四百九十二條規定負不完全給付之損害賠償責任等語。嗣於訴狀送達後之民國93年7月27日言詞辯論期日提出書狀（見本院卷第116頁），主張被告尚應就上述損害依民法第一百八十四條第一項前段，負侵權行為損害賠償責任等語，而追加其訴訟標的，其餘應受判決事項之聲明、當事人均未予變更或追加，雖被告表示不同意原告。但查，原告追加此部分之訴，其前後所為請求之基礎事實同一，均係以被告承攬施作系爭工程，工作有瑕疵應負損害賠償責任為據，且就原請求之訴訟及證據資料，在審理進行相當程度於後請求之審理仍得予以利用，為求紛爭一次解決，其所為訴訟標的之追加，合於前揭法條規定，應予准許。
乙、得心證之理由：
壹、本訴部分：
一、原告主張：被告向原告承攬系爭工程，負責施作連續壁灌漿及土車搬運部分，工程施作中所有施工材料及機具均由原告提供，而被告應施作之項目則為抓掘開挖土方、將土方運棄、吊放鋼筋籠後以特冪管澆置混凝土等。嗣原告於 92年3月22日在地下室停車場工程開挖至第四層後，陸續發現被告有施工不當之情形，因此導致施工機具損壞，以及造成連續壁體有多處包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵，造成原告其餘工程施作上不便，經通知被告修補，被告卻無法即時派員搶修，亦未進行任何後續處理，原告基於工地安全考量，遂自行施作補救措施，並於92年4月2日通知被告。又原告為修補連續壁體包泥、漏水等瑕疵，支出修補瑕疵費用新台幣（下同）3,951,330元 ，被告應依民法第四百九十三條、第二百二十七條規定償還瑕疵修補費用；另因被告施作不當造成機具損壞受有損害 234,714元，被告則應依民法第一百八十四條第一項前段、第二百二十七條規定負損害賠償責任。總計被告應給付原告 4,186,044元，扣除原告尚未支付被告之工程尾款637,154元、 保留款837,901元後，被告應賠償2,710,989元，屢經催討，均未獲置理。為此本於承攬契約及侵權行為之法律關係，依民法第四百九十三條、第二百二十七條、第一百八十四條第一項前段規定，起訴請求被告給付修補瑕疵費用、賠償機具損壞及給付法定遲延利息等語。並聲明：
㈠被告應給付原告 2,710,989元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：關於系爭工程被告所承攬之部分僅有連續壁灌漿及土車搬運部分之工作，被告已於91年11月16日完工，被告就系爭工程僅係提供人力賺取工資，其餘有關材料及機具提供、現場指揮調度、施工技術指導等均係由原告負責，故縱使系爭工程有因施工造成機具損壞、包泥、漏水等瑕疵，但此係指在施作灌漿工程時有泥土滲入，導致連續壁結構不良之情形，與被告承攬之灌漿工程無關，此等包泥瑕疵之發生非可歸責於被告。再者，原告所謂機具損壞修繕究竟與被告操作機具不當間有何關連性，原告未予舉證，且機具因折舊、使用年限之經過必然會造成損壞，就此所生損害非應由被告負責等等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院 94年9月13日言詞辯論筆錄，卷第38、39頁）：
㈠被告向原告承攬「台北縣秀朗國小地下室停車場新建工程」
連續壁灌漿工程中之連續壁灌漿（含抓掘）、土車搬運工程部分，被告應施作之項目包括：抓掘開挖土方、將土方運棄、吊放鋼筋籠後以特冪管澆置混凝土；而被告施作系爭工程所需機具，如抓掘所需之挖土機及山貓、運棄土方所需之土車、使用穩定液所需抽水機、吊放鋼筋籠所需之吊車等均係由原告提供被告使用；被告提供人力完成上述工作，向原告收取工資等情，有工程合約書暨合約明細表在卷可證（見本院卷第9、10頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。㈡原告尚未給付被告工程款637,154元、保留款837,901元，共
計為 1,475,055元，此業經原告自陳無訛，且為被告所不爭，亦足信為真實。
㈢被告施作系爭工程之完工日期為91年11月16日，除經被告陳述綦詳外，復為原告所不爭執，自堪予認定。
四、原告主張被告承攬系爭工程，因施工不當，導致施工機具損壞及造成連續壁體多處包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵，施工品質嚴缺失，經通知後仍不為修補，原告自行修補後，共計支出瑕疵修補費用3,951,330元及機具損壞修復費用234,714元，被告自應依不完全給付及侵權行為等相關規定負償還瑕疵修補費用、損害賠償責任等語。但為被告所否認，並以前開情詞置辯。準此，本件兩造爭執之重點在於：
㈠系爭工程連續壁體是否有包泥、漏水、鋼筋外露等瑕疵？該
等瑕疵是否係因被告施作系爭工程所致，亦即該等瑕疵產生之原因為何，與被告施作系爭工程有無關連？㈡前述包泥、漏水、鋼筋外露等瑕疵是否業已修復？修復該等
瑕疵之行是否如原告所主張之3,951,330元？㈢機具損壞部分，原告所主張的機具損害的內容、機具損害的
損害金額是否有理由？另外原告主張回復原狀的費用是否應該扣除折舊？（以上爭執事項之整理詳見本院 94年9月13日言詞辯論筆錄，本院卷第38、39頁）：
五、現就兩造爭執之重點，析述如下：㈠系爭工程連續壁體是否有包泥、漏水、鋼筋外露等瑕疵？該
等瑕疵是否係因被告施作系爭工程所致，亦即該等瑕疵產生之原因為何，與被告施作系爭工程有無關連？⒈原告固然陳稱：系爭工程連續壁體有包泥、漏水、鋼筋外露
之瑕疵，所謂包泥係指在施作灌漿工程時有泥土滲入，導致連續壁體結構不良，無法承受地下水壓力，從包泥處破裂漏水，有崩塌之危險等情，並提出照片、發票、轉帳傳票、估驗計價單為證。被告就此則抗辯：其施作系爭工程所需相關材料及機具提供、現場指揮調度，均係由原告負責，其僅係提供人力賺取工資，該瑕疵之發生顯與被告無涉等語。
⒉按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前項期間內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條定有明文。再者，民法第二百二十七條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，關於承攬工作之物的瑕疵規定於民法第四百九十二條以下，定作人所負瑕疵擔保義務之違反，除可能構成債務不履行以外（即承攬人違反其對定作人所負完成無瑕疵之一定工作的義務），其違反並兼具擔保責任之意義。其中瑕疵擔保為一種擔保責任，不以過失為要件；反之，債務不履行損害賠償責任，則以有可歸責於承攬人之事由為必要。惟定作人無論主張承攬契約下瑕疵擔保權利或債務不履行損害賠償請求權，其債權之成立均須以：工作有瑕疵存在，即承攬人所完成之工作與約定品質標準不符之要件為據（民法第四百九十二條規定參照）。
⒊首先，原告所提出之照片、發票、轉帳傳票、估驗計價單等
證據，至多僅能證明其曾為台北縣秀朗國小地下室停車場新建工程之連續壁體工作施作，而購買水泥、砂等材料，並由第三人依原告指示施作連續壁、模版組模、包泥清洗、補強灌漿、抓漏、止水防水等情事（見本院卷第42頁至第87頁、第103頁至第109頁、第117頁至第121頁、第172頁至第224頁、第247頁 ），而可認為原告曾為系爭工程連續壁體所生包泥、漏水等現象支出費用，但關於包泥、漏水等現象是否係因被告施作系爭工程過程中有何不當所致，就上述證據尚未能得以證明。
⒋次查，被告早已於 91年11月16日完工，但原告卻遲於92年3
月22日始發現系爭工程連續壁體有包泥、漏水等狀況存在乙節，為原告所自陳者，並有其提出之工程日報表可稽（見本院卷第14頁），就此為被告所不爭執。準此， 迄至92年3月22日時，被告所完成之系爭工程連續壁體工作既已交由原告受領，則關於被告完成之工作是否具備約定之品質、有無原告所述之前開瑕疵存在，自應由定作人即原告負舉證責任。
⒌再查，依證人甲○○即原告公司工地主管，於本院 94年9月
13日言詞辯論期日結證稱：「…我離場時因為被告還沒有做完，所以不知道後續的動作，所以我也不知道有沒有發生包泥、漏水的情況。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：包泥的瑕疵是否必須在連續壁完成、土方開挖時才能發現？）因為沒有開挖就不知道有包泥、漏水，包泥產生的原因有如回填的速度太快擠壓到連續壁，泥土跑進去了，就會有包土的機會，或是兩側有坍孔土壤會跑到連續壁中。至於混凝土的品質並沒有太大影響，但是如果混凝土的品質不好以後可能會滲水，但還不至於會漏水。」等語（見本院卷第36、37頁），可知，證人甲○○尚無從證明被告在施作連續壁灌漿工程過程中，有何不當以致於發生所謂包泥、漏水情況。況依證人甲○○所述，連續壁體之所以發生包泥、漏水等狀況，有可能係因回填土速度過快，或是壁體兩側坍孔土壤滲入連續壁中所致，是以，自不能僅以系爭工程連續壁體在被告完工後曾有包泥、漏水等現象，即遽認此等現象係因被告在連續壁灌漿過程中，施作不當所導致者。
⒍雖原告以證人甲○○證述：「如果回填的速度太快土壤會順
著水流到連續壁壁體中，這樣就會產生包泥，回填土的速度是承包商（即被告）在指揮，我們只是如果覺得速度太快會叫他們停下來，是否回填是由承包商依照他們的工作順序決定。」等語（見本院卷第37頁），遂主張被告在施作混凝土灌漿及原土回填時，未注意回填速度過快，導致穩定液水位上升，使該回填之泥沙順著穩定液水流擠壓到連續壁體中，被告有施作不當等語，而此亦為被告所否認。但查，綜觀證人甲○○於上開言詞辯論期日所證述之全部內容，其僅表示若混凝土灌漿過程回填土速度過快將會導致連續壁體包泥，但其並未陳稱被告在施作過程有回填土速度過快情事存在，故原告此部分所為之陳述，與證人甲○○所陳相左，而不足採。
⒎末查，原告先前曾聲請囑託臺灣省土木技師工會鑑定包泥、
漏水等現象是否因被告施作灌漿工程不當所致一節，惟嗣則於 94年8月16日表明不為此項證據方法之聲請（見本院卷第15頁）；加以，導致連續壁體包泥、漏水等情形，均無從由前述證人之證詞得知確切發生該等現象之原因，已如前述。此外，原告復未能再提出其他證據證明以實其說，依前揭舉證責任分配之原則，原告主張被告完成之系爭工程連續壁體有包泥、漏水、鋼筋外露之瑕疵，自屬無據。
⒏綜上所述，系爭工程連續壁體縱然確有包泥、漏水及鋼筋外
露之狀況存在，惟原告迄未能證明此等狀況係因被告完成之工作有瑕疵，且係導因於被告施工不當、未符約定品質所致，故其主張被告應負瑕疵擔保責任、不完全給付之損害賠償責任等情，均不足取。
㈡前述包泥、漏水、鋼筋外露等瑕疵是否業已修復？修復該等
瑕疵之行是否如原告所主張之3,951,330元？茲既原告未能證明被告完成之系爭工程連續壁體有瑕疵，被告自不負瑕疵擔保、不完全給付損害賠償責任，已如㈠所述，則原告本於民法第二百二十七條、第四百九十三條規定，請求被告給付瑕疵修補費用3,951,330元，自不應准許。
㈢機具損壞部分，原告所主張的機具損害的內容、機具損害的
損害金額是否有理由？另外原告主張回復原狀的費用是否應該扣除折舊？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人除得依給付遲延或給付不能之規定行使權利，若有損害並得請求賠償，此觀同法第二百二十七條規定自明。準此，原告主張機具損壞而請求被告賠償所支出之機具損壞修復費用，自應先由原告證明其所舉機具之損壞發生原因係因被告未盡使用、保管之注意義務所致，方為正當。
⒉卷查，被告施作系爭工程所需機具，如抓掘所需之挖土機及
山貓、運棄土方所需之土車、使用穩定液所需抽水機、吊放鋼筋籠所需之吊車等均係由原告提供被告使用，為兩造所不爭執，業於㈠載明綦詳。又查，證人甲○○僅陳稱：「機具損壞主要是吊車抓斗、吊車、土車怪手，是因為這邊的土壤是屬於礫石，級配層比較多的關係。」等語（見本院卷第37頁），但關於被告在使用此等機具過程中有何未盡注意義務之情事導致機具損壞一節，依其證言尚無從得知。
⒊況依證人戊○○即被告所僱系爭工程吊車司機，於本院94年
4月26日言詞辯論結證稱：「怪手、吊車、土車都有曾經壞過，如不能發動、開挖時斷掉等。」，及證人丁○○即被告所僱系爭工程吊車司機所述：「（被告訴訟代理人問：證人在施作機器的過程中，機器的損害是否是在必要的範圍內？）施工過程中可能是因為機械使用年限的關係一定會損壞的，並沒有是因為施工人員的關係而損壞的。」等語（見本院卷第5、7頁），足徵，原告所提供之上述機具本來即或存有不能發動、使用年限已久等情形，則機具損壞之確切原因究竟是機具老舊，抑或是被告操作不當所致，依此等證人所證稱之內容觀之，則未能得以證明。
⒋再綜觀原告提出之估價單所載，概屬於土卡車保險桿、燈座
、水槽、排氣管…等換新，及挖土機板金、引擎蓋換新、材料購買等項目（見本院卷第52頁至第62頁），但此等零件為何需換新品、機具板金之原因等，俱未見原告詳為主張及舉證，就此自難遽以推認該等機具需更換、板金係因被告操作機具不當所致，而難認被告有未盡使用、保管之注意義務情事。況且，系爭工程所在之土壤結構是屬於礫石，級配層比較多，乃原告所自陳者（見本院卷第59頁背面），則機具在施工過程中，或有可能因使用年限過長之緣故，而於其使用過程產生自然耗損。
⒌綜此，原告並未能舉證明機具損壞係因被告違反使用保管之
注意義務所致，故其依據民法第一百八十四條第一項前段、第二百二十七條規定，請求被告負損害賠償責任，自不足取，尚難准許。
六、綜上所述，系爭工程連續壁體所存在之包泥、漏水、鋼筋外露現象，難認係因被告施作不當所致；再者，原告提供被告使用之機具，尚難謂係因被告違反使用、保管之注意義務而造成損壞者。從而，原告本於承攬契約及侵權行為之法律關係，依民法第四百九十三條、第二百二十七條、第一百八十四條第一項前段規定，請求被告給付修補瑕疵費用、賠償機具損壞共2,710,989元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、被告即反訴原告（下稱反訴原告）主張：其於 91年5月間向原告即反訴被告（下稱反訴被告）承攬系爭工程，負責施作地下室停車場連續壁灌漿及土車搬運工程，約定總承攬報酬為8,687,930元，反訴原告業已依約施工並於91年11月16 日完工，依約反訴被告應於 92年1月8日給付工程尾款682,300元及保留款 868,793元，屢經催討竟未獲置理，反訴被告既已自認所應給付之工程尾款為637,154元、保留款為837,901元，反訴原告僅就此部分反訴請求。為此爰依承攬契約之法律關係，請求反訴被告給付承攬報酬及保留款暨法定遲延利息等語。並聲明：
㈠反訴被告應給付反訴原告 1,475,055元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：其確尚有 1,475,055元等款項未給付反訴原告，但因反訴原告工作有瑕疵，致反訴被告支出瑕疵修補費用 3,951,330元，另因反訴原告施作不當造成機具損壞受有損害234,714元，總計4,186,044元，反訴原告應依民法第四百九十三條、第二百二十七條、第一百八十四條第一項前段規定，負償還瑕疵修補費用及損害賠償責任，爰以此債權與反訴原告之工程尾款、保留款債權抵銷等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴及假執行聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、如本訴部分兩造不爭執事實所載，反訴被告尚未給付反訴原告工程款637,154元、保留款837,901元，共計1,475,055 元，反訴原告已依約完成工作，反訴被告自應依工程合約即承攬契約之約定給付報酬1,475,055 元。
四、雖反訴被告以其依民法第四百九十三條、第二百二十七條、第一百八十四條第一項前段規定，對反訴原告有請求其償還瑕疵修補費用及負損害賠償責任之債權存在，而抗辯得與反訴原告之前述工程尾款、保留款債權抵銷等語。然查，反訴被告抵銷抗辯之債權為無理由，已如「壹、本訴部分」所述，故反訴被告對於反訴原告並無債權得以抵銷，其此部分所為之抵銷抗辯，並無理由。
五、從而，反訴原告依據兩造間工程合約即承攬契約之法律關係，請求反訴被告給付 1,475,055元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即 93年7月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、假執行之宣告：反訴部分兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
叁、本件本反訴部分為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及
所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 18 日
民事第三庭 法 官 賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 18 日
書記官 林桂玉