臺灣臺北地方法院民事判決 93年度簡上字第126號上 訴 人 乙○○○○媒出版有限公司台灣分公司法定代理人 戊○訴訟代理人 丁○○
庚○○王衍紋被上訴人 丙○○○文化事業有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 游文華律師上列當事人間請求給付廣告費事件，上訴人對於中華民國92年12月31日本院臺北簡易庭92年度北簡字第7821號第一審判決提起上訴，本院於中華民國94年8月2日言詞辯論終結判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾伍萬元，及自民國92年4月29日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按民事訴訟法第244條第1項規定：起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一、當事人及法定代理人。二、訴訟標的及其原因事實。三、應受判決事項之聲明。」，而該條文第1項第2款修正理由略以：「訴訟標的」下增加「及其原因事實」，以使訴狀所表明之事項更加明確。本件上訴人於原審即主張被上訴人應給付廣告費用，並於民國（下同）92年10月7日於原審提出之民事準備狀中載明有關「協議書」為其請求原因及事實，是被上訴人抗辯稱本件上訴人僅主張給付廣告費，而非依協議書法律關係請求，應受敗訴判決云云，參照首開說明自無理由。又本件上訴人於原審即已提出本件訴訟標的及原因事實，是並無闡明義務或訴之追加問題，亦應敘明。
二、上訴人上訴意旨略以：
（一）上訴人自90年7月起至10月止，依二造委刊契約為被上訴人刊登廣告，惟被上訴人尚有新台幣（下同）150,000 元未給付，上訴人於原審時即主張併依二造間91年1月23 日之協議書為本件請求依據，而原審判決以上訴人未主張依協議書對被上訴人起訴而判決上訴人敗訴即有誤會。又前開協議書關於「墊稿」之約定，實係被上訴人於支付15萬元廣告費用後，上訴人始須以墊稿方式刊登3次廣告。而縱認上訴人有應刊登廣告之義務，惟被上訴人始終未曾提出「委刊」廣告之M.O.片，上訴人根本無從履行刊登義務，是本件上訴人之抗辯無理由。爰請求將原判決廢棄，並請求判決被上訴人應給付150,000元，及自起訴狀送達之翌日（即92年4月29日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
（二）上訴人於原審程序中，即92年10月7日提出之民事準備狀中，即已明確主張本件請求150,000元併依據協議書。又本件因被上訴人未交付上訴人廣告M.O.，上訴人根本無從刊登廣告，故被上訴人違反協議書應先交付M.O.之協力義務，且查上訴人又以存證信函催告被上訴人給付150,000元，並交付M.O.，是被上訴人違反協議書規定，自不得拒絕給付本件廣告費。綜上，上訴人乃依二造間委刊契約或依協議書之約定為選擇合併請求。原審判決認上訴人依委刊契約所為之請求為無理由，即應就上訴人主張依協議書所為之請求加以審理，惟原審未依民事訴訟法第199條之1第1項加以闡明，逕自認定上訴人起訴範圍僅及於依90 年間成立之委刊契約請求，並判決駁回上訴人原審之訴，則原審判決非無可議之處。
（三）上訴人得於第二審主張依民事訴訟法第446條第1項為訴之追加。按民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之，此有最高法院92年度台抗字第394號判決，可資參考。本件系爭廣告費協議書係為了解決90年間委刊契約所生之爭議而來，皆係基於90年間上訴人為被上訴人刊登廣告之基礎事實而生，兩者請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，符合上開條文「請求之基礎事實同一」之要件，故本件縱認上訴人原審未主張依協議書為請求，惟其請求基礎事實同一，於第二審程序時，亦得依前項規定為「追加」。
（四）依協議書本件被上訴人應給付15萬元後，上訴人始予以墊稿方式刊登三次廣告。系爭廣告之委刊，係由張嘉芳經手，並以委刊單方式予以刊載，此有委刊單在原審卷可資參照，該委刊單明確登載廣告委託刊登之期數、版面及付款日等，並非被上訴人辯稱應急墊稿而為刊登，足見被上訴人辯稱是上訴人在創刊之初「墊稿」之說顯有不實。至於系爭協議書第2條雖有「墊稿」之文字，證人雷蔚馨到庭明確證稱：「協議書第二條是因為之前被告（即被上訴人）有委託刊登廣告而我們都已經刊登完畢，但被告（即被上訴人）還積欠刊登費15萬元，所以後來大家協議以協議書第二條處理」，可見協議書關於墊稿之約定，係被上訴人支付150,000元廣告費用後，上訴人始以墊稿方式「贈與」被上訴人，而刊登3次廣告，是被上訴人有先行支付前開廣告費義務。
（五）被上訴人未依系爭協議書第2條提出15萬元支票及MO片予上訴人：
１、上訴人未曾收取被上訴人所交付之15萬元支票及MO片：證人雷蔚馨92年8月22日於原審到庭證稱：「沒有收到協議書第2條的15萬元的支票及原稿」、「他們沒有拿原稿給我們，也沒有拿支票給我們」。又證人甲○○於93年10月13日答覆上訴人訴訟代理人詢問時證稱：「沒有，我只有後面與張嘉芳聊天」等語。而證人甲○○並未親自見聞證人雷蔚馨與證人張嘉芳就交付MO片及支票15萬元之會談，所為之證言又均轉述與其私交不錯之證人張嘉芳，而證人張嘉芳因與被上訴人共同對上訴人負有連帶債務，於本案與上訴人有利害關係，立場偏頗，是證人甲○○、張嘉芳證言均不足採信。
２、被上訴人未曾提出15萬元支票及MO片予上訴人：證人雷蔚馨證稱：「刊登廣告的費用．．都是業務部自行決定的，不是我們決定的」、「系爭協議書所協商的內容，屬於應收帳款的處理事務，由我們部門負責追蹤處理」，故該廣告費用係由業務部而非財務部決定，且依二造協議書之約定，本件上訴人以「應收帳款」之方式處理，同時上訴人分別於91年8月20日及91年11月18日分別去函被上訴人請求給付之金額均相同，是證人雷蔚馨自無自行以廣告費調漲而拒收理，足證被上訴人所辯顯有不實。
（六）依協議書，被上訴人有先提出給付之義務，不得逕為終止系爭協議書。協議書第2條係約定MO片附上支票交付予上訴人，而支票係屬支付工具之一種，是以依協議書內容觀之，MO片交付之時點在刊登廣告前，被上訴人交付金錢之時點當然在刊登廣告之前，則被上訴人既有先行交付金錢之義務，更不得依民法第264條第1項之規定主張同時履行抗辯。而被上訴人就廣告之刊登確有提供MO片協力義務，否則上訴人根本無從執行刊登，證人雷蔚馨明確證稱最後補登的三次廣告確實沒有刊登，因為他們沒有拿原稿給我們等語；且上訴人前亦曾一再以存證信函催促被上訴人刊登如前述。準此，本件約定補登3次廣告雖未刊登，係被上訴人未盡協力義務，並非可歸責上訴人所致，上訴人亦不因此負任何遲延責任。綜上爰請求判決如訴之聲明。
二、被上訴人則以：
（一）本件上訴人未曾依91年1月23日簽署之協議書為本件之請求，同時二造間委刊關係與協議書約款請求之基礎事實不同，被上訴人不同意上訴人追加協議書法律關係為本件請求依據，是本件上訴人訴顯無理由。又本件證人張嘉芳、甲○○證明上訴人業已依協議書規定提出150,000元及MO片予上訴人之義務，惟遭上訴人拒絕受領，同時被上訴人委刊廣告之刊出又有其時效性，是被上訴人自得以續刊廣告無益，而解除二造間之協議書法律關係，本件二造間協議書法律關係經被上訴人解除，則上訴人上訴亦無理由。又縱認上訴人仍得依協議書法律關係為請求，則上訴人亦有先給付刊登廣告三次義務，被上訴人亦得主張同時履行抗辯，是綜上本件原審判決並無違誤，爰請求判決駁回上訴人之上訴。
（二）本件上訴人於原審主張委刊關係與協議書請求之基礎事實不同，被上訴人不同意上訴人訴之追加行為。被上訴人為廣告公司，上訴人為媒體業者，本案係被上訴人因上訴人需求而提供廣告稿供上訴人「墊稿」避免上訴人版面空窗且藉此號召並剌激市場上其他商業廣告之委刊，及至上訴人業務穩定後，乃商請被上訴人就在前「墊稿」刊登廣告為客戶促銷產品利益所得予協議回饋方式及內容，是以委刊關係為一般委任性質之法律關係，而協議書則為其後雙方以和解作為基礎之另一法律關係，二者雖均牽涉廣告刊登，然時間點及內涵均有不同，其基礎事實自不相同，故被上訴人不同意上訴人所主張訴之追加，上訴人上訴自無理由。
（三）上訴人未曾依91年1月23日簽署之協議書為本件之請求：上訴人於原審所提出之支付命令，係表明被上訴人於90年間委刊廣告之廣告費用共計192,880元，惟僅支付42,880元後，餘150,000元未付，並以該主張作為請求判決之基礎，及至案件因被上訴人聲明異議轉為審理程序後，被上訴人自92年5月13日答辯狀提出系爭協議書予答辯主張上訴人請求之委刊廣告費法律關係應由協議書取代，並聲請證人張嘉芳於92年7月4日作證及其後再開辯論後，上訴人始對協議書予回應，惟其於92年10月7日所提準備狀及92年12月5日所提辯論意旨狀內所陳內容，僅為對被上訴人提起協議書抗辯之回應，作為攻防方法，是以上訴人及至92年12月5日原審言辯論時仍主張依委刊廣告法律關係請求，自應獲敗訴判決。又上訴人於原審並無主張不明瞭或不完足情事‥按民事訴訟法第199條之1所規範者為原告之聲明及事實上陳述得主張數項法律關係情形，本案乃由上訴人刊登被上訴人提供之廣告後雙方就廣告費支付方式予協議，其事實及法律關係均甚明確，並無數項聲明或事實上陳述得予主張，故上訴人認原審應予闡明，乃有誤解，況上訴人於辯論中就原審詢問，明確表明依委刊廣告關係請求，自應負擔訴訟上之不利益。
（四）兩造於91年1月22日協議書簽署前為墊稿關係，而非委刊關係：所謂墊稿關係，乃上訴人於剛創刊（90年5月）時，因市場佔有率不大，廣告稿不多，乃商請部分廣告客戶予捧場刊登，對外造成廣告量大之假象，資以拓展業務並便於開發廣告市場以及帶動雜誌銷售之市場佔有，故依慣例該等廣告均為贈送，惟因被上訴人迭換總監，又因上訴人墊稿量已達甚多程度，在商言商，乃以協議方式解決。查兩造於協議書簽署前之往來情況實自90年6月起至同年9月，依上訴人於90年11月20日所列印之「應收帳款明細表」可知，以上訴人核計方式，總共應有585,990元。也因此，才會於91年1月22日達成協議，即除本案系爭15 萬元外，被上訴人另付23萬元及提供十組淋浴柱。
（五）被上訴人已依協議議書約定提出150,000元及MO片予上訴人：按被上訴人確曾委託第三人張嘉芳代為履行協議書，業經證人張嘉芳於原審以及甲○○於鈞院93年10月13日庭訊時證述清楚，本件上訴人以調漲廣告費為由拒絕收受張嘉芳轉交之廣告費及MO片，而續刊廣告對被上訴人又無何實益，是被上訴人自得拒絕給付本件金額。又證人雷蔚馨因始終為上訴人受僱主管與本案非無利害關係，故其證詞並不可信。
四、法院協助二造整理爭點如下：
（一）二造不爭執事實：
１、被上訴人自90年7月起至10月止，於上訴人出版品「壹週刊」刊登廣告，廣告費用共計為192,880元，被上訴人因有所稱「墊稿」等原因，僅支付其中42,880元，餘款150,000元迄未給付。91年1月22日二造協議就廣告戶「洗鼻器」墊稿五次Ｘ１／２頁之部分，總價150,000元整，二造協議解決方式如同意被上訴人補登三次全頁（A或B本後半，依甲方指定，不得超過第八十頁），需於91年3月底前刊畢，並隨M.O.附上由支票（出刊日四十天，即每全頁付NT$50,000元）交給上訴人。
２、91年8月20日，上訴人致函被上訴人：「依貴公司與本刊於民國九十一年一月二十二日訂定之協議書（詳附件）所約定，貴公司應於民國九十一年三月三十一日前依約補刊三全頁廣告，並付清廣告帳款新台幣壹拾伍萬元整（註：後經貴公司要求，我方同意配合補刊期限順延至九十一年六月三十日）。請一本誠信，遵守協議書約定，並於九十一年八月三十日前親臨本公司洽談。」。91年11月18日上訴人再以存信信函致被上訴人略以：回覆被上訴人等委託律師九一華函字第０九一七號函。被上訴人未依二造（於91年1月月22日訂立之）協議書約定，代客戶將委刊之廣告以MO提供予上訴人致契約不完全履行，．．今上訴人給被上訴人最後一次機會，若未獲履行，將立即依司法途徑解決，請必自誤。解決條件如下：上訴人同意被上訴人代客補登三次全頁，刊於壹週刊A本或．．．上訴人應依約代客戶將委刊稿件於預定刊登日期十天前，以MO提供上訴人，並隨MO附上現金或即期支票據（每一全頁付新台幣五萬元整）。．．．．以上解決辦法，限於九十一年十一月三十日前有效，逾期上訴人將採取法律行動。前開函件之等事實，有被上訴人於原審92年5月13日提出答辯狀附證物二、三（原審卷第20至23頁）可稽，是亦堪信為真實。
３、91年4月1日證人張嘉芬立具收據，同意保證承接被上訴人未給付上訴人之廣告款項150,000元，並願開立支票到期日91年12月31日作為保證。此部分事實，業據上訴人於原審提出收據一件附原審卷第62頁可稽，被上訴人對張嘉芳開立收據真正並不爭執，僅陳稱與本件無關，與另案有關，是綜上前述事實，亦堪信為真實。
４、證人張嘉芬及雷蔚馨於原審均到庭證述。
（二）二造爭執要點：
１、本件被上訴人履行91年1月22日協議書時，有無遲延提出廣告M.O.？上訴人是否已依約履行協議書之刊登義務？
２、被上訴人主張終止二造刊登廣告之協議有無理由？
五、法院之判斷：
（一）二造90年間委刊廣告並無被上訴人所稱「墊稿」情事。
１、按雜誌或出版物所謂「墊稿」，指類如上訴人之出版物出刊前，原排定之廣告版面廣告稿不足，怕刊物開天窗，乃商請諸如被上訴人等廣告公司將所受任設計並安排廣告之廣告客戶之廣告稿，先交予上訴人等刊物出版公司後刊物應急刊登，事後再協商如何處理有關刊登廣告費用等事真之傳播界常見商業活動。此經被上訴人陳述明確，上訴人對此傳播界商業活動亦不爭執，是自堪信為真實。
２、被上訴人於原審以迄本院審理時，雖陳稱有上開二造間90年間委刊廣告，有諸多墊稿情事，並以證人張嘉芳於原審證稱：本件被上訴人主張之廣告費是創刊初期的墊稿，墊稿一般來說是對優良客戶的優待不收費，所以才會有後來的協議書等語為據。惟查證人張嘉芳原為上訴人之公司之廣告部分業務襄理，負責處理被上訴人之廣告刊登事宜，同時因為本件被上訴人前開訟爭之150,000元未能回收，而簽立保證書，同意與被上訴人負連帶保證責任。是證人張嘉芳與被上訴人具利害關係，難期其證詞真正；其證詞又與另證人雷蔚馨證詞完全相反，是自不能遽認被上訴人此部分主張為真實。
３、次查本件被上訴人主張二造於90年間委刊廣告並非屬前述墊稿等情，業據上訴人提出被上訴人廣告委刊單三件附原審卷第58頁至60頁（被上訴人公司由張嘉芳代理簽認），而該委刊單上明確載明出刊日、版位說明、刊登次數、折扣、總價及付款日等，與被上訴人所稱之「墊稿」之外觀、形式不同。且查被上訴人委刊後付款遲延，亦有被上訴人製作之應收帳款明細表一件附原審卷第61頁，並有統一發票7件附支付命令卷可查，是自堪信為真實。是本件上訴人主張二造於90年間委刊廣告等事宜，乃屬正常出刊，並非所謂之「墊稿」情事應屬可採。
４、據此，本件被上訴人一再抗辯91年1月22日二造協議書，乃是處理90年間「墊稿」廣告費之協議云云，即無所據。
反之上訴人陳稱二造之前委託刊登廣告均己刊登畢，被告尚欠刊登費150,000元，方有協議書第2條「墊稿」文句出現等語，即在情理之內；同時依據二造不爭執之協議書第2條整體文句以觀，本件上訴人主張協議內「補登」三次廣告，性質上屬上訴人對被上訴人就前欠委刊廣告協議確定金額後，另額外「贈與」墊稿三次等語，核亦有理。
（二）本件被上訴人不能舉證證明業已依91年1月22日協議書提出廣告M.O.及支票。上訴人則能證明多次敦促被上訴人履行協議書及給付150,000元之義務。
１、經查本件被上訴人以證人張嘉芳及甲○○證詞為據。惟查證人張嘉芳於二造協書第2條所定應刊畢廣告之期限（即91年3月底）日期後，始於91年4月1日簽立之協議書，並開立支票交上訴人為保證，同時表明被上訴人未能履約時，並拋棄先訴抗辯權，是證人張嘉芳若於簽協議書前於91年3月底前，曾將被上訴人依協議書第2條約定之MO及150,000元支票轉交上訴人，並遭上訴人拒收，則張嘉芳情理上應不可能再於事後極為不利之「收據」（二造不爭執事實3所述之收據）簽名並願任連帶保證人；兼張嘉芳又為利害關係人，是張嘉芳證詞應屬迴護自己利益，並不足採。次查證人甲○○證詞僅轉述證人張嘉芳與上訴人財務長雷蔚馨會談之經過，同時亦未看過本件協議書，其證詞核屬傳聞證據，無證據能力。是綜上證人張嘉芳及甲○○證詞並不足證明本件被上訴人在約定書期限內（91年3月底前）曾經交付上訴人MO片及150,000元支票。
２、再查本件上訴人主張敦促被上訴人履行協議書交付M0片及給付150,000元支票之義務，而上訴人並未於91年3月底提出MO片及支票，被上訴人更未以調漲廣告費為由加以拒收等情，業據證人雷蔚馨於原審證述（原審卷第72至73頁）明確；同時依被上訴人原審提出之信函及存證信函二件（詳前述二造不爭執事實2）內容，上訴人從未提及有調漲廣告費情事，反而始終請求被上訴人依協議書交付廣告MO及支票，並一再開出條件及延展期限；綜上並參考張嘉芳提出前開「收據」，本件被上訴人並不能舉證證明業已依91年1月22日協議書提出廣告M.O及支票，反之上訴人則業已證明多次敦促被上訴人履行協議書及給付150,000元之義務。
（三）本件上訴人則因可歸責於被上訴人之原因，未能依約履行協議書之刊登義務。
１、證人雷蔚馨於本院審理時證稱：「最後補登的三次廣告確實沒有刊登，因為他們沒有拿原稿給我們。」，核與二造陳述相符，是本件上訴人並未依約履行協議書「補登」三次廣告義務。
２、又本件證人雷蔚馨雖任職上訴人同一集團下蘋果日報行政財務總監，與上訴人有一定利害關係，惟相較於證人張嘉芳利害關係顯與被上訴人一致相較，自較可信。同時證人雷蔚馨前開最後補登的三次廣告確實沒有登等證詞，又與事實相符，是被上訴人一再抗辯稱證人雷蔚馨證詞偏頗不足採云云，自無所據。
３、再查本件系爭協議書第2條前段業已確認被上訴人應給付廣告費150,000元，而協議書第2條後段文句，性質上又屬上訴人對被上訴人依約給付廣告費之贈與，且前提要件須被上訴人先提出廣告MO片及支票。據此，上訴人陳稱「補登」三次廣告之義務，其前提要件乃是被上訴人應先提出廣告MO片及支票；而因可歸責被上訴人之原因（不提出廣告MO片及支票），致上訴人未能依約履行協議書之刊登廣告義務等語，核亦有據。
（四）本件被上訴人應負給付150.000元之義務。
１、經查本件二造簽立協議書之背景，並非被上訴人抗辯稱應屬解決墊稿費用及補登三次問題，而是解決二造間在90年委刊契約之費用問題詳如前述。是被上訴人在協議書成立之前即負有給付150,000元之義務。同時縱認是為解決墊稿情事，則依協議書第2條規定，上訴人刊登被上訴人墊稿5次總價150,000元部分亦應由被上訴人支付。是被上訴人無論在簽立協議書前後，對上訴人均負有支付150,000元義務，即足確認。故本件上訴人請求被上訴人給付委刊廣告積欠之廣告費用即有理由。
２、按民法第101條第1條規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，又如上述，本件二造依協議書第2條約定上訴人同意被上訴人「補登」三次部分，性質上屬上訴人對被上訴人贈與，為協議書第2條規定合理解釋，同時上訴人為該項贈與即刊登三次廣告所附條件，則為被上訴人應提出MO片及支票，惟上訴人雖經多次催告被上訴人履行給付支票及提出MO片義務，惟被上訴人均拒不履行，同時更進一步主張終止本件協議書之效力，是參照上開說明，系爭協議書之條件因被上訴人以不正當行為阻其成就，而視為條件已成就，故本件被上訴人亦有依協議書規定給付本件廣告費義務。
３、再查本件被上訴人主張「解除」二造間協議書契約（原審卷第15頁），惟依二造間委刊廣告契約及協議書契約規定，被上訴人本即負有給付廣告費之義務，故不論被上訴人是否合法「解除」協議書與否，上訴人均得向被上訴人請求給付150,000元之委刊廣告費。
４、次查本件協議書第2條後段法律性質屬「贈與」，同時屬附條件之贈與，而上訴人經多次定期催告被上訴人提出MO片及支票之條件（上訴人即予依約刊登），而被上訴人不予履行，同時被上訴人又負有先交付MO片及支票之義務予被上訴人之義務，是被上訴人主張同時履行抗辯云云，本無理由。又被上訴人負有先給付廣告MO片及支票義務後，上訴人始有刊登廣告之義務（即上訴人始能據以刊登廣告）及可能，是被上訴人抗辯本件上訴人在收受被上訴人交付之150,000元及利息「同時」應為「對等給付」（即補刊三次廣告）云云，核亦無理由。綜上，本件上訴人請求被上訴人給付積欠之委刊廣告費用即有理由，被上訴人之抗辯均不足採。
（五）又本件事證已明，二造其餘攻擊防禦方法、提出未經斟酌之證據、爭點，及聲請未經調查之證據，均核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應給付廣告費150,000元及自起訴狀繕本送達翌日（即92年4月29日）起，按週年率百分之五計算之法定遲延利息為有理由，應予准許，被上訴人所辯均為無可取。從而依二造間委刊契約及協議書規定上訴人自得請求被上訴人如數給付前開金額。原審為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
民事第四庭審判長法 官 周玫芳
法 官 唐于智法 官 洪遠亮上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
書記官 柯金珠