臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度建簡上字第一三號
上 訴 人 緯德營造工程有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 台北市立第一女子高級中學法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十六日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十一年度北簡字第一七二三五號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年九月一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於民國八十九年十一月二十日簽立工程合約，上訴人承攬被上訴人八十八年度下半年及八十九年度建物公共安全檢查改善工程，約定工程總價為新台幣（下同）一百十三萬五千元，工期為二十三個日曆天。上訴人於八十九年十一月二十三日開工，並於九十年五月二十三日完工，但被上訴人以上訴人完工遲延為由拒絕給付工程尾款二十一萬五千六百五十元。惟該工程遲延非可歸責上訴人，實因工程圖說與現場狀況不符致上訴人不能依圖繼續施作，現狀三十八處柱面與窗框邊內緣之距離有五處為零，十三處不足０‧五公分，如依圖施作規格為4cm×4cm之金屬角材，必須打除鋼筋保護層，將違反建築技術規則建築構造篇第三百七十四條柱之主筋及箍筋保護厚度應達四公分之規定，影響建物結構安全。被上訴人與其委任之建築師迄九十年一月九日始確定變更前開金屬角材之設計及施工方式，共延滯四十三個日曆天。再上訴人施作系爭工程材料之選色及選樣需經被上訴人及其委任之建築師同意，上訴人於九十年一月十九日將工程材料樣本及型錄送請被上訴人及建築師審核，但至九十年四月十三日始經確定系爭工程全部材料之選色及選樣，被上訴人復要求上訴人檢送原來不需送樣之防火液樣品，因此共延宕八十五個日曆天。被上訴人又變更至善樓二樓會議室不鏽鋼大門色澤之選定，致延滯二十五個日曆天。故系爭工程遲延完工非可歸責上訴人，被上訴人以上訴人遲延完工為由拒付工程尾款，自屬無據，仍應依系爭工程合約給付前開未付工程款二十一萬五千六百五十元等情，爰求為命被上訴人給付上訴人二十一萬五千六百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決。原審判命被上訴人應給付上訴人十萬二千一百五十元，及自九十一年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上訴人於本院求為原判決不利部分廢棄，被上訴人應再給付十一萬三千五百元（原審判命被上訴人給付部分，未經被上訴人提起上訴或附帶上訴，非屬本院審理範圍）。
被上訴人則以：上訴人自開工日八十九年十一月二十三日起至完工日九十年五月二十三日止施工期間共一百八十二個日曆天，扣除預定工期二十三個日曆天及准予延長工期之十九個日曆天，上訴人尚遲延一百四十個日曆天，依系爭工程合約第二十二條約定上訴人應按逾期日數每日計付結算總價千分之一之遲延違約金，被上訴人並得自上訴人未領之工程款中扣除，但至多僅能科罰結算總價十分之一即一百個日曆天之遲延違約金，依此計算上訴人應給付被上訴人之遲延違約金為十一萬三千五百元，而上訴人可領之工程尾款計二十一萬五千六百五十元，扣除前開上訴人應付之違約金後，被上訴人僅需給付工程款十萬二千一百五十元。上訴人之所以會遲延完工，係因其無故停工及分次送樣品及型錄供被上訴人及建築師審核之故，此屬可歸責上訴人之事由自應負遲延責任。被上訴人提供之施工圖說並無與現狀不符之處，上訴人爭執之系爭工程項目第五項至善樓二樓會議室金屬角材部分，僅要求上訴人在原來木作位置釘金屬角材，並未要求該金屬角材之規格為4cm×4cm，上訴人僅需定作能內縮於鋁門窗框內緣範圍之金屬角材，並無上訴人所稱應打除窗邊結構柱影響結構安全之問題，上訴人屢次以施工圖說與現場狀況不符為由申請停工，均經被上訴人指示依約施作。況系爭共十三項之工程項目係各自獨立，其進度不會相互影響，上訴人因前開第五項工程之爭執即停止其他部分工程之施工，益見系爭工程係可歸責於被上訴人之事由而遲延。被上訴人事後雖依上訴人之申請為變更設計，但此係因被上訴人恐影響教學活動不願延宕工期，依系爭工程合約第九條所為之變更，並非被上訴人原來之設計圖有與現狀不符之處。又上訴人並未依約按期將全部工程材料之樣品送被上訴人及建築師審核，經被上訴人催促後才以零星補件方式送審，因此所造成之延滯應由上訴人負責。又上訴人並未變更至善樓二樓會議室不鏽鋼發色雕花門之色樣，係上訴人未經核准即違反合約約定裝設不發色大門，上訴人事後雖依被上訴人之指示檢送發色大門之樣品，但色澤不為被上訴人所接受，始再通知上訴人補正，然遭上訴人爭執所需成本過高。則因此所造成之施工延滯，自屬可歸責上訴人等語，資為抗辯。而聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人主張兩造於八十九年十一月二十日簽立系爭工程合約，上訴人承攬被上訴人八十八年度下半年及八十九年度建物公共安全檢查改善工程，合約總價一百十三萬五千元，上訴人自八十九年十一月二十三日開工，並於九十年五月二十三日完工，施工期間共一百八十二個日曆天。上訴人未領之工程尾款為二十一萬五千六百五十元。被上訴人於九十年四月十三日核准上訴人檢送之全部樣品及型錄之事實，業據提出上訴人八十九年十一月二十八日緯德八九（北女）字第一號函、合約圖說、九十年一月九日協調會議紀錄、結算證明書、核准函及驗收證明書各乙份為證（見原審卷第六頁至第九頁、第十一頁、第一九四頁至第一九五頁、第一二二頁），並為被上訴人所不爭，堪信為真實。至上訴人主張被上訴人應給付工程尾款十一萬三千五百元，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）上訴人主張被上訴人所提供系爭工程第五項至善樓二樓會議室金屬角材工程之工程圖說與現場狀況不符，現場窗邊柱與窗框邊內緣淨距有多處為零公分或不足０‧五公分，致如依合約圖說施作必須打除柱鋼筋保護層，影響建物結構安全云云，為被上訴人所否認。查上訴人就其主張現場狀況有三十八處窗邊柱與窗框邊內緣之淨距尺寸，有五處距離為零，有十三處距離不足０‧五公分乙節，雖提出窗邊柱柱面與窗邊框內緣淨距尺寸表為證（見原審卷第十頁），然該尺寸表係上訴人片面製作，其內容真正為被上訴人所否認，上訴人就此不能舉證證明，且證人即系爭工程之監造單位陸國強建築師亦到場證稱：系爭工程第五項至善樓二樓會議室金屬角材工程變更前之原設計圖，並無上訴人所稱設計圖與現狀或建築技術規範不符之狀況（見原審卷第二九七頁）等語，上訴人主張此部分金屬角材之設計圖與現場狀況不符，洵不足取。再系爭工程合約附件「施工範圍及內容」第五大項關於窗邊柱及窗台金屬角材之施作，僅規定應依原來木作位置釘金屬角材，外釘矽酸鈣板6mm厚，並貼PVC防燄壁紙，下方釘10cm高PE踢腳板（見原審卷第八四頁及第二八八頁），並未要求該金屬角材之規格，更未如上訴人所稱該金屬角材之尺寸必須為4cm×4cm（見原審卷第第三二０頁至第三二一頁之上訴人八十九年十一月二十八日函），故上訴人施作此部分工程，僅需在原木作位置釘金屬角材即可，並無上訴人主張如依圖施作必須打除鋼筋保護層致影響建物結構安全之情事。又上訴人屢次以前開施工圖說與現場狀況不符為由要求被上訴人核示，並申請停工（見本院卷第一００頁至第一０三頁、第一０五頁至第一０六頁、第一０七頁至第一０八頁、第二三四頁至第二三五頁、第二三七頁至第第二三八頁、第二七二頁至第二七五頁、第二七九頁至第二八０頁、第三二０頁之函文），然均遭被上訴人發函要求繼續依圖施作，並無可停止施工之事由存在（見原審卷第一六三頁至第一六四頁及第二八一頁、第四０五頁至第四０六頁之函文）。上訴人以前該金屬角材部分之工程圖說與現場狀況不符為由、主張被上訴人應展延工程期限四十三個日曆天，洵不足取。上訴人雖主張系爭至善樓二樓會議室金屬角材工程，被上訴人事後已同意依上訴人之申請內容施工，可見被上訴人原來提供之設計圖確有錯誤云云。然查被上訴人事後變更設計圖之原因有數端，不能以此即可認定被上訴人原來提供之設計圖確有與現場狀況不符之情事；再證人陸國強到場證稱：其事後之所以變更設計，是因上訴人一再指稱依原來設計圖其無法施作，被上訴人希望能儘早完工，伊方在不影響價金及品質之情況下為變更設計（見原審卷第二九七頁）等語，益證被上訴人變更系爭至善樓二樓會議室金屬角材之設計圖說，並非因此部分施工圖說與現場狀況不符。
（二）再查系爭工程合約附件之建物公共安全檢查改善工程施工概要第六條規定：「本工程所採用之材料、色樣及同級品，應先送樣品及檢驗報告，經建築師及校方審查合格通過後始可使用，‧‧‧」（見原審卷第六六頁之建物公共安全檢查改善工程施工概要），故上訴人施作系爭工程之各項材料，於施作前應先送樣品與被上訴人審核；而兩造既已約定系爭工程之施工期限為二十三個日曆天，則上訴人衡量其可使用之施工期限，自應將建築師及被上訴人審核樣品之合理時間及未經審核通過上訴人補正送樣時間均考慮在內。次查本件上訴人並未一次將系爭工程所需材料之樣品全部送檢，而係採取分次檢送之方式處理，為兩造所不爭，並經證人陸國強到場證述明確（見原審卷第二九七頁），則被上訴人委託之建築師僅能分次審核上訴人提送之樣品，而因此造成之施工時間延長，當應由上訴人負責，證人陸國強亦到場為相同證述（見原審卷第二九七頁）。又查上訴人於九十年一月十九日僅檢送系爭工程部分材料之樣品，並未檢年一月十九日彙送之各項工程材料之型錄、樣品等交建築師審核，並於九十年二月六日奉指示應補送部分證明文件、型錄及色樣」即為可知（見原審卷第十二頁），上訴人於九十年一月十九日既未就全部材料均檢送與建築師及被上訴人審核，則上訴人主張被上訴人應加給自九十年一月十九日起算之材料樣品送檢工期，已屬無憑；再兩造於九十年二月六日召開協調會時，仍有CNS-7614防燄二級以上之經濟部商品檢驗局防火測試合格報告書、金屬角材、講台後方及兩側牆面詳圖等項材料，未經上訴人送樣（見原審卷第三一三頁之工程材料審核表）；且因上訴人就部分材料僅檢送型錄，未依前開規定檢送樣品，被上訴人遂於九十年三月十四日以電話要求上訴人補送施作樣品，為上訴人所自陳（見原審卷第三九七頁），並有上訴人九十年三月二十一日致被上訴函乙份附卷可查（見原審卷第一一三頁至第一二０頁）；又證人陸國強到場證稱：上訴人檢送之樣品如與要求不符，伊為爭取時間會以電話通知上訴人（見原審卷第二九七頁）等語，而上訴人九十年三月二十三日補送不鏽鋼發色大門色板樣品函已載明：「依民國九十年三月二十二日陸國強建築師事務所李明益先生電話通知」（見原審卷第二四０頁），故被上訴人所稱如上訴人檢送材料之樣品與要求不符，陸國強建築師係以電話通知上訴人補正，堪可信取。故上訴人不僅係分批檢送樣品與建築師審核，且有部分材料僅檢送型錄而未有樣品，或檢送之樣品與合約約定不符，而有應補正之情事，則因此造成之工期遲延，自屬可歸責上訴人。又被上訴人委任之建築師陸國強就上訴人九十年一月十九日檢送之工程材料樣品符合契約要求部分，已經通知上訴人，上訴人並於九十年一月二十九日至同年二月六日進場施作，有工程日報表乙份附卷可參（見本院卷第四七頁至第五五頁），並無耽擱上訴人施工期限之情事。被上訴人抗辯系爭工程全部材料嗣九十年四月十三日始全部確定，係因上訴人分批檢送樣品，及所檢
（三）建築師及被上訴人審核上訴人檢送樣品之合理時間及未經審核通過上訴人應補正送樣時間，既均應包括在系爭工程合約所約定之二十三個日曆天內，而系爭工程全部材料嗣九十年四月十三日始全部確定，係因上訴人分批檢送樣品，及所檢送之樣品與合約要求不符上訴人應補正之故，則上訴人就其未檢送或檢送與要求不合之材料樣品，自無要求建築師陸國強應予審核通過之理，陸國強建築師因此以電話通知上訴人補正，而已審核通過者即會通知上訴人，並無延滯系爭工程工期之情事，上訴人復不能證明被上訴人有何延滯工期之情事，則上訴人主張被上訴人應加給審核材料樣品八十五個日曆天，洵無足取。上訴人復云被上訴人另行要求系爭工程合約所未約定之防火液材料樣品及型錄，因此所延長之工期不可歸責上訴人。然查縱被上訴人要求上訴人應檢送之防火液材料樣品，為系爭工程合約所無之要求，然增加檢送之材料樣品，未必即會造成工程期限延長，上訴人就此復不能舉證證明，上訴人此部分主張，仍無足取。
（四）上訴人再主張被上訴人變更系爭工程二樓會議室不鏽鋼發色雕花門之色澤及其上搭配之門扇及五金門鎖，被上訴人應展延工程期限二十五個日曆天云云。查被上訴人否認有上訴人所稱變更前開不鏽鋼發色雕花門色澤及其上搭配之門扇及五金門鎖之情事，上訴人雖提出九十年三月二十三日函為證（見原審卷第一二０頁），然該函係上訴人片面之記載，不足以證明被上訴人確有上訴人所稱之變更；況查上訴人就系爭工程至善樓二樓會議室依約應安裝者為不鏽鋼發色雕花門，有系爭工程合約附件工程材料審核表乙份在卷可參（見原審卷第八五頁），但上訴人未經核准即安裝無發色大門，待被上訴人要求修正後，上訴人雖有補送發色大門之樣品，但遭被上訴人以色澤不符要求為由要求再行補送，為兩造所不爭，而上訴人就系爭工程所採用之材料、色樣及同級品，均應先送樣品及檢驗報告供被上訴人及其委任之建築師審查合格通過後始可使用，已如前述。故上訴人檢送之不鏽鋼發色雕花門樣品之色澤不符合約約定，被上訴人及建築師自有權要求上訴人再檢送指定色澤之雕花門樣品。而前開建物公共安全檢查改善工程施工概要第六條規定既為系爭工程合約所約定，則上訴人於簽立系爭工程合約時當有預見而仍願意承諾在二十三個日曆天內完成系爭工程，自不得事後再以被上訴人不選擇上訴人提供之不鏽鋼發色雕花門之色澤，要求展延工期。上訴人此部分主張，洵不足取。
（五）再查系爭工程合約第二十二條約定：「乙方（上訴人）未依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，並由甲方（被上訴人）在乙方未領工程款及保留款或履約保證金、差額保證金內扣除，如仍有不足，得向乙方追繳之。但其最高科罰金額不超過結算總價十分之一為限」（見原審卷第三十頁之工程合約第二十二條約定），核此約定之性質為民法第二百五十條規定之損害賠償總額預定違約金。次查上訴人於八十九年十一月二十三日開工，至九十年五月二十三日完工，共使用一百八十二個日曆天，扣除原定工程期限二十三個日曆天及被上訴人核准展延工期之十九個日曆天後，上訴人尚遲延一百四十個日曆天。被上訴人抗辯上訴人應依系爭工程合約第二十二條約定給付逾期違約金，並得自上訴人未領之工程款二十一萬五千六百五十元中扣除，即屬可取。惟依系爭工程合約第二十二條約定扣抵逾期違約金其最高額不得超過結算總價之十分之一，即扣抵逾期違約金之日數至多僅一百天。再系爭工程結算總價為一百十三萬五千元，有發包工程竣工計算書乙份附卷可參（見原審卷第五０一頁），而上訴人遲延完工之日數為一百四十個日曆天，但僅能以一百個日曆天計算，則被上訴人可自上訴人未領之工程款中扣取之違約金計十一萬三千五百元（工程總價0000000×罰款比例1/1000×日數100=113500），洵屬可取。上訴人雖主張被上訴人扣取之違約金過高，應依民法第二百五十二條規定酌減云云。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院九十二年度台上字第二七四七號判決要旨參照）。查本件上訴人遲延之日數達一個四十個日曆天，但被上訴人僅依約扣抵一百個日曆天之遲延日數，即被上訴人請求遲延違約金之日數僅占上訴人實際遲延日數之七分之五，上訴人復不能舉證證明依社會經濟狀況及兩造利益狀態判斷，被上訴人請求之遲延違約金有何過高情事，上訴人此部分主張，洵無足取。
三、綜上所述，上訴人依系爭工程合約主張被上訴人應再給付其工程款十一萬三千五百元，惟因上訴人遲延完工被上訴人依系爭工程合約第二十二條約定得扣取十萬三千一百五十元作為遲延違約金，則上訴人請求被上訴人應再給付前開工程款，自屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日
民事第三庭
審判長 法 官 張靜女
法 官 林振芳法 官 黃書苑右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日
書記官 趙郁涵