臺灣臺北地方法院民事判決 93年度智字第84號原 告 鼎樂科技藝術有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃三榮律師
洪羽柔律師胡元禎律師被 告 乙○○訴訟代理人 史奎謙律師上列當事人間履行契約等事件，本院於中華民國93年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國92年9月18日簽訂「出版授權契約書」（下稱系爭契約），依約被告同意獨家專屬授權原告出版被告為著作人之「乙○○瑜珈著作」之平面文字（下稱平面著作）及影音光碟（DVD）出版（下稱DVD著作），原告則有依約給付版稅予被告之義務。原告於契約簽訂後即預付平面著作、DVD著作各五千套之版稅共374,000元予被告，而平面著作已由原告授權柏室科技藝術股份有限公司（下稱柏室公司）於93年6月出版。原告於平面著作出版後，隨即開始籌劃DVD著作之拍攝事宜，並積極與被告接洽，通知被告配合拍攝，然被告卻以將赴中國大陸拍戲等理由，遲不履約，並於93年8月16日以律師函反指原告違約，經原告委請律師去函澄清並定期催告被告履行拍攝DVD著作之義務後，被告迄今仍拒不依約履行，原告除得請求被告履行DVD著作之拍攝義務外，並得依系爭契約第15條規定向被告請求500,000元之懲罰性違約金。而原告所定命被告履約期限已於93年9月10屆滿，則依據民法第203條、第233條第1項規定，被告應自93年9月1日起按年息百分之五，負擔遲延利息。另就原告因被告違反本契約所生之其他一切損失，原告則保留嗣後再行向被告追償之權利等語。並聲明：㈠被告應依系爭契約履行DVD影音光碟著作之拍攝義務；㈡被告應給付原告500,000元，及自93年9月11日起至清償日止，按週年利率5％算之利息；㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（一）原告於平面著作初版付印前，並未經被告審稿同意，即擅自增加系爭平面著作第159頁後共計7頁未編頁碼之廣告頁。原告即有違反前開契約第6條第1項之約定。且前開廣告頁部分，除引用被告之肖像圖片外，並稱「依據乙○○多年瑜珈經驗，並加入人因工學概念，以及最新時尚風格所設計出來的，... 」，而於完全沒有得到被告之代言同意下，逕行以被告作為該項服飾之代言人。原告擅自使用被告之肖像及姓名而代言該項產品，已構成不法侵害被告之姓名權及肖像權，被告前以存證信函通知原告改正，原告並未置理。且系爭平面著作卻遲至93年6月方出版上市，相較原先系爭合約約定之出版期間遲延達7個月之久；原告對遲延出版之狀況，未能提出確切之說明與解釋。依據合約約定，DVD著作本應於同年4月即行出版，然而，迄本件起訴時止，原告均未能提出DVD之拍攝細節與安排，致使被告為配合出版之時程，而將93年1月份起之檔期空出，但卻遲遲未收到原告籌備拍攝之通知，直至被告於93年8月16日函知其遲延已構成違約並命其改正又未有任何回應，被告依約定通知終止契約，而系爭合約既經通知終止，原契約之法律關係即屬消滅，原告自不得執此已經消滅之契約關係請求履行DVD之拍攝義務。又原告既有違約之情事，被告除得終止契約外，並得向原告請求懲罰性違約金500,000元及因此所生之一切損害（包括但不限於律師費），故縱認原告請求有據，被告於原告請求範圍內，亦得主張抵銷。
（二）原告透過事先安排，將出版授權標的轉授權實質上為同一名義上分立之柏室公司，又未於出版前明確告知其業已授權第三人出版，僅執合約明定得授權第三人出版之用語，強迫被告接受其不當且形式上毫無意義之安排，除使得被告擔心其著作心血毀於一旦外，更有權利濫用之情形。
（三）就DVD之拍攝而論，必須先有腳本與各項拍攝細節之安排與討論，並且就拍攝之時程及服裝等加以確認後，方得以開始進行拍攝工作。故系爭合約所稱之「入稿日」，就DVD著作而言，應係指原告編訂DVD之拍攝腳本與細節安排後，並將拍攝之地點、時程、服裝、分鏡等逐一與被告討論定案，並敲定進棚拍攝錄影之時間後，方得認為已有履行可能之「入稿日」。即便認被告終止合約並非有效，但原告迄今尚未提出拍攝DVD之相關細節，故被告自得拒絕履行拍攝DVD之義務。
三、查，兩造於92年9月18日簽訂系爭契約，依約被告同意獨家專屬授權原告出版被告為著作人之乙○○瑜珈著作之平面著作及DVD著作，原告則有依約給付版稅予被告之義務。原告於契約簽訂後即預付平面著作、DVD著作各五千套之版稅共
374 ,000 元予被告，而平面著作已由原告授權柏室公司於93年6 月出版。被告於93年8月16日以台北信維郵局第7864號存證信函指稱原告違約有違約情事，經原告委請律師以台北仁愛路24支局第614號存證信函澄清其並無違約情事，並定期催告被告履行拍攝DVD著作之義務後，被告旋即委請律師以台北信維郵局第8819號存證信函通知原告終止系爭合約等情，業據兩造分別提出系爭合約書、存證信函為證（見本院卷第1宗，第12至15頁、第18至56頁、第75至77頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。又本件契約既經被告以台北信維郵局第8819號存證信函知並行使其終止權，如具有終止權發生之事由，既經行使終止權，即應發生契約終止之法律效果。至於是否具有終止之事由，本為本件訴訟之重要爭點所在，與是否有行使終止之意思表示本屬二事，雖本院於第一次言詞辯論期日訊問兩造訴訟代理人關於「兩造間之契約是否尚有效存在？」，渠等均答覆為「目前契約尚有效存在均未向對造終止」等語（見本院93年11月10日言詞辯論筆錄，本院卷第1宗第67頁），係本院於訴訟前階段為兩造釐清事實以利為後續爭點整理所為之準備。且原告於當時亦未提出對於合約是否終止提出其事實之主張，故被告訴訟代理人關於本院訊問所為之答覆，並非屬於回應原告對於事實之主張而僅屬本件爭點之整理之事實陳述，與自認並無關聯。況，被告訴訟代理人於該次庭期後旋即提出前開台北信維郵局第8819號存證信函為證，並進而更正其向本院所為之陳述，另原告訴訟代理人亦自承確實有收受被告所發前開存證信函（見本院94年1月5日言詞辯論筆錄，本院卷第2宗第22頁）。故本件系爭合約業經被告發函終止，係屬事實且為原告所明知，被告該項事實亦經提出通知終止契約之存證信函以證明之並撤回前與事實不符之陳述，亦未對於訴訟之進行與爭點之整理造成任何之妨礙，原告仍主張被告不得撤銷關於未終止系爭契約之自認，容有誤會，合先敘明。
四、原告主張被告違約，被告則以前揭情詞置辯，故本件之主要爭點厥為：㈠原告是否將系爭DVD著作之出版權與平面著作出版權一併讓與柏室公司，致原告已非適格當事人而不提起本件訴訟，抑或原告將其平面著作出版權讓與柏室公司是否有權利濫用之情事；㈡原告是否有違約情事，而使被告有權向其主張終止契約，致契約關係現已不存在。現就本件之主要爭點析述如后：
（一）關於原告是否有當事人適格欠缺及權利濫用情事之爭點部分：
⒈按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義
為原告或被告之資格，因而得受本案判決者而言。在給付之訴，祇須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格。被告辯稱：為明瞭原告與柏室公司間之關係，請本院命原告提出其與柏室公司間之出版授權合約，以明其是否具有當事人之適格，並究明原、被告間之法律關係，俾利被告之答辯云云（見被告民事答辯㈠狀第5頁）。查，本件原告主張其有履行契約及懲罰性違約金等債權，而對被告起訴請求給付時，即具有當事人適格，並無被告所謂當事人適格欠缺之問題。縱認本件原告將對被告之前述債權讓與他人而仍舊以原告之名義對被告起訴請求之情形，僅係訴訟標的法律關係在實體法上有無理由問題，亦與當事人適格之問題無涉，合先敘明。
⒉復按，權利之行使，不得以損害他人為主要目的。行使權
利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。故禁止權利濫用及誠信原則，同屬行使權利及履行義務之指導原則。而所謂「權利濫用」，係指外觀上為權利的行使，實質上卻違反權利的社會性，因此不能認為正當行使權利的行為。故必須權利人主觀上有損害他人之意思，客觀上有濫用權利之行為，方屬權利之濫用。查，依據系爭合約第4條約定「甲方（即被告）同意將授權標的獨家轉屬授權予乙方（即原告），並同意乙方得將本授權標的轉授權予第三人。」（見本院卷第1宗第13頁），是以，被告於簽訂本契約時即已同意原告得將「平面著作」與「DVD著作」授權予第三人出版，姑不論被告是否知悉原告將系爭平面著作授權予柏室公司，然原告將「平面著作」授權予柏室公司出版，全係依據系爭契約而行使權利，當無任何權利濫用可言。否則，如依被告所言，則任何關於被授權人行使出版之再授權約定，不啻皆將被解為「權利濫用」，顯非正論。況，依本契約之前述約定，被告既已事先同意原告得將「平面著作」轉授權予第三人，且未對該第三人之範圍加以限制，則原告所授權之第三人為何人，本屬原告可自行決定之範疇，實非被告所得干涉。至於原告所授權之第三人與原告間之關係如何；主要股東之構成員是否相同，均與本件訴訟無涉。另依據目前出版事業非屬寡佔市場，而仍屬自由競爭機制下之市場，被告如不願其所為之平面著作交付予原告後再逕由原告授權他人出版時，自得限制原告不得再授權他人出版，倘原告不同意被告此一要求時，被告亦得另覓同意該條件願意配合之其他出版公司甚或自行出版系爭著作。綜上，被告僅因原告將系爭平面著作授權柏室公司出版，而未舉出任何具體事證，僅因原告與柏室公司間之股東員大抵相同，空言指摘原告濫用權利，顯不足採。
（二）關於原告是否有違約之情事，致被告得終止系爭合約之爭點部分：
按依據系爭合約第6、15條分別規定：「甲方（即被告）同意乙方（即原告）為行使授權標的之權利，得增刪修改本著作，唯乙方初版付印前，需經甲方審稿同意，乙方始得付印成書。」、「一方如違反本契約對他方應負義務之一時，他方得終止本契約，並向違約方請求懲罰性違約金500,000元整及因此所生之一切損害」。被告係以原告未經其審稿同意，即擅自增加系爭平面著作中第159頁後共計7頁未編頁碼之廣告頁，且前開廣告頁部分，擅自使用被告之肖像及姓名而代言該項產品，已構成不法侵害被告之姓名權及肖像權，並有違反系爭合約第6條之情事，而終止系爭合約。原告雖以被告係同意代言「魔體瑜珈服」，並以被告於平面著作中該瑜珈服並於被告之網站刊載有被告穿著「魔體瑜珈服」之圖片為由，而主張被告「代言」該項產品云云。然查：
⒈所謂演藝人員對於展品之「代言活動」，應屬無名契約、
不要式契約，故雖不以簽訂書面為必要，但兩造間仍應就必要之點即代言之活動內容及相關報酬之計算達成合致，契約方屬成立。查，原告主張兩造間關於「魔體瑜珈服」之代言契約內容略為：由原告委託林藍琳設計、製作服飾，並由被告擔任該服飾之代言人，瑜珈服之製作成本及行銷等費用均由原告負擔，銷售所得利潤均歸原告與被告共享，並提出林藍琳之聲明書為證（見本院卷第1宗，第121頁）。惟代言活動常會使該演藝人員與所代言產品劃上等號，一般民眾亦可能僅因相信該演藝人員以往之形象而決定是否購買其所代言之產品，故代言活動就演藝人員係屬重大且嚴肅之事項，動輒即影響其演藝生涯，嚴重者更可能會斷送藝人之演藝生命，其不可不慎。本件原告所主張之代言契約，並非僅為由被告參加一次活動即告結束，而係有後續之產品之銷售行為，被告所獲取之代言費用，亦非以參加活動次數計算，係以銷售收入計算。故代言契約雖不以書面簽立為必要，但斷不可能如同原告所言僅透過被告與設計師、原告的談話中予以確認。而原告所稱之代言契約，對於被告是否有負責配合參加促銷活動之義務、或者於其他表演瑜珈動作之產合均禁止穿著「魔體瑜珈服」以外之服飾以達到充分代言之效果，以及雙方「共享」銷售所得利潤中兩造所得分配之比例為何、何時結算銷售利潤等在一般代言契約中均會出現之約款，均付之闕如。則被告所言兩造有成立代言契約，與事實不符，並不足取。
⒉原告雖稱其係因現尚無人購入「魔體瑜珈服」亦尚未就銷
售該「魔體瑜珈服」所得利潤分配、分配方式及時間等進一步討論云云。然代言所可收取之報酬，應為代言契約之必要之點，倘經代言之藝人認定該產品係屬小眾市場，銷售金額短時間無法達到一定金額時，應選擇於代言之初即收取代言費用，斷無待事後再跟銷售廠商分享利潤之可能，更無在未談妥利潤分配方式、時間之情形下，即同意以此種方式收取代言報酬。
⒊綜上，本件尚難僅由原告所提出之聲明書遽認定被告有同
意代言魔體瑜珈服。又被告雖穿著魔體瑜珈服進行系爭平面著作及隨書所附贈之VCD光碟中瑜珈示範動作之拍攝，甚指示設計師進行「魔體瑜珈服」之修改及布料更換等事宜。然此部分應僅為原告代覓服裝贊助廠商協助被告於系爭平面著作中必須拍攝照片時，無庸再自行尋覓服飾廠商之協助行為，並不足以表示兩造有成立代言契約。又瑜珈係一源自印度啟發修行者性靈的身心鍛鍊法，所重視者為身體自然伸展及冥想等觀念，故從事瑜珈練習者關於衣著要求上，並不需要特定的服裝，僅需柔軟、寬鬆、透氣、舒適、不會妨礙到活動即可。故魔體瑜珈服之設計師為被告量身訂做服飾，亦僅係提供一適合被告表現瑜珈動作之服裝，尚難認有代言之合意。另原告所稱被告有指示設計師修改及更換布料之行為，則應認係為使系爭平面著作中所收錄相關展現瑜珈示範姿勢之照片效果更佳，所提出之要求，亦與被告是否同意代言無涉。
⒋如前所述，原告並未證明被告確實有同意代言「魔體瑜珈
服」，而逕自在系爭平面著作書末所收錄之廣告頁既未經被告審閱，擅自販售未經被告同意代言之產品，已違反系爭合約第6條之規定。
五、綜上所述，原告既有違約之情事，被告業已依據系爭合約第15條規定，向原告為終止契約之意思表示，系爭合約既經通知終止，原契約之法律關係即屬消滅，原告據此已經消滅之契約關係請求履行DVD之拍攝義務，即屬無據，原告亦不得執此主張被告未盡DVD拍攝義務而有違約情事，向被告請求500000之違約金。從而，原告依據系爭合約請求被告履約並賠償違約金，為無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
民事第四庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
書記官 楊湘雯