臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度簡上字第一七六號
上 訴 人 乙○○（即附帶被上訴人）被 上 訴人 甲○○（即附帶上訴人）訴訟代理人 陳垚祥 律師當事人間請求遷讓房屋等事件，兩造對於中華民國九十三年一月六日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十二年度北簡字第七六三四號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年五月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢駁回附帶上訴人之上訴。
二、陳述：除援用原審所為主張外，補稱：兩造確有利息之約定，利率為月息百分之一．五，此所以自八十六年九月三十日起至八十八年三月間利息共計收取四千零七十四元（八十六年九月十日借款二萬六千二百元，月息三千九百三十元；八十八年三月借款九千六百元，月息一百四十四元），而自八十八年六月二十二日起改收四千元。目前被上訴人仍欠利息十二萬七千四百三十四元，被上訴人亦明知此事。原審既依設定契約書所載利率計算利息，自亦應以約定書約定內容給付違約金云云。
三、證據：援用第一審之證據。
乙、被上訴人即附帶上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。
㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈢右廢棄部分，請求：
⒈確認附帶被上訴人對附帶上訴人新台幣七萬一千六百元之借款債權不存在。
⒉附帶被上訴人於九十一年四月三十日對附帶上訴人所有如附表所示之土地及建物
向大安地政事務所九一北大字第二九五一號所設定最高限額新台幣二十萬元整抵押權登記應予塗銷。
二、陳述：除援用原審所為主張外，補稱㈠上訴答辯部分⒈被上訴人前曾以所有之台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓之一建物
及土地應有部分向台北中小企業銀行借款一百四十萬元，於八十三年十二月十三日設定債權額，而於八十三年十二月十三日設定債權額一百七十萬元之本金最高限額抵押權，嗣因被上訴人公司成立，仍需資金，乃續借九十八萬元，於八十六年一月二十五日再設定一百十八萬元本金最高限額抵押權，其後於八十六年二月十七日再向中國信託商業銀行借款七十五萬元，並於八十六年二月十七日設定九十萬元之本金最高限額抵押權。嗣於八十六年六月間，再向友人魏寧中借款二十萬元，並以上揭房地設定債權額二十四萬元之抵押權，其後被上訴人因仍需資金週轉，上訴人乃向被上訴人稱可以向新銀行轉貸成只有一胎又有餘額空間之四百二十萬元，且其亦將幫被上訴人墊還二十萬元後塗銷抵押，並再塗銷另三筆銀行抵押後轉貸，於完成轉貸後再扣回上述二十萬元，同時要求被上訴人預付佣金三萬二千元，其餘佣金則以貸出之實際總額後再為給付，被上訴人因原有四胎抵押貸款之全部金額，僅有三百三十三萬元，若能轉貸四百二十萬元，資金運用將更為充裕，乃同意上訴人所述，同時於八十六年九月三十日給付上述預付佣金，並簽發八十六年十二月三十一日屆期之本票，是此一本票並非借款。
⒉上訴人因要幫被上訴人償還魏寧中之借款，乃於八十六年十月二十八日要求上訴
人簽立「借款合約書」，同時取走被上訴人之存摺、印鑑章、、印鑑證明、授權書、借據等資料，由其保管。又上訴人因辦理轉貸，須辦理四次塗銷及一次設定抵押，乃要求被上訴人另給付三萬元費用，又因上訴人僅係墊款二十萬元予魏寧中，乃於借款合約書之借款金額空白部分填上「貳拾萬」，惟因有規費及代書費三萬元，故於「貳拾」後再插入「參」字，又因被上訴人前曾簽發佣金本票三萬二千元，上訴人乃要求將此一佣金一併列入，將全部金額劃掉，由被上訴人在旁填上「貳拾陸萬貳仟元正」。嗣於八十六年十月二十九日被上訴人因有事先告知魏寧中須申請印鑑證明，並相約至大安地政事務所，由上訴人直接將二十萬元交予魏寧中，並由魏寧中在上訴人所書立之債務清償證明書蓋上印鑑章，交由上訴人以被上訴人名義辦理塗銷抵押。由是可知，被上訴人僅借款二十萬元，其餘款項僅為佣金，雙方亦無所謂月息百分之一．五之約定，蓋雙方若有此一約定，必然形諸文字。再者，借款合約書與切結書所載之抵押債權金額亦不一致，而被上訴人前向魏寧中借款二十萬元時，亦無利息之約定，向其他第三人借款時不僅無利息之約定，亦無違約金之約定。上訴人既係為賺取佣金及代書費，被上訴人豈有可能再與之約定月息？又倘上訴人確有高利之要求，被上訴人另向他人借貸即可，何須向上訴人借貸？而上訴人係為賺取高利，又如何可能積極為被上訴人辦理貸款？⒊上訴人所為抵押權設定，被上訴人均不知悉，有關抵押權設定契約書上之利息、
違約金約定，被上訴人更係不知，上訴人係利用代辦貸款機會擅自設定，上訴人尚且為繼續協助辦理貸款以獲取佣金及代書費，曾故意為抵押權之設定，致被上訴人無法自己辦成貸款。縱認被上訴人仍須給付利息，其亦已將利息全部清償，並無積欠，上訴人請求被上訴人給付十二萬七千四百三十四元利息，並無理由。㈡附帶上訴部分⒈附帶上訴人僅向附帶被上訴人借款二十萬元，非二十六萬二千元，而附帶上訴人
業將本金二十萬元償還，附帶被上訴人亦承認此事，至所謂預付佣金三萬二千元及相關費用三萬元部分，因附帶被上訴人並未完成受託事項，自不得請求。另附帶上訴人於八十八年三月五日再簽發九百六十元本票，係因附帶被上訴人要求附帶上訴人提出完稅證明始可向銀行辦理貸款，故附帶上訴人於申報所得稅後，由附帶被上訴人代墊稅款九千六百元，然附帶被上訴人於原審既自認附帶上訴人已清償本金及利息共二十七萬三千二百元，而附帶上訴人實際上僅須給付本金及利息共二十二萬四千八百十六元，此四萬八千三百八十四元之剩餘差額，足敷附帶上訴人清償上開九千六百元之本金、利息。由是可知，附帶被上訴人並無權利要求附帶上訴人給付本金七萬一千六百元，附帶上訴人訴請確認此部份債務不存在，自有理由。
三、證據：提出土地登記申請書節本、抵押設定申請書節本、抵押設定契約書及土地登記謄本節本、與台新銀行職員對話譯文（以上均為影本）等件為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張其向上訴人借款二十萬元（雙方所簽定借款合約書雖載借款金額為二十六萬二千元，然實際借款只有二十萬元，另六萬二千元係供作將來給付代書塗銷、設定抵押與辦理貸款之手續費。），約定由上訴人代向金融機關辦理貸款後返還，若貸款不成，則設定抵押權予上訴人，被上訴人並將所有如附表所示之土地及建物之權狀、印鑑證明及印鑑章等相關資料交付上訴人，詎上訴人無法向金融機構辦理貸款，未將該權狀等資料返還被上訴人，逕持向地政機關辦理抵押權設定登記。嗣經雙方協調，由被上訴人分期償還，而其已清償系爭借款（自八十七年至今共償還三十二萬多元），豈料上訴人竟偽造雙方於九十一年四月五日簽定系爭土地及建物抵押權設定契約書，並於同年月三十日持向台北市大安地政事務所辦理設定登記最高限額二十萬元之抵押權予伊，且聲請法院拍賣抵押物，為此，求為確認上訴人對被上訴人二十六萬二千元之借款債權不存在、確認上訴人就被上訴人所有如附表所示土地及建物於九十一年四月三十日向台北市大安地政事務所九一北大字第二九五一號設定登記之最高限額二十萬元之抵押權不存在及請求上訴人應將該抵押權設定予以塗銷云云；上訴人則以被上訴人向伊借款共二十七萬一千六百元（即八十六年九月三十日借三萬二千元、八十六年十月二十八日借二十三萬元、八十八年三月五日借九千六百元），約定利息按月息百分之一點五計算，而被上訴人迄八十七年一月間積欠本息共四十七萬二千二百三十四元，之後被上訴人還本金二十萬元及利息七萬三千二百元，尚欠十九萬九千零三十四元未還（本金七萬一千六百元、利息十二萬七千四百三十四元），又八十七年一月十九日被上訴人交付設定抵押權所需相關文件予伊辦理設定，後因被上訴人一再央求不要設定，然因其一直無法辦理貸款，故遲至八十九年五月一日才設定，嗣八十九年七月十一日被上訴人謊稱有銀行願貸款，要求伊先行塗銷，詎伊同意塗銷後，其拖至九十年三月仍未辦理貸款，於是再第二次設定抵押，伊並於第二次設定後聲請法院拍賣抵押物，至此被上訴人自九十年六月十九日起分次攤還，但仍未全數清償，嗣九十一年一月三十日被上訴人又謊稱要辦貸款，要求伊再次塗銷，詎伊同意塗銷後，其至九十一年四月間仍未貸款清償，伊復於九十一年四月三十日再辦理設定系爭抵押，另上開九十年三月設定最高限額抵押金額為四十萬元，後因九十年六月間被上訴人開始還款，故九十一年四月再設定時將金額減為二十萬元，均係按社會習慣以設定時尚欠金額乘以一點二倍計算，被上訴人尚未還清欠款等語資為抗辯。
二、經查，上訴人指稱被上訴人向伊借款共二十七萬一千六百元（即八十六年九月三十日借三萬二千元、八十六年十月二十八日借二十三萬元、八十八年三月五日借九千六百元）乙節，業據其提出借款合約書一紙、被上訴人簽發之本票三紙、被上訴人書立之借據一紙為證，被上訴人對於上開文書之真正並不爭執，經核該等證物所載之借款日期及借款數額，與上訴人主張相吻合，堪信為真。被上訴人辯稱其只借款二十萬元，借款合約書另載六萬二千元，其中三萬元部分為佣金，另三萬二千元部分係供作將來給付代書塗銷、設定抵押與辦理貸款之手續費云云，為上訴人所否認，被上訴人於原審就其所述事實並未舉證證明，於本院審理時復稱上訴人係代為清償積欠訴外人魏寧中之債務云云。然查，被上訴人於原審起訴時於起訴狀開宗明義即自承向上訴人借款二十萬元，依其所附之借款合約書記載，其亦係直接向上訴人借用現金，並非約定由上訴人代向訴外人魏寧中還款。被上訴人一再指稱其只借得二十萬元，另六萬二千元部分，其中三萬元係佣金，三萬二千元係相關費用云云。惟誠如被上訴人所言，若上訴人凡事均會要求以書面記載，何以佣金及費用部分未於借款合約書中明示其性質及額度？被上訴人又何以未要求記載借款金額二十萬元、佣金三萬元、費用三萬二千元？反而同意上訴人記載為二十六萬二千元？況依該借款合約書上有關借款金額文字筆跡與被上訴人簽名相同一節，可知有關借款金額係由被上訴人自行書寫，若果如被上訴人所述，其實際僅借得二十萬元，另三萬元為佣金、三萬二千元為費用，何以其在書寫金額時不明確區分？又倘雙方確係約定由上訴人代償債務，何以不如斯約定，反而記載為借款合約書？又果真係代償債務，又何來借款期限自八十六年十月二十八日至八十六年十二月二十八日之約定？由是足見被上訴人所稱係約定由上訴人代償欠款云云，並非實情。其次，被上訴人主張系爭借款並無利息約定乙節，亦為上訴人所否認，參以卷附八十九年五月一日、九十年一月十五日、九十一年四月五日雙方所簽定抵押權設定契約書中之利息欄均載「每萬元每月新台幣二十元計算」（即年息百分之二點四），堪認兩造就借款利息之約定，而其利率則以抵押權設定契約書所載為準，被上訴人之主張，顯非可採。況倘如被上訴人所述，上訴人係以放貸收息方式營利，其又何以願意提出二十六萬二千元供被上訴人無償使用？被上訴人一再指稱上訴人收取佣金三萬元，此即為其獲利云云，惟倘此說為真，換算為利率，高達年息百分之九十（依被上訴人所述，借款二十萬元，借用二月），被上訴人又何以願意接受？倘又加上所謂之三萬二千元費用，其借款成本必將更高，被上訴人如何可能同意？其向上訴人借款又有何利益可言？是可知所謂三萬元佣金、三萬二千元費用云云，並非實在，此二筆金額亦為借款本金部分，而雙方就借款之利息部分亦有約定，依兩造所提出之證據資料顯示，本件借款金額應為二十七萬一千六百元，利息則按年息百分之二點四計算。
三、其次，被上訴人主張其業已償還借款債務云云，惟此為上訴人所否認，此一爭議事實自應由被上訴人負舉證之責。查被上訴人主張已償還，無非提出卷附台北銀行忠孝分行匯款紀錄（共十七萬元）、安泰商業銀行匯款紀錄（三千元）及上訴人簽收單（共二萬七千元）等為證，惟上開金額合計僅二十萬元，又被上訴人自承該款項係償還本金，此為上訴人所是認（見原審九十二年十月二十三日、十二月十八日言詞辯論筆錄）。是依被上訴人所提證據，僅能證明其已償還本金二十萬元，尚欠本金七萬一千六百元未還，被上訴人主張已全部清償，尚非可採。其次，有關利息部分，上訴人雖主張被上訴人尚欠十二萬七千四百三十四元云云，並提出利息計算表為證，然上開所謂利息計算表係其片面製作，被上訴人否認其真實性，而上訴人亦未舉證區分被上訴人究已清償何筆債務、猶剩何筆債務未償，又如以年息百分之二點四計算，亦無法得出上訴人計算數額，是顯難以上訴人所提計算表所示內容，即認被上訴人積欠該利息。而本件上訴人於原審既已自認被上訴人歷年來已給付利息共七萬三千二百元（見同上言詞辯論筆錄），上訴人對於利息之計算及清償一節復未提出任何證據資料供本院佐參，本院審酌上開證據資料，認被上訴人應已清償利息。綜上所述，本件系爭借款，被上訴人應僅尚欠本金七萬一千六百元未還，其餘本息則已清償完畢，是被上訴人主張上訴人超過七萬一千六百元之借款債權不存在部分，應屬可採，逾此範圍之主張，即非可採。
四、另就附帶上訴部分，附帶上訴人即原審原告主張附帶被上訴人偽造雙方九十一年四月五日簽定系爭抵押權設定契約書並於同年月三十日持向台北市大安地政事務所辦理設定登記最高限額二十萬元之抵押權乙節，為附帶被上訴人所否認。查本件附帶上訴人出具借款合約書時，於合約書第二條提及附帶上訴人為擔保借款，提供不動產所有權狀供設定抵押，另附帶上訴人於原審起訴時自承斯時交付不動產所有權狀予附帶被上訴人之目的，乃預供附帶被上訴人若代向金融機關辦理貸款不成時，即設定抵押權予附帶被上訴人供擔保借款用（參起訴狀事實及理由欄第一點），足見附帶上訴人交付系爭不動產所有權狀予附帶被上訴人時，確有供附帶被上訴人設定抵押擔保借款之意願與認識，其嗣後改稱不知附帶被上訴人將系爭不動產設定抵押權云云，不惟違反禁反言之法理，亦已其起訴時之意思及認知相違。況系爭借款合約書第十條附註以手寫文字註明「為配合債務人貸款，暫不設定抵押權，若貸款無法完成，債務人應立即配合辦理抵押權設定」等語，附帶上訴人復在上開文字上蓋印確認，此一印文與附帶上訴人簽名處所蓋印文又屬相同，益見附帶上訴人確實同意如此辦理。況依附帶被上訴人供稱八十七年一月十九日附帶上訴人交付設定抵押權所需相關文件予伊辦理設定，後因無法辦理貸款，八十九年五月一日設定第一次抵押（最高限額抵押金額四十萬元），後因附帶上訴人稱有銀行願貸款，伊同意塗銷，惟事後仍無法辦理，於是九十年三月一日再設定第二次抵押（最高限額抵押金額四十萬元），伊並於第二次設定後聲請法院拍賣抵押物，後附帶上訴人分次攤還，但仍未全數清償，而附帶上訴人又稱要辦貸款，伊再次同意塗銷，惟之後仍未貸款清償，於是九十一年四月三十日設定第三次抵押即系爭抵押（最高限額抵押金額二十萬元）等情，亦有兩造各所提卷附抵押權設定資料、系爭不動產設定抵押之異動索引資料、附帶上訴人出具之切結書、兩造簽立之切結書，及經原審向台北市大安地政事務所調閱系爭抵押權帶被上訴人代向金融機構辦理貸款，若無法向金融機關辦理貸款清償，即授權附帶被上訴人逕辦理抵押權設定登記。否則倘附帶上訴人未授權或同意附帶被上訴人辦理抵押權登記，何以要將相關設定抵押權所需文件交付被告，且多年來未向被告索回？何以先前二次同樣設定處理模式未曾異議？何以第三次設定即九十一年四月底設定系爭抵押權後，未即時提出異議，而相隔一年後之提起本訴始主張係遭偽造？又其間歷經附帶被上訴人聲請拍賣抵押物，經附帶上訴人同意分次攤還後，附帶被上訴人同意塗銷，附帶上訴人繳交幾期款項後，附帶上訴人均未要求附帶被上訴人返還系爭不動產所有權狀？又倘如附帶上訴人所稱，附帶被上訴人係代為向訴外人魏寧中清償債務，附帶上訴人又何須將系爭不動產所有權狀交付附帶被上訴人？此舉與代償欠款有何關聯及必要性？足見附帶上訴人所為主張與經驗法則有違，難信屬實。附帶被上訴人主張系爭抵押權設定，係經兩造同意等語，合於情理，參酌歷年來有關不動產抵押權之設定、塗銷，以及附帶上訴人之反應，堪信附帶被上訴人所述可信。是綜合前述，附帶上訴人既未清償系爭借款，則擔保之系爭抵押權自難謂已消滅，其主張系爭抵押權不存在及請求附帶被上訴人予以塗銷，即非可採。
五、另有關欠款部分，附帶上訴人謂其已經清償，請求確認兩造間債權不存在云云，有關此部份之爭議，已經本院於理由第三項中詳細說明，本院認為附帶上訴人尚有積欠附帶被上訴人本金七萬一千六百元未還，是附帶上訴人主張確認此部份債權不存在云云，亦屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，本件被上訴人甲○○主張其已清償積欠上訴人乙○○之債務完畢，請求確認兩造間債務不存在，並訴請塗銷系爭不動產抵押權設定云云，因本院認為其尚有本金七萬一千六百元欠款尚未清償完竣，是其所為主張應認為無理由，其所提附帶上訴自屬無據。又本件上訴人乙○○主張被上訴人尚有利息十二萬七千四百三十四元未還，亦因其無法提出證據資料供本院佐參而同屬無據，應予駁回。原審就被上訴人甲○○訴請確認兩造債權不存在及塗銷不動產抵押權設定爭議中，在七萬一千六百元範圍內駁回其請求，在此範圍以外部分許其所請（即確認上訴人乙○○就超過上開範圍以外之債權不存在），其認事用法，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 四 日
民事第二庭審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 黃雯惠法 官 汪漢卿正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 四 日
書記官 許婉如