臺灣臺北地方法院民事判決 93年度簡上字第573號上 訴 人 庚○○○股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 甲○○○仲介有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 巫宗翰律師複代 理人 丁○○上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國93年7 月19日本院臺北簡易庭93年度北簡字第1228號第一審判決提起上訴，本院於民國94年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其前於準備程序所為聲明陳述如下：
一、聲明：：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠伊委託被上訴人銷售坐落桃園縣○○鎮○○○○段田寮子小
段3-237 號土地（下稱3-237 號土地）遭道路占用之事實，此為附近鄰居所周知，伊無必要亦無可能隱瞞，又為避免買賣糾紛、為向買方說明道路占用不至影響該土地之利用情形，伊確有告知被上訴人前情。伊為與訴外人模之家鋼模股份有限公司（以下稱模之家公司）和解，另支出損害賠償、利息、訴訟費及代書費計新臺幣（下同）212,115元，伊得請求被上訴人賠償，爰以此損害賠償請求與被上訴人之請求相互抵銷。
㈡若伊故意隱瞞上情，必將導致交易糾紛、契約遭解除之後果
，況買方給付之簽約定金、價金、增值稅款、仲介服務費等款項，均匯入中華銀行指定帳戶，交由倢安土地登記專業代理人吳家清保管，非由伊直接取得，衡情伊並無隱瞞前情之必要。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提交易價金履約保證書、代辦交易價金履約保證委任契約書各1 份為證，並聲請訊問證人己○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造所訂委託銷售契約書上並未記載3-237 號土地遭道路占
用等情，固有3-30號土地包含道路持分之記載，然此與既成巷道不同，上訴人應舉證證明有告知伊3-237 號土地遭道路占用之事實。實則，經伊依照上訴人提供之資料向地政機關查詢系爭土地之土地登記謄本，核屬相符，謄本上並無公用地役關係之記載，而關於系爭土地之實際使用狀況，因伊非系爭土地所有權人，不得聲請鑑界，亦無從得知。
㈡上訴人既已透過伊居間與模之家公司訂立買賣契約，且伊已
盡其最大之調查義務，則依照委託銷售契約書第7 條約定，上訴人應按成交價格之2 ％，給付居間報酬予伊。至因上訴人隱瞞3-237 號土地遭道路占用之事實，致模之家公司解除契約，非可歸責於伊，上訴人以其與模之家公司間和解所支出利息、訴訟費、代書費等費用，請求伊賠償，並與居間報酬相互抵銷，並無可取。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提桃園縣土地建物異動清冊為證。
理 由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於民國89年5 月1 日簽訂委託銷售契約書，上訴人委託伊居間銷售上訴人所有坐落桃園縣○○鎮○○○○段田寮子小段3-237 、3-30號土地2 筆（下稱系爭2筆土地），委託期間自89年5 月1 日起至89年5 月15日止，伊於期間內尋得買受人模之家公司，上訴人與模之家公司並於89 年5月5 日簽訂買賣契約，約定總價款為15,738,120元，詎上訴人迄未依約給付伊以成交價2 ％計算之居間報酬314,762 元等情，爰本於委託銷售契約書第7 條約定，求為命上訴人如數給付，並加計自支付命令送達上訴人翌日即92年8 月13 日 起算之法定遲延利息之判決（上訴人於第一審請求自89 年5月5 日起算遲延利息，嗣於本院審理中減縮利息請求如上）。
三、上訴人則以：伊與模之家公司簽訂之買賣契約，經模之家公司以其中3-237 號土地遭道路占用為由，解除契約在案，然而，關於該土地為道路占用之事實，伊於委託被上訴人銷售時即已告知被上訴人，被上訴人竟未告知模之家公司，是被上訴人未盡民法第567條規定之調查義務及據實報告義務，伊得拒絕給付報酬，又因此致伊受有212,115元之損害，以此損害賠償債權與被上訴人之請求互為抵銷等語，資為抗辯。
四、查上訴人於89年5月1日委託被上訴人銷售系爭2筆土地，委託期間自89年5月1日起至89年5月15日止，被上訴人於期間內促成上訴人與模之家公司於89年5月5日就系爭2筆土地簽訂買賣契約，約定總價款為15,738,120元，嗣該買賣契約經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以89年度訴字第1903號民事判決認定模之家公司於89年11月17日解除契約為有理由而判決原告敗訴等事實，為兩造所不爭，復有委託銷售契約書、不動產買賣契約書、民事判決（見桃園地院支付命令卷第6-9 頁、原審卷第26-38 頁）等件在卷可按，堪信為真實。經本院協同兩造整理本件爭點如下：㈠上訴人是否告知被上訴人關於3-237 號土地遭道路占用之事實；㈡被上訴人就3-237 號土地遭道路占用之事實是否已盡其調查及報告之義務；㈢上訴人與模之家公司間買賣契約之解除，是否係因被上訴人債務不履行，致上訴人受有損害。茲分述如下：
㈠按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人
，居間人違反其對於委託人之義務，而為利於相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬，民法第567 條第1 項前段、第571 條定有明文。關於系爭2 筆土地之訂約事項，據兩造簽訂之委託銷售契約書第17條特別約定事項所載，除委託價額為每坪36,000元，及3-30號土地含道路持分面積如附件土地標示圖所示之外，別無其他關於土地現況之記載。上訴人雖辯稱：伊有告知被上訴人關於3-397 號土地部分遭道路占用之事實，且衡情伊並無隱瞞之必要云云。惟若上訴人確曾告知被上訴人前情，何以委託銷售契約書上僅載3-30號土地之道路持分面積，而未載明3-237 號土地遭道路占用面積，於理不合。況土地遭道路占用之事實乃關於買賣標的物之重要之點，衡情上訴人或被上訴人應即提議鑑定地界以明其占用之範圍、面積等節，惟本件卻從未申請鑑界，亦未至現場勘測，更無繪製現場圖作為附件，顯與常情不符。至證人己○○即系爭2 筆土地鄰地所有人到庭結稱：「（問：知否系爭土地為上訴人委託被上訴人銷售？）我不知道，我也沒有看過有人來看土地想要購買」等語（見本院卷第62頁），是證人己○○對於兩造間委託銷售事宜全然不知情，則關於兩造訂約內容，自無證明力可言。證人雖又稱：上訴人曾委託其銷售其他土地，且有告知該土地遭產業道路占用云云，然此亦不足證明上訴人有告知被上訴人關於3-237 號土地遭道路占用之事實。
而上訴人另提出交易價金履約保證書、代辦交易價金履約保證委任契約書等件，辯稱：伊無法直接自買方取得價金，並無必要隱瞞土地狀況云云。惟承前所述，上訴人並無直接證據足證於訂約時即有告知被上訴人關於3-237號土地為產業道路占用之事實，自難僅憑此推測，遽予認定上訴人曾告知前開事實。上訴人既未告知被上訴人關於3-237地號土地遭產業道路占用之事實，自不得責成被上訴人就此事實應負據實告知義務。
㈡再觀諸被上訴人向地政機關申領之土地建物異動清冊、土地
及建物登記謄本，其上均無關於產業道路占用之記載（見本院卷第66-67 頁、原審卷第67-68 頁），被上訴人又非系爭
2 筆土地之所有權人，不得聲請鑑定地界，則被上訴人僅能依照土地建物異動清冊及土地建物登記謄本上所載，為其據實報告義務之內容。被上訴人既已核對土地建物異動清冊及土地建物登記謄本上之記載無誤，應認其已盡居間人調查之義務。綜上，上訴人既未告知被上訴人關於3-237 號土地為產業道路占用部分，被上訴人亦已盡其調查義務仍無從得知，則難認為被上訴人有何明知但未據實報告之義務違反，上訴人辯稱：民法第567 條第1 項前段、第571 條，伊得拒絕給付報酬云云，委無足採。
㈢再按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸
責之事由為要件，應由債權人證明債之關係存在，及債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，最高法院著有85年度臺上字第844 號判決要旨可資參照。是以關於債務不履行之舉證責任分配，應由債權人證明債之關係存在、債務人債務不履行之行為及損害之發生，而由債務人舉證證明不可歸責之事由。本件被上訴人請求上訴人給付居間報酬，上訴人則以被上訴人有違反民法第56
7 條第1 項、第571 條規定之債務不履行而拒絕給付報酬。揆諸前開說明，自應由上訴人舉證證明被上訴人有何債務不履行之行為，並由被上訴人舉證證明其為不可歸責。本件上訴人雖因模之家公司以3-237 號土地遭道路占用為由解除契約，為與模之家公司和解而賠償模之家公司189,160 元並支出代書費22,955元，乃兩造所不爭，並有和解書附卷為證。
惟此係上訴人與模之家公司間基於買賣契約而生紛爭之解決方式，上訴人既未告知被上訴人關於3-237 號土地為道路占用部分，經被上訴人已盡其調查義務而仍無從得知，則被上訴人僅須根據上訴人所言及土地建物異動清冊、土地建物登記謄本所載，盡其據實報告義務為已足。基此，本件被上訴人無何債務不履行之行為甚明。上訴人自不得對被上訴人請求損害賠償，其抵銷抗辯即屬無據，不應准許。
五、綜上，本件被上訴人主張其已盡其居間義務，上訴人應給付居間報酬等語，應為可採，上訴人辯稱：被上訴人未盡其據實報告及調查義務，並以損害賠償債權為抵銷云云，則無可取。依兩造委託銷售契約書第7 條約定，被上訴人自得請求上訴人給付按上訴人與模之家公司買賣契約價款2 ％計算之居間報酬。從而，被上訴人本於居間契約關係，請求上訴人給付314,762 元，及自支付命令送達上訴人翌日即92年8 月
13 日 起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。又所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 6 月 10 日
臺灣臺北地方法院民事第一庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 呂淑玲法 官 林晏如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 10 日
法院書記官 高菁菁