臺灣臺北地方法院民事判決 93年度簡上字第627號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 張逸婷律師
王泓鑫律師朱容辰律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 方智裕律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年7月30日本院臺北簡易庭92年度北簡字第13423號第一審判決提起上訴，本院於民國94年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）本院92年度執辰字第3442號強制執行事件就原判決附表所示動產（以下稱系爭動產）之強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）伊自90年起已實際經營永和清粥雙城店，至91年11月15日為免雙方有任何爭議，遂正式簽署讓渡書，謝文勇於讓渡書內容中清楚表示將該店抵充借款，並將店內一切設備資材轉讓予伊，若謝文勇並非實際積欠上訴人款項，焉有可能為逃避區區數萬元之強制執行程序，甘冒伊主張該店經營權之危險而偽造讓渡書。
（二）證人乙○○於原審之證詞，雖無法證明借款金額為3,500,000元，但證人的確可證明謝文勇陸續向伊借款，且金額必達1,600,000元以上。乙○○能清楚證明金額2筆共為1,600,000元，則謝文勇多年以來向原告借款累積至3,500,000 元並非不可能之事。另謝文勇開立支票擔保亦屬常態，原審不應以此而否認借款。
（三）系爭店面所有權人將該店面出租予伊，而非謝文勇，更可證明該店確實由伊經營，店內設備為伊所有。另謝文勇仍寄居於該店4樓，未給付租金，伊要求其於店內幫忙應屬常態，若謝文勇為店老闆，豈有可能要負責所有採買、打雜等一切工作，故謝文勇僅以顧問及員工身份於店內繼續幫忙。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：支票影本17張、銀行存摺提存紀錄為證，並聲請訊問證人謝文勇、乙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人對於如何借款予謝文勇之始末，再三變更其說詞，從一開始於原審中附其夫李建亞之銀行存摺，審理中因謊言穿幫，又提出一份列表，現又提出支票影本、銀行存摺提存紀錄，三度變更說詞前後不一。
（二）由上訴人存摺提領紀錄，其中90年9月27日450,000元、90年10月24日200,000元、90年11月16日200,000元、90 年11月28日1,000,000元、91年1月18日300,000元五筆的提領紀錄，並不能證明上訴人提領後將此款項出借予謝文勇，另90年10月31日180,000元係轉帳，惟轉帳予何人，並不能證明。且此六筆金額為2,130,000元，與上訴人所謂3,500,000元借款金額差異過大。
（三）上訴人所提支票影本17張，除一張面額1,000,000元支票與一筆1,000,000元提領紀錄相符外，其餘均不相符，並不能證明17張支票均係謝文勇為借款而簽發。
三、證據：援用原審所提證據。
丙、本院依職權向調閱本院92年度執字第3442號給付票款強制執行卷宗。
理 由
一、上訴人主張：伊與被上訴人之債務人謝文勇為多年友人，謝文勇於85年、86年間常向其借款周轉，共計積欠1,000, 000元，其因見謝文勇所經營清粥豆漿店生意不錯，即要求謝文勇分一部分由其經營，謝文勇乃將雙城街豆漿部門交由伊經營。嗣謝文勇仍陸續向其借款，至91年11月止，謝文勇已積欠其3,500,000元未清償，其為求保住出借金額，乃向謝文勇承買全部生財器具及經營權，以抵謝文勇積欠上訴人之債務，並要求謝文勇以顧問性質助上訴人經營店面。詎被上訴人以其對謝文勇之債權，查封謝文勇已讓渡予上訴人系爭動產，惟該等動產係置放於伊所承租經營之店面內，為伊所有，為此依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，求為命將本院92年度執辰字第3442號強制執行事件就系爭動產強制執行程序應予撤銷之判決。
二、被上訴人則以：上訴人本係謝文勇之和永清粥店店員，二者關係密切，通謀虛偽一張所謂因欠款而讓渡之讓渡書以躲避強制執行。如謝文勇自85年起即陸續向上訴人周轉，至91年11月間借款已累計3,500,000元，在長達7年之借款期間，借款金額高達3,500,000元情況下，上訴人自應有相關資料佐證，惟上訴人所提出之銀行提領紀錄及其提出謝文勇因借款而簽發之支票並不符合，不能證明有3,500,000 元借款存在。又上訴人如已經營系爭清粥店達1年半時間，何以經過1年半仍未辦理變更負責人登記事項？且謝文勇欠債未還與其經營店務無力有關，上訴人又何以放心任由謝文勇協助經營，甚至擔任採買工作？上訴人提出之92年2月19日、5月15 日銀行匯款單及臺北市國稅局92年4月至6月營業稅單，其營業稅繳款日期為92年8月6日，核課所屬年月日持係同年4月至6月，日期均在被上訴人聲請強制執行之後，顯屬事後製造，謝文勇實際上仍在原址實際經營清粥店等語，資為抗辯。
三、查本件被上訴人與謝文勇間之本院92年度執字第3442號給付票款強制執行事件中，被上訴人以臺灣板橋地方法院91年度票字第10406號民事裁定為執行名義，聲請查封在臺北市○○街○○號之4房屋內之系爭動產等事實，為兩造所不爭執，復經本院依職權調閱本院92年度執字第3442號強制執行卷宗查閱無訛，堪信為真實。
四、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。
如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文。本件上訴人主張本院前揭強制執行事件中，所查封之系爭動產為其所有，惟為被上訴人否認。是本件訴訟之爭點即在上訴人是否為系爭動產之所有權人？茲析述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張訴外人謝文勇因積欠其3,500,000元借款，已將和永清粥店全部生財器具及經營權讓予上訴人，本院前揭強制執行程序中所查封之系爭動產為其所有，則揆諸前揭規定，應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。
（二）上訴人固提出其夫李建亞於臺灣銀行之優惠儲蓄存款綜合服務存摺、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統資料、讓渡書、房屋租賃契約書、遠東國際商業銀行匯款申請書（代收入傳票）、財政部臺北市國稅局營業稅查定課徵核定稅額繳款書、支出證明單及借款情形表等件為證。惟查，前開房屋租賃契約書固記載上訴人向出租人張嘉漢承租台北市○○街○○號之4房屋，租期自於91年12月1日至92年11月30日止，該房屋之出租人即證人張嘉漢亦於原審結證稱：
「我是從民國91年12月1日起自92年12月30日租賃給原告（即上訴人），我之前是租給謝文勇，原告之前有在謝文勇那裡幫忙，在謝文勇不願繼續承租的時候，原告有向我表達繼續承租的意思，我們是在91年12月1日晚上6、7點左右簽約的，．．租金1個月13萬元，原告之前有時候用現金，有時候用匯款，原告在92年1到3月時大都是分幾次給我，最近1、2個月大部分是1次給，原告在今年1月的時候，詳情要看帳本，他有1次給我23萬元，是因為他要幫謝文勇還之前積欠的23萬元」等語（見原審卷第78頁、第
79 頁），惟上訴人既自91年12月1日起，以每月130,000元租金向出租人張嘉漢承租「和永清粥店」之店面，惟其卻無法明確說明究竟如何給付租金，已有疑義。另上訴人提出91年11月19日收據一紙（見原審卷第15頁反面），亦僅記載「付房東店租五萬元」字句，並未記載收執人為何人，不能僅以此張收據即認為房租係由上訴人給付，況91年11月19日上訴人尚未向張嘉漢承租房屋，無給付房租之義務，自不可能會於當日給付房租予張嘉漢。故上訴人是否確向張嘉漢承租該小吃店，並非無疑，且縱上訴人向張嘉漢承租房屋為真，惟仍不足以證明謝文勇已將系爭和永清粥店之全部生財器具讓渡予上訴人。
（三）上訴人於原審92年10月9日言詞論期日，陳稱其於簽訂讓渡書之前已開始經營該小吃店，迄今已將近2年等語（見原審卷第79頁），則依此往前推算，上訴人應於90年初即經營該小吃店，惟其卻遲至92年5月15日始於該址申請設立「永和清粥店」，此有財政部台北市國稅局中南稽徵所
92 年8月19日財北國稅中南營業二字第0920025105號函附卷可參（見原審卷第132頁），衡諸其既出借謝文勇3,500,000 元鉅額借款，於沒有任何擔保品之情形下，既然受讓該小吃店生財器具及經營權，理應於簽署讓渡書後快速辦理小吃店名稱、負責人之變更登記，以確保其債權，惟其卻遲至92年5月15日始於該址申請成立「永和清粥店」，顯與社會一般常情未符。
（四）上訴人提出其於91年11月15日簽署之讓渡書一紙（見原審卷第10頁），欲證明謝文勇因積欠3,500,000元借款未償還，而將該小吃店讓渡予上訴人等情，惟對於3,500,000元借款究竟如何給付，上訴人先提出其夫李建亞之台灣銀行優惠儲蓄存款綜合服務存摺、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統資料為證，指稱上訴人提領款項借給謝文勇之金額為89年2月21日500,000元、89年3月1日500,000元、90年1 1月22日1,559,000元，惟總計2,559,000元，與3,500,000 元金額差距過大，並不符合。嗣上訴人又提出一紙借款明細表，記載出借予謝文勇款項之紀錄（見原審卷第160頁），經比對該紙明細表所列之借款紀錄為90年11月28日1,000,000元、90年12月23日110,000元、90年12月24日100,000元，其餘款項陸續紀錄到91年4月22日，竟與前述3筆借款時間、金額均不相符。上訴人於本院審理時，再提出17張支票影本（見本院卷第53頁至第58頁），欲證明其出借款項予謝文勇，惟經審視該17張支票影本，其中支票號碼AX0000000號、面額1,000,000元之支票，其發票日期為91年12月1日；支票號碼AX0000000號、面額50,000元之支票，其發票日為91年11月20日；支票號碼AX0000000號、面額50,000元之支票，其發票日為91年12 月20日（均分別見本院卷第53頁、第58頁），均係於上訴人簽署讓渡書即91年11月15日之後，簽署讓渡書時該3紙支票之票據債權尚未發生，此3筆1,100,000元支票債權應非屬於3,500,000元借款債權之範圍內應予剔除。上訴人雖稱，此等支票係在讓渡書之前就為了擔保借款而開立，然迄不能提出之前之借款證明，自不足採。是扣除後剩餘14張支票，票面金額總計為1,396,000元，亦與3,500,000元借款金額之額度距甚大。另由上訴人存摺提領紀錄（見本院卷第85頁、第86頁），其中90年9月27日450,000元、90年10月24日200,000元、90年11月16日200, 000元、90年11月28日1,000,000元、91年1月18日300,00 0元等5筆提領紀錄，並不能證明上訴人提領後將此款項出借予謝文勇，另90年10月31日180,000元係轉帳，惟轉帳予何人，並不能證明。且此六筆金額為2,330,000元，與上訴人所謂3,500,000 元借款金額差異過大。
（五）上訴人雖另提出支出證明單及借款明細表等件（見原審卷第159頁、第160頁）證明謝文勇因積欠其3,500,000元，而將系爭清粥店之全部生財工具及經營權讓與上訴人。惟觀之上開支出證明單僅記載：「向洪婉蓉借九萬元整，謝文勇」之字樣，借款日期則為91年9月5日，謝文勇既陸續向上訴人借款高達3,500,000元，其借款時亦會提出借據（即支出證明單）為證，何以上訴人迄原審言詞辯論終結時僅提出一張支出證明單，其上記載金額僅90,000元，與其主張之3,500,000元借款差距甚遠。故上訴人是否確有借款3,500,000元，即非無疑。再觀之借款明細表為上訴人個人自行製作，其上並無前開支出證明單所載90,000元借款之記載，顯不能證明謝文勇有積欠借款之事實。況縱使該表記載屬實，該表上所載之「謝」，係指謝文勇，「惠」是指訴外人乙○○，「文」是指謝文東的女兒，則該表上所載3,133,500元借款顯非均謝文勇所借。再者，證人乙○○雖於原審93年3月4日言詞辯論期日中到庭證稱：「．．這二年中，我完全不知道我父親借款的事情，之前因為我是在我父親的店面內工作，我是做會計，因為借款甚多，接到法院的通知也很多，我知道大概都是支票轉來轉去，如果比較有交情的人，大都是支票轉支票，我父親有找原告（即上訴人）借款，金額我不清楚，我跟我父親一起去板橋原告的家中借款，借款多次，都是票據換票據，有再借也有還款，實際的金額我記不清楚，．．我父親欠原告多少錢，我比較記得有1筆1,000,000元及1筆600,000 元，有時房租繳不出來，該二筆款項都沒有清償，都是開立支票，是我的筆跡，都是以我父親的名義開立的。原告與我父親間借貸之事，有無收取利息，我不知道，要看交情，我知道有拿利息，但是多少我忘記了。我有去原告那裡，就都是以開票方式借款，我自己去時都是開票去換取現金，六十萬元我沒有經手，一百萬元我是拿到原告的現金，因為金額比較大筆，所以我記得。原告為何要到雙店工作，我不清楚，其也有領取薪資，因為該店面的帳目並非是我做的，所以我不清楚其薪資多少」等語（見原審卷第181頁），惟證人乙○○曾為謝文勇持票據向上訴人借款，然其對謝文勇之借款情形並非全然清楚，而借款方式又多為以支票換轉支票之方式，則謝文勇是否確有積欠上訴人高達3,500,000元之借款，該證人仍無法證明。
（六）證人謝文勇於原審92年12月25日言詞辯論期日中到庭結證稱：「（你店是何時讓渡給原告？）是91年10月15日，那是因為我欠他錢，我欠他三百多萬，我是以三百多萬讓渡給他，我店名並沒有讓給他，我將店裡的餐具、裝潢等都讓渡給他，我裝潢時花了五百萬」等語（見原審卷第129頁），固與系爭讓渡書記載：「一、茲有和永清粥雙城店負責人謝文勇先生因長期經營不善，積欠甲○○○女士新台幣叁百伍拾餘萬元無力償還。二、今謝文勇先生未能償還甲○○○女士所積欠的借款，同意將該店（和永清粥雙城店）無條件讓渡給甲○○○經營（包括店內所有資材設備）以沖抵債務。三、有關該店之前對外所積欠之債務與稅金，既由原負責人出面清理，新負責人既不承受。．．」等語相符。惟證人謝文勇與上訴人為多年友人，且其為本件強制執行事件之執行債務人，本訴上訴人勝敗與否，於其經濟上有重大利害關係，其證詞難免偏頗上訴人或有附和上訴人說詞。況上訴人迄未能證明謝文勇確實曾向其借款達3,500,000元，已如前述，則謝文勇是否確將系爭清粥店全部生財工具及經營權讓與上訴人，實無法證明。
（七）上訴人雖另主張謝文勇現係受僱於上訴人，並以顧問性質協助上訴人經營店面云云，然上訴人於原審93年12月25日言詞辯論期日中主張：「．．他寫讓渡書將該店讓渡給我時，我就要求他該店經營收取的款項要交付給我，．．我讓他幫我作採買工作，從讓渡後我1個月給他3萬元，但我有告訴他每月要還我15,000元，．．對於我給他的薪水，我並沒有固定哪一天給他錢，．．」等語（見原審卷第128頁），核與證人謝文勇當庭證稱：「．．原告（即上訴人）有付給我1個月15,000元的薪水，．．自從我將店讓給原告後，我就沒有欠他錢了。原告都是每月五號發錢給我，．．」等語（見原審卷第130頁）顯然不符，且上訴人既主張其於90年間即已經營系爭清粥店，何以遲至91年11月15日方與謝文勇簽立讓渡協議書？況且，謝文勇既因經營不善而無力清償債務，上訴人何以放心提供謝文勇住宿，並將餐飲店中最重要之採買、收帳工作交由謝文勇為之？顯均悖離常情，是上訴人主張謝文勇係因受僱而以顧問性質協助上訴人經營店面一情，不足採信。
（八）另上訴人所提出之財政部臺北市國稅局營業稅查定課徵核定稅額繳款書一件（見原審卷第27頁、第28頁），依其所載上訴人係於92年8月6日始繳納92年4月至6月之營業稅，係於本院前揭強制執行程序，於92年3月18日執行查封「和永清粥店」動產之後，自難憑此遽認謝文勇於本院執行查封時即已將該店內生財器具轉讓予上訴人。
（九）綜上所述，上訴人數度更易前詞，欲提出借款證明資料，證明其在簽署讓渡書前即91年11月15日前借款3,500,000元予謝文勇，惟其提出之資料均不吻合，難以證明謝文勇因為積欠其3,500,000 元借款未清償而將「和永清粥店」讓渡予上訴人，其並不能證明為系爭動產之所有權人，或對該動產有何足以排除強制執行之權利，其主張前揭強制執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。原審據此而為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之論斷不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 6 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 詹文馨
法 官 楊絮雲法 官 呂淑玲以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 94 年 6 月 24 日
書記官 方美雲