臺灣臺北地方法院民事判決 93年度智字第98號
原 告 甲○○
號五訴訟代理人 呂純純 律師被 告 歡樂資源國際股份有限公司
樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃秀蘭 律師複 代 理人 陳超凡 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十四年九月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾萬玖仟捌佰參拾陸元及自民國九十三年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
確認兩造於民國九十年十一月十六日所簽訂之契約書（如附件一）於民國九十三年十一月二十八日終止。
被告應負擔費用將如附件二所示之道歉啟示，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁一日。
被告應負擔費用將本件民事判決書主文及關於侵權行為部份之判決書內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁一日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣貳佰柒拾萬玖仟捌佰參拾陸元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣八百三十九萬三千六百二十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告應交付民國九十年起至民國九十三年間共計六期之授權標的版權收入明細書面報告予原告。
㈢被告應備置妥與授權標的相關之商業帳冊於其營業處所供原告查核。
㈣確認本契約關係於民國九十三年十一月十八日已終止；如認為本約
約關係非於民國九十三年十一月十八日已終止，則確認本契約關係於民國九十三年十一月二十八日已終止。
㈤被告應負擔費用將如附件所示之道歉啟示，以長25公分、寬19公分
之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁一日。
㈥被告應負擔費用將本件民事判決書主文及關於侵權行為部份之判決
書內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁一日。
㈦原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國（下同）九十年十一月十六日與被告簽訂著作權授權契
約書（下稱系爭契約），授權被告就原告已創作完成之一百四十二冊著作及網路動畫影音一百三十則（下稱系爭著作）於符合系爭契約授權範圍內予以使用。然被告於簽約後，除違反系爭契約約定而遲不給付稿費報酬外，更拒絕製作與交付該授權標的版權收入明細書面報告供原告審核，亦不讓原告至被告之營業處所查核相關帳冊，顯已構成債務不履行，嗣被告於未經原告同意下，逕自授權及同意訴外人上海恆嘉文化發展有限公司（下稱上海恆嘉公司）改作原告之原著作，並提供相關書籍與動畫檔案予訴外人上海恆嘉公司共同進行改作侵權行為，冒用原告之名義及仿冒原告之畫風繪製相關漫畫出售，致侵害原告之著作權，原告遂於九十三年十一月十七日通知被告，其已超過三年未履行提供書面報之義務，故依系爭契約第十二條第二項條約定終止系爭契約，且為免被告對終止系爭契約有所爭議，並依系爭契約第十二條第一項約定，請求被告立即停止其侵權行為，且催告被告改正債務不履行之行為，詎被告均置之不理，原告爰請求被告依約給付原告稿費，並交付系爭授權標的版權收入明細書面報告供原告審核，及讓原告至其營業處所查核相關帳冊。
㈡又被告自九十一年底起即陸續要求原告分別重新繪製「龜兔賽跑現
場推論」、「快樂營」、「皮皮」及「一隻叫做扁食的貓」等著作之封面、扉記與後記，原告於完成上開稿件之繪製前，已將稿費計價標準為稿件報酬之計價方式告知被告，並已依被告要求完成上開稿件之繪製工作，被告依系爭契約第七條第三項約定，即負有給付報酬之義務，即應給付原告增畫、修稿、重製之稿費報酬共新臺幣（下同）二十萬九千八百三十六元。另系爭契約已因被告違反提供報表義務時間超過三年，經原告於九十三年十一月十七日依系爭契約第十二條第二項約定，通知被告終止在案；又況縱認原告不得依系爭契約十二條第二項約定終止系爭契約，亦因被告已違反付稿費義務、給付報表義務及提供商業帳冊供原告查核之義務，經原告於九十三年十一月十七日依系爭契約第十二條第二項約定催告其限期履行，詎被告期滿仍未履行義務致系爭契約終止在案，被告依約應支付原告七十五萬元之懲罰性違約金。再者，被告依系爭契約第九條第一項約定應交付自九十年起至九十三年共計六期之授權標的版權收入明細書面報告予原告，然被告並未依約提出正確之系爭授權標的版權收入明細書面報告予原告，況且被告所提出九十一年度至九十三年度之報表，內容諸多不完整及錯誤，甚至於九十一年度至九十三年度上半年度報表中之「管理費用」欄全數空白，然被告既主張每半年度均應收取管理費用，卻又同時未於各該年度記載管理費收取之金額，則被告之主張與報表記載之內容矛盾，足證被告所提出之報表顯屬錯誤。
㈢另被告與訴外人上海恆嘉公司未經原告授權與同意，而共同將原告
創作之黑白烏龍院、黑白快樂營、烏龍院動畫三部份之作品除修改其內容外，並分別將之改作為彩色版本烏龍院、彩色版本快樂營、以及四格漫畫，且將前述非法改作完成之三部品作改編融合為一部上海恆嘉版彩色烏龍院作品，預計出版三十四集，目前已出版二十餘集，實已侵害原告系爭著作之著作權，是縱該上海恆嘉公司彩色版烏龍院之違法改作著作所載出版商為訴外人黑龍江出版社，然訴外人上海恆嘉公司及被告始為侵權行為人，僅由訴外人黑龍江出版社於大陸市面出版該著作而已，且被告所提出之所有九十三年度報表中亦載明彩色版烏龍院出版商為訴外人上海恆嘉公司，可知被告已收取該上海恆嘉版彩色烏龍院作品之版稅在案，則被告與訴外人上海恆嘉公司就系爭著作為共同之違法改作，已構成共同不法侵害原告著作權之共同侵權行為。原告爰依著作權法第八十八條第二項第二款規定，僅就第一集至第三集部分上海恆嘉公司彩色版烏龍院作品之侵權行為請求損害賠償金計七百四十九萬三千七百九十元，即以每集出版五萬冊，每冊以人民幣六元五角計算（人民幣一元折合新臺幣三．八九元）；暨依著作權法第八十五條及民法第一百九十五條規定，請求被告負擔費用將如附件所示之道歉啟示，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁一日；並依著作權法第二十八條、第八十九條規定，被告負擔費用將本件民事判決書主文及關於侵權行為部份之判決書內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁一日。
三、證據：提出契約書一件、存證信函、律師函二件、稿費請款單與明細傳真影本各一件、臺灣高等法院九十三年度智上字第十四號判決要旨一件、九十二年度上易字第七三四號判決一件、授權出版合同三件、烏龍院黑白連環漫畫第一冊節本一件、彩色版烏龍院第一版第一集至第五集封面及頁尾各一件、新畫稿件摘要總表一件、原版龜兔賽跑現場推論插畫一件、侵權行為總表一件、原版烏龍院第三集節本四件、原版烏龍院第四集節本一件、原版烏龍院第六集節本一件、臺灣高等法院一件、最高法院八十六年台上字第二○一二號判決一件、甲○○稿件收費標準計價說明函一件、支票及支票簽收單回條各一紙、電子計算機統一發票一件、烏龍院第一版簡體版第十四集至二十一集封面、第二版簡體版烏龍院第十八集節本各一件、報表二件、野葡萄文學誌第十八集與第十九集節本一件、中央社報導節本一件、許金仙居住地說明表與租約影本各一件、預付版稅明細表一件、證明一件、彩色版烏龍院第二十五集到第二十八集之封面影本各一件、臺灣臺北地方法院九十三年智字第八六號民事判決一件、匯款證明一件、函一件（以上均影本）、新版龜兔賽跑現場推論正本一件、新版快樂營正本二件、新版皮皮正本四件、一隻叫做扁食的貓正本一件、彩色烏龍院第六集至第十二集正本各一件、彩色烏龍院漫畫部分節本一件、烏龍院動畫一百三十則光碟一片等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如為不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告請求確認終止契約，既係確認單純事實，且原告就其受有何確
認判決之法律上利益並未闡述，自不符民事訴訟法第二百四十七條第一項規定。又兩造於九十年十一月十六日簽訂系爭著作權授權契約書後，被告已依系爭契約定利用授權標的，就應給付之授權金及應盡之義務均未延遲，原告主張被告違反系爭契約約定，並非事實，況原告係為免除系爭契約約定授權期間之限制，進而終止契約，惟依系爭契約第七條第三項約定，原告僅於增繪圖像或製作原非本著作內容之其他內容，且該報酬數額須經原告報價獲得被告同意並完成作業後始得請求，原告縱稱其已依約報價進行相關作品之修改與增畫等作業，然由原告提出其所繕打之資料可知，原告既未事前交付被告審查，亦未經被告同意其報價金額，原告已完成修改部分自不在報酬請求範圍內，是原告主張被告未依約交付該報酬，已構成解約與終止契約事宜，並負有給付懲罰性違約金之責任，自失所附麗。況據系爭契約第七條第三項約定，原告增畫部分須由其於增繪前報價，並經被告同意後始得請求，然原告之報價單既係於事後提出，事前未得被告同意，自不得據此主張報酬，倘原告主張其所提出之稿費符合公訂收費標準，亦應由其舉證證明。另原告稱稿件之收費標準其已告知被告，被告否認之，原告自應舉證證明之，至原告稱以系爭作品業經採用即視為被告已同意其報價之主張乃業界慣例，亦應由其負舉證責任。又系爭契約第九條第一項並未約定原告審核之處所及被告應於何時提交原告查核，被告縱已依約於每年六月三十日及十二月三十一日製作完成該項報表，然原告長年旅居中國大陸，並未返台，致未能於報表完成時即審核該項報告，被告遂利用於大陸與原告碰面時，分別提出相關報表供其審核，原告稱被告未依約製作提供上開報表，洵屬無據；況如原告所稱，被告並未提供報表供其審核，然系爭契約既未約定被告應於何時提出該項報表，尚須原告定期催告被告提出，原告既未定十日期間催告被告，自不得主張被告違反系爭契約第十二條第二項約定，而請求被告給付懲罰性違約金，亦不得據此主張終止系爭契約。退一步言，縱系爭契約第十二條第二項約定之報表係該契約第九條第一項約定之書面報告，然被告均已按期製作完成該書面報告，自無原告所稱三年內未製作報表供其查核之情事。
㈡另被告相關帳冊均備齊於被告之營業處所俟原告前來查核，惟原告
常年旅居大陸未返台，自無從至被告營業處所查核相關帳冊，原告稱被告違反系爭契約第九條第二項約定，顯屬無據。至原告稱被告未經其同意，逕自使用其名義授權訴外人上海恆嘉公司將原授權之系爭烏龍院黑白連環漫畫著作，改為彩色連環漫畫，並修改原作品、增畫多頁連貫劇情頁面等，已超出原授權之範圍，原告應就此部份負舉證責任，且縱有原告所稱之侵權作品，原告應向訴外人上海恆嘉公司請求賠償而非被告。而訴外人上海恆嘉公司係原告指定被告於大陸授權發行系爭著作之公司，該公司於大陸所發行之相關作品均係經原告同意後始為製作發行，僅將系爭烏龍院黑白連環漫畫著作上色成為彩色，畫法各方面並無不同，是否為著作權法規定之改作尚有爭議。再者，原告提出若干契約書謂被告未得其同意即授權第三人改作，惟被告係於原告同意為此項授權，始與訴外人上海恆嘉公司簽約，並將該契約書之副本交付予原告，原告方能提出此相關契約書，況原告既未交付其原版著作予被告，被告自無破壞其原稿之情事，而被告經原告同意後始授權訴外人上海恒嘉公司發行，此有證人劉宗元、陳輝龍及吳啟忠之證詞可稽，另證人敖克成及許金仙因與原告有身分之關係，其證詞自不足採。又被告從未違反系爭契約之約定，退一步言，縱認被告有違約之情事，且經原告於九十三年十一月十七日定期催告，然於該期限屆滿時，原告未再為解除或終止系爭契約之意思表示，豈能提起訴訟以確認系爭契約關係終止，復以原告就系爭契約並無片面之解約權，倘原告主張解除系爭契約，依民法第二百五十九條規定，原告則須先返還被告業已支付其之保證版稅三百萬元。至報表資料提供部分，被告已於九十四年一月二十一日交付相關資料予原告，原告自不得以其起訴後主觀認定被告所提出之資料不符其要求，即謂被告於起訴前即已違反系爭契約之約定。
三、證據：提出剪報資料一件、查核通知書一件（以上均影本）等件為證。
理 由
一、原告起訴主張其於九十年十一月十六日與被告簽訂著作權授權契約書，授權被告就伊已創作完成之一百四十二冊著作及網路動畫影音一百三十則於符合契約授權範圍內予以使用，詎被告竟未依約給付稿費報酬，且未交付版權收入明細書面報告供伊審核，亦不讓伊至被告營業處所查核相關帳冊，顯已構成債務不履行，又在未經其同意下，逕自授權及同意訴外人上海恆嘉公司改作其著作，將黑白版改為彩色，並提供相關書籍與動畫檔案予上海恆嘉公司進行改作侵權行為，且冒用其名義及仿冒其畫風繪製相關漫畫出售，經伊通知被告終止系爭契約，且要求被告立即停止侵權行為，詎被告均置之不理，另伊已依約就其「龜兔賽跑現場推論」、「快樂營」、「皮皮」及「一隻叫做扁食的貓」等著作重新繪製，依約被告應就伊增畫、修稿、重製部分支付稿費報酬二十萬九千八百三十六元，亦未經其給付，為此爰依約訴請被告支付七十五萬元之懲罰性違約金，另對被告非法授權上海恆嘉公司改作其著作部分請求損害賠償金七百四十九萬三千七百九十元，合計八百三十九萬三千六百二十六元及依法定利率計算之利息，並將本件民事判決書主文及關於侵權行為部份之判決書內容，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁一日等語；被告則以原告未敘明就確認終止契約部分有何確認判決之法律上利益，又原告所謂增畫部分並未於事前交付被告審查，亦未經伊同意其報價金額，而業界亦無所謂採用即視為同意報價之慣例，原告已完成修改部分自不得請求報酬，亦不得請求被告給付懲罰性違約金，另報表部分其已依約備齊，惟因原告長居大陸，難以碰面，伊已利用於大陸與原告碰面時，分別提出相關報表供其審核，況系爭契約既未約定何時提出報表，自須先經原告定期催告，原告既未定期間催告，自不得因此主張被告違約，進而請求懲罰性違約金，亦不得據此主張終止系爭契約，至上海恆嘉公司部分之改作行為，原告指稱係被告授權，應由其舉證，且縱有其所稱侵權行為，亦應係向上海恆嘉公司請求賠償，非被告，況上海恆嘉公司係原告指定被告於大陸授權發行系爭著作之公司，該公司於大陸所發行之相關作品均經原告同意，況被告係經原告同意授權後，始與上海恆嘉公司簽約，並將該契約書副本交付原告，縱認其有違約之情事，且經原告定期催告，惟催告期限屆滿時，原告未再為解除或終止系爭契約之意思表示，自不能起訴確認系爭契約關係終止，況原告並無片面解約權，倘原告主張解除契約，依法自須先返還被告業已支付其之保證版稅三百萬元云云資為抗辨。
二、經查，本件兩造均不否認雙方於九十年十一月十六日簽訂著作權授權契約書，約定由原告授權被告就原告已創作完成之一百四十二冊著作及網路動畫影音一百三十則得予使用，此部分事實復有契約書影本在卷可稽，堪信為真實。本件原告起訴主要之爭點，計有下列各項：㈠被告拒絕製作與交付該授權標的版權收入明細書面報告供原告審核，亦不讓原告至被告之營業處所查核相關帳冊；㈡被告違法授權上海恆嘉公司改作原告之原著作，並提供相關書籍與動畫檔案予上海恆嘉公司共同進行改作侵權行為，冒用原告之名義及仿冒原告之畫風繪製相關漫畫出售；㈢被告就原告分別重新繪製之「龜兔賽跑現場推論」、「快樂營」、「皮皮」及「一隻叫做扁食的貓」等著作之增畫部分，未依約給付報酬；㈣被告上開行為，原告得否據以主張解除契約，請求被告賠償損害。茲就兩造上開爭議，分別論述如下：
㈠依兩造於九十年十一月十六日所簽訂之契約書記載，兩造約定由原
告授權被告就原告已創作完成之一百四十二冊著作及網路動畫影音一百三十則之現在及未來著作權法上著作權之全部權利及其延伸之權利，全部專屬授權被告全權處理，原告並同意被告就上開著作有完全自主之利用決定權，原告不得干涉，惟原告仍保有著作人格權，得於被告為上開任何利用行為時享有姓名表示權（參原證一第一條），存續期間自簽約日起至原告死亡日止加計五十年，而授權金則約定為三百萬元，雙方並約定倘被告就上開著作之利用所得淨收入累計總和超過保證版稅三百萬元之日時，被告應將自基準日之次日起，至契約存續期間止，將基準日次日起之版權收入，依原告百分之四十，被告百分之六十之比例分配，雙方並約定每年六月三十日及十二月三十一日為結算日，被告應於結算後之八月五日及二月五日前，將原告應分配之版稅收入支付原告（參第六條）。另兩造並約定，被告應於每年六月三十日及十二月三十一日將授權標的版權收入明細製作成書面報告（報表），供原告審核（第九條第一項），同時原告得不定期至被告之營業處所查核相關之帳冊，惟須事先以書面訂定合理期間通知被告，且原告之查核次數為一年一次（第九條第二項），倘兩造任何一方有違反契約約定之各項義務，或不依約提出給付而有債務不履行之情事發生時，他方得定十日期間催告違約之一方改正，逾期仍未改正者，並得解除或終止契約，且除因此肇致之實際損失得向違方求償外，違約方並應給付他方依本契約所定第一期條（款）百分之五十之懲罰性違約金（參第十二條第一項），若被告於簽約日起三年內均未製作報表供原告查核，則原告有權終止系爭契約（第十二條第二項參照）。依上開約定可知，被告應於每年六月三十日及十二月三十一日將授權標的版權收入明細製作成書面報告（報表），供原告審核，被告此一義務乃主動義務，亦即不論原告是否要求，被告均須製作，又對照系爭契約第九條第二項之用語，可推論被告所負將授權標的版權收入明細製作成書面報告（報表），供原告審核者，乃指必須將上開書面報告主動提交原告，非待原告要求，亦非只在原告前來查核相關帳冊時始提出。惟據原告指稱，被告自簽約後均未主動提出上開資料，被告雖稱其有提供原告審閱云云，惟對此部分事實未提出證據資料供本院佐參，尚難信為真實。至系爭契約第九條第二項約定原告得不定期至被告之營業處所查核相關之帳冊，惟須事先以書面訂定合理期間通知被告，且查核次數為一年一次等語，此一約定乃原告之主動權利，既稱權利，即指實施查核與否，胥由原告決定，倘原告放棄該年度之查核權，縱被告未備妥該年度帳冊資料，亦不能認為係違約。而依原告所提存證信函顯示（參原證二第六頁），其係在九十三年十一月十七日發函被告表示於函到五日內將至被告處所查核帳冊，被告對於收受系爭存證信函並不否認，同時於九十三年十一月二十五日以律師函回覆原告謂其均依約將相關帳冊報表交付原告審閱云云（參原證三），惟如上所述，被告對此均未舉證證明，而依原告於九十四年一月間所委任之會計師即證人林吟山到場證稱：「（問：今年一月份的時候有無受原告委任到被告公司查帳？）有。」、「（問：當天查帳的情形？）我的助手及原告的訴訟代理人陪同一起去，我們到被告公司表明要查帳，剛開始被告都沒有提供，我們等了一下子，被告才提供原證四十的報表，但沒有提供出貨單或其他憑證，我們有要求，但被告都沒有提供，連交付印刷廠的資料都沒有，被告還有提供幾份合約的影本，但對不太起來，我有跟被告說原證四十的報表沒辦法顯示真實的內容，被告表示他們沒有作完整，但是會再補齊，後來又給了我原證四十一的部分，有多了出版商的資料，但原來錯誤的部分也還是沒改過來。」（參本院九十四年四月二十八日言詞辯論筆錄），而所謂原證四十之報表，乃被告自己製作之九十一年至九十三年度版稅收入表，被告嗣後補正之報表，僅係就表格內容做小部分調整，惟仍僅係被告自己製作之報表。按有關會計事項之發生，均應取得或給與足以證明之會計憑證，商業會計法第十四條定有明文，而所謂商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，原始憑證部份更分為外來憑證、對外憑證、內部憑證，而記帳憑證則又分為收入傳票、支出傳票、轉帳傳票，公司於對外會計事項應有外來或對外憑證，內部會計事項應有內部憑證以資證明，公司行號依據上開憑證所紀錄之商業帳簿，亦即會計帳簿，可分為序時帳簿，例如日記帳，及分類帳簿，例如總分類帳及明細分類帳簿，亦即依會計科目所分設之歸類帳，上開會計帳冊規範，亦為商業會計法第十五條、第十六條、第十九條、第二十條所明定，商業習慣上所稱之商業帳冊，即指上述資料而言，據此資料，可以知悉事業經營績效、追蹤資金往來，此為商業經營者所需遵循之作帳準則。換言之，任何商業主體內部必然存有上述資料（即使業務簡單者亦須以原始憑證作帳，參商業會計法第十八條第二項），此亦為會計查核之主要資料，本件兩造所簽訂之系爭契約第九條第二項雖泛稱「相關之帳冊」，未詳述所謂帳冊內容為何，惟其內容亦應不出上述範圍，至少應有原始憑證可參，以本件被告所經營之業務而言，例如其與授權廠商間所簽訂之契約、廠商出版書籍數量計算書、版稅匯款資料、以及其依據上開資料計算應支付原告之版稅金額匯款資料等。被告所提出之原證四十、四十一等報表，性質上僅係被告自己製作之陳述資料，並非上述任何一種會計文件，亦未檢附相關計算依據之原始憑證，不能認為符合系爭契約第九條第二項所稱之「相關之帳冊」，亦即，此種報表不能稱為「帳冊」！此所以證人林吟山稱：「（問：之後有無補充資料給你？）只有原證四十一，其他的都沒有，去年以前的銷售資料都沒有。」、「（問：被告有無說明沒有任何銷售資料的情況下，是如何計算版稅的？）沒有說明。」、「（原告訴代問：你有無向被告要求憑證？）有，但被告沒辦法提供，後來也沒有提供。」、「（被告訴代問：證人是否知道被告公司自己沒有出貨單？）對，但是其他廠商可以提供，而且當天被告也沒有提供其他資料。」、「（問：被告公司有無給你看過他跟恆嘉公司對帳的任何單據？）沒有。」、「（問：被告有無提過他跟恆嘉公司計價、給付、收款、對帳的資料？）沒有。當場就只有原證四十。」等語（以上參照上揭筆錄），亦即指被告均未交付任何會計憑證供原告查核，被告公司副總經理劉宗元雖稱該公司將報表、合約、收據等交付原告所委任之會計師查核，惟經提示後，亦自承所提供之資料僅為原證四十、四十一之報表（參本院九十四年五月十九日言詞辯論筆錄第九頁），由是足知被告自始至終均未提出原始憑證或會計帳冊供原告查核，所謂原證四十、四十一之版稅收入表，性質上既非會計帳冊，僅係被告單方陳述之資料，其性質與被告單純口頭報告相同，不能視為會計帳冊，由是可知，就此部分而言，被告並未依約交付相關帳冊供原告查核，自有違反契約之處。
㈡原告指稱被告未經其同意，擅自授權上海恆嘉公司改作其所交付之
著作，構成侵權行為。經查，本件兩造均不否認大陸地區有具名「黑龍江美術出版社」者出版彩色版烏龍院漫畫，上開漫畫並記載作者為原告（參原證八），而上開以黑龍江美術出版社名義出版之漫畫，實際上係由上海恆嘉公司發行出版，此一事實有上海恆嘉公司致原告之信函在卷可參（原證五十號），而依上海恆嘉公司所述，該公司係與被告簽訂授權出版合同，由被告授權，由該公司以樣書上色改版，並已依約給付五十三萬六千五百元人民幣予被告於大陸地區之代理人珠海互盈科技有限公司代收，而證人即珠海互盈科技有限公司負責人林駿煌亦不否認曾代被告受領上海恆嘉公司交付之四十餘萬元人民幣款項（參本院九十四年七月一日言詞辯論筆錄第四頁），再依被告與上海恆嘉公司所簽訂之授權出版合同第二條第
㈠、㈤、㈦項及第十條有關版權頁註記事項之約定（參原證三十七），以及上海恆嘉公司之法律顧問即廣東博浩律師事務所致原告訴訟代理人事務所之回函（參原證三十九）顯示，上海恆嘉公司交付黑龍江美術出版社出版之彩色漫畫，均係在取得被告授權之情形下進行，於出版前並通知被告，由被告確認後出版。依上開證據資料顯示，被告確有授權上海恆嘉公司將系爭著作改版為彩色之情事，被告辯稱係上海恆嘉公司私自擅為云云，當非事實。被告先則否認曾有授權上海恆嘉公司改版彩色情事，係上海恆嘉公司擅自改作，嗣後則辯稱有關改版為彩色一節，兩造已經取得同意，原告業已授權其改版發行云云，並舉證人即被告公司副總經理劉宗元（參本院九十四年五月十九日言詞辯論筆錄第十頁至第十二頁）、職員陳輝龍（參本院九十四年七月一日言詞辯論筆錄第九、十頁），及陳輝龍友人吳啟忠（參本院上揭筆錄第十九頁）到場作證。惟查，上開證人分別為被告公司經營人員或相熟友人，證詞已有偏頗之嫌，此參酌原告所提證人許金仙、敖克成亦均為相反證詞一節，可知雙方證人所述南轅北轍，且因利害關係緣故，難期證詞客觀。惟本件兩造於簽訂系爭契約時既明文約定限於黑白版，未及於彩色版，倘嗣後確有再為擴張權限之需要，何以不以書面文件明示？又本件被告就上海恆嘉公司改作一節，先則否認曾經授權，並提出上海恆嘉公司自承擅自改作之傳真函（參被告九十四年五月十九日庭提資料），嗣後則表示係經原告同意云云，前後翻異其詞，上海恆嘉公司前後出具之資料內容亦顯矛盾（參酌上開庭提資料及原證三十九、五十），顯然被告自己對於是否確曾獲得原告同意，以及其是否曾授權上海恆嘉公司改作一節，均有未定之處。惟倘原告確有同意，被告何需如此前後變詞以對，足見本件兩造就有關黑白改版彩色一節，確實尚無定論，縱認原告與被告於大陸地區餐宴時被告曾言及改版情事，在未獲得原告確切表示同意前，不能僅以原告參與餐會、未表示反對等舉止，即認為原告業已同意授權被告改版事宜，是本件被告既未獲得原告授權，即擅自授權上海恆嘉公司改版，自屬侵害原告著作人格權（著作權法第十七條參照）。
㈢又本件兩造均不否認原告曾分別重新繪製「龜兔賽跑現場推論」、
「快樂營」、「皮皮」及「一隻叫做扁食的貓」等著作之增畫部分，而被告就增畫部分之費用亦尚未支付等情。依兩造所簽訂之系爭契約書第七．三條約定，原告若依被告要求就本著作另增繪其他圖像或製作其他內容時，原告應報價予被告經被告同意後以最短工時配合被告完成作業，此項新增工作之報酬被告應支付予原告。原告於完成上開增繪部分後（增繪部分項目參照原證十、十二），曾向被告就增繪部分為報價，雖未獲得被告同意，惟被告就原告所增繪部分於嗣後發行之漫畫中均已採用，是倘被告不同意原告所陳報增繪部分之價格，何以使用原告增繪部分資料？而被告稱原告所陳報價格過高，其無法同意云云，惟依據原告與訴外人時報文化出版企業股份有限公司計價標準（參原證三十四），原告所提金額與其著作之市場行情相符，並無過高之處，倘被告認為確實過高無法接受，亦應與原告協商後，始予採用，詎被告在未獲得可接受結果前，即利用原告所交付之增畫部分，自應認為被告業已同意原告所為報價，此部分金額為二十萬九千八百三十六元，被告應支付予原告，當無疑義。
㈣如前所述，本件被告未依約提供版權收入明細報告供原告審核，於
原告要求查核帳冊時未提供帳冊供原告審酌，原告得否據以主張解除契約？依系爭契約第十二．一約定，本件兩造任一方如有違反系爭契約所定之各項義務，或不依約提出給付而有債務不履行之情事發生時，他方得定十日期間催告違約之一方改正，逾期仍未改正者，並得解除或終止系爭契約，且除因此肇致之實際損失得向違方求償外，違約方並應給付他方依本契約所定第一期條（款）百分之五十之懲罰性違約金；第十二．二復約定，若被告於簽約日起三年內均未製作報表供原告查核，則原告有權終止本契約。本件被告自九十年十一月十六日簽訂系爭契約後，確實從未提出報表及帳冊供原告查核，已如前述，依上開約定，原告得定十日期間催告被告改正，倘被告未改正，原告得解除或終止契約，並請求賠償第一期款百分之五十為懲罰性違約金。經查，本件原告僅在九十三年十一月十七日發函要求被告於函到五日內提出報表帳冊，此一催告期間顯然不符兩造所約定之十日期間，是自不得以該催告視為合法通知，原告於起訴時主張解除系爭契約，自非有據。嗣原告又於九十四年一月十九日發傳真函予被告，表示將委託原告訴訟代理人於九十四年一月二十一日前往被告處所查核帳冊（參被告九十四年五月十九日庭提資料），其後原告訴訟代理人偕同會計師林吟山前往被告處所查核帳冊，惟被告所提供之資料僅係自行製作之報表，非實質意義之帳冊資料，自不能認為被告亦已依約提供帳冊資料供原告查核，是本件被告確實未提供帳冊資料供原告查核一節，當可確認。惟就此部分原告並未再發函定期催告被告改善，是原告自不能依契約第
十二．一約定主張解除或終止契約，並請求被告賠償第一期款百分之五十為懲罰性違約金。惟被告連續三年以上未曾提供報表供原告查核，此乃確定之事實，依系爭契約第十二．二約定，原告自得終止契約，惟原告在九十三年十一月十七日寄發存證信函予被告時，曾要求被告在函到五日內改正，倘此期間即認為系爭契約業已終止，顯不符原告催告之本意，是有關契約終止之時點，自不宜以上開時間計算。而被告於收受原告上開催告函後，於九十三年十一月二十五日回覆原告謂並無違約之處，顯然對於原告之催告拒絕改正，上開函件於九十三年十一月二十七日送達原告訴訟代理人，是原告前揭有關終止合約之意思表示，自應認為自九十三年十一月二十八日起算為宜，是本件原告主張終止兩造間系爭契約關係，應有理由，而其終止時點則應確認為係九十三年十一月二十八日。是本件原告起訴主張確認系爭契約之終止時間，就原告而言，除有是否得繼續要求被告提出帳冊、報表供查核之必要外（詳後述），對原告而言，亦有確定何時契約終止後，其得就契約標的再為利用行為，而不致構成違約行為之釐清，是本件原告此部份之確認請求有其利益存在，應認有起訴確認之必要，一併敘明。
三、本件被告在未獲得原告同意下，擅自授權上海恆嘉公司將原告著作由黑白版改為彩色版，所侵害者，乃原告之著作人格權，非著作財產權，蓋所謂黑白改彩色並非衍生著作，亦非編輯著作，非所謂著作權法所謂改作（參著作權法第二十八條），被告之行為，係違反著作權法第十七條禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變著作權人其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利規定。此一損害之性質，屬人格權之侵害，乃非財產之請求，是以其賠償之計算，非依據著作權法第八十八條，蓋該條計算損害賠償之金額，係針對著作財產權及製版權之侵害行為，不及於著作人格權部分，是本件原告就被告之擅自授權改版行為，請求依據上海恆嘉公司每集出版五萬冊，每冊以人民幣六元五角計算（人民幣一元折合新臺幣
三．八九元），命被告賠償七百四十九萬三千七百九十元云云，顯係以財產權受侵害方式計算，尚有未洽。本件審酌被告明知未曾獲得原告授權得改版系爭著作，卻擅自授權上海恆嘉公司改版販售，對原告著作風格確造成影響，損及其著作人格權，衡諸上海恆嘉公司銷售系爭改版後著作物所交付予被告之版稅，本院認為原告之請求在二百五十萬元範圍內，加計上開應付未付之增畫部分稿費二十萬九千八百三十六元，合計二百七十萬九千八百三十六元，連同法定利息之主張，為有理由，應予准許。至逾越上開範圍以外之請求，即失所依據，應予駁回。
四、本件原告就被告上開侵權行為，請求被告應負擔費用將如附件所示之道歉啟示，及民事判決書主文及關於侵權行為部份之判決書內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁一日。經查，本件原告所為創作素孚眾望，於海峽兩岸間有其市場價值，被告擅自為侵權行為，對原告而言，自有端正視聽之必要，是原告上開請求，尚屬可採，應予准許。
五、原告另請求被告應交付民國九十年起至民國九十三年間共計六期之授權標的版權收入明細書面報告予原告，並應備置妥與授權標的相關之商業帳冊於其營業處所供原告查核云云。惟查，本件系爭契約業經原告終止在案，系爭契約既已不存，原告請求被告仍「依約」交付報表、帳冊資料供其查核，即屬無據，應予駁回。
六、假執行之宣告本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，除其中有關登報道歉部分，以及確認契約終止時點部分，性質上不適於為假執行之外，就損害賠償請求部分，於原告勝訴範圍內，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額，分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
民事第二庭法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
書記官 許婉如