臺灣臺北地方法院民事判決 93年度簡上字第708號上 訴 人 國賓藝術大廈管理委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 林明正律師複 代理人 陳麗玢律師
黃育勳律師林于椿律師被 上訴人 華泰保全股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
甲○○上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國93年11月4 日，本院臺北簡易庭93年度北簡字第2426號第一審判決提起上訴，本院於中華民國93年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：兩造於民國92年2月1日，簽訂駐衛保全服務契
約書，約定上訴人將國賓藝術大廈公共區域之駐衛保全業務全權委託被上訴人管理，期間自簽約日上午7時起至93年2月1 日上午7時止，每月保全服務費新臺幣（下同）100,800元。嗣上訴人積欠92年10月、11月份之保全服務費用，被上訴人於92年12月4 日，以上訴人遲延給付為由終止契約，上訴人尚積欠保全服務費用211,680元 等情，爰依駐衛保全服務契約書之約定，求為命上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決（原審為被上訴人勝訴判決，並依職權宣告假執行）。並聲明：上訴駁回。
上訴人則以：依駐衛保全服務契約書第4條第4款約定，保全服
務作業包括其他經共同協議事項，而上訴人社區之區分所有權人應繳交之管理費用自簽立系爭合約起，均由被上訴人之保全人員收取，被上訴人之保全人員並製作經手相關收據，收受管理費後再交由訴外人華信公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱華信公司）派駐之總幹事存入指定帳戶內。詎被上訴人之保全人員竟侵占代收之管理費，共381,141 元，上訴人依保全契約第13條之約定，於93年4 月27日終止系爭保全契約，則在被上訴人未點交挪用之上開管理費前，上訴人依民法第264 條規定，自得拒絕給付服務費用。又被上訴人就上開短缺之款項，依民法第184條、第188條第1項、第224條、第227 條之規定，亦負有賠償之責，上訴人依法主張抵銷云云，資為抗辯。並聲明：㈠廢棄原判決。㈡駁回被上訴人在原審之訴。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於92年2月1日，簽訂駐衛保全服務契約書，約定上訴人將
國賓藝術大廈公共區域之駐衛保全業務全權委託被上訴人管理，期間自簽約日上午7時起至93年2月1日上午7時止，每月保全服務費100,800 元，為兩造所不爭執，有駐衛保全服務契約書在卷可稽。
㈡上訴人未給付92年10月、11月份之保全服務費用，被上訴人於
92年12月4 日，以上訴人遲延給付為由終止契約，上訴人迄未給付92年10月、11月份及92年12月1日至3日之保全服務費用211,680 元，為兩造所不爭執，有服務終止備忘錄、簽收單在卷足憑。
㈢訴外人華信公司曾以本院93年度北簡字第3356號民事事件，請
求上訴人給付管理維護服務費135,000 元，上訴人有關被上訴人之保全人員侵占管理費之抗辯，於該訴訟事件中主張華信公司應依民法第184條、第188條第1項、第224條、第227 條之規定，對上訴人負擔賠償責任，並提出抵銷抗辯，經判准抵銷135,000 元，為兩造所不爭執，有該判決在卷可證，且經調閱該卷宗，查閱屬實。
兩造爭執之爭點：
本件兩造爭執之處，即在於上訴人得否以被上訴人未返還侵占款，拒絕給付服務費？亦即上訴人之同時履行抗辯是否有理由？上訴人之抵銷抗辯是否有理由？㈠有關同時履行抗辯部分：
⒈按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」民法第264 條定有明文。次按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例要旨參照）。」⒉查依兩造間駐衛保全服務契約書第3、6條約定，上訴人將國賓
藝術大廈公共區域之駐衛保全業務全權委託被上訴人管理，被上訴人有提供保全服務之給付義務，上訴人則有按月給付保全服務費100,800 元之義務，足認兩造上開給付義務乃基於駐衛保全服務契約書此一雙務契約而發生，立於互為對待給付之關係。則縱使被上訴人之保全人員有侵占管理費之情事，被上訴人應依民法第184條、第188條第1項、第224條、第227 條之規定，對上訴人負擔賠償責任，或縱認為被上訴人於上訴人終止契約後，有應負擔回復原狀之義務，惟此均與上訴人給付保全服務費之義務，並非立於互為對待給付之關係。故上訴人辯稱被上訴人未點交挪用之上開管理費前，上訴人得拒絕給付服務費用云云，顯不足取。
㈡有關抵銷抗辯部分：
⒈上訴人辯稱被上訴人之保全人員利用代收管理費之便，侵占管
理費381,141元，被上訴人依民法第184條、第188條第1項、第224條、第227條之規定，應負賠償之責，上訴人主張抵銷云云。查上訴人提出之抵銷抗辯，其中135,000元部分，業經本院9
3 年度北簡字第3356號民事判決，判准上訴人對華信公司行使抵銷權，上訴人此部分之請求權已不存在，則上訴人就此部分於本件訴訟再行提出抵銷抗辯，自不足取。
⒉另扣除前開抵銷部分，上訴人辯稱被上訴人之保全人員有侵占
之情事云云，惟被上訴人否認之，自應由上訴人依民事訴訟法第277 條之規定，就此有利於己之事實，負舉證之責任。就此上訴人係提出管理費收據一冊，管理費異常明細表一份，並聲請訊問證人李和樂、李美豐，以為證明。
⒊惟查，證人李和樂證稱：伊曾為華泰公司之職員，擔任上訴人
社區之總幹事，伊有時會請被上訴人之保全人員收取管理費，再由保全人員將管理費交付予伊，伊並未侵占管理費等語。另證人李美豐證稱：伊為系爭社區住戶，伊常常將管理費交予保全人員吳秋金收取等語。且依上訴人提出之管理費收據一冊（見原審卷第40至163 頁），固記載被上訴人之保全人員吳秋金曾收取管理費。惟依證人李和樂、李美豐上開所述，及管理費收據之記載，充其量僅得證明被上訴人之保全人員曾受總幹事之委託收取管理費，並不足以證明該保全人員有侵占管理費之事實。又上訴人提出之上開管理費異常明細表（見原審卷第267至270頁），乃上訴人單方面所製作之私文書，已為被上訴人所否認，自難據為有利於上訴人之認定。
⒋上訴人復辯稱被上訴人於原審自認前開管理費異常金額為231,
531 元云云。惟被上訴人於原審固提出管理費清查表（見原審卷第285至300頁），記載其核對異常金額為231,531 元，但被上訴人否認其保全人員有侵占管理費之事實（見原審卷第 276頁）。況依兩造間駐衛保全服務契約書之約定，收取管理費並非被上訴人之義務，且上訴人復未舉證證明被上訴人有指示保全人員收取管理費之事實，則被上訴人之保全人員收取管理費之行為，自非屬於執行職務之行為，不得認為屬於被上訴人為履行駐衛保全服務契約書義務之代理人或使用人。至華信公司另案請求上訴人給付管理服務費之判決，認定被上訴人所屬保全人員與訴外人華信公司派任之總幹事均有收取管理之事實，且華信公司派任之總幹事曾有短交管理費之情事，則短交管理費之情事究係總幹事抑保全人員，自不無疑問，雖華信公司於前揭另案訴訟，否認所派任之總幹事收費有異常，並將之諉諸被上訴人保全人員，業據本院調閱屬實，並有判決可按，惟此僅華信公司訴訟上之攻擊方法，此該部分亦未據法院踐行調查程序，而短少之金額亦係據華信公司之自認，亦有上開另案卷可稽，對被上訴人不具效力，復為被上訴人所否認，該判決對本院並無拘束力，不足為上訴人有利之證據。此外，上訴人始終不能提出其他證據，以證明被上訴人之保全人員有侵害管理費之情事。故上訴人辯稱被上訴人之保全人員侵占管理費，上訴人就上開短缺之款項，依民法第184條、第188條第1項、第
224 條、第22 7條之規定，亦負有賠償之責，上訴人依法主張抵銷云云，亦屬無據。
綜上所述，被上訴人主張依系爭保全契約，上訴人應給付未付
之服務費，為可採，上訴人提出之同時履行抗辯、抵銷抗辯，均不足採，則被上訴人依駐衛保全服務契約書第6 條之約定，請求上訴人給付前開保全服務費用211,680 元，及自支付命令送達上訴人之翌日即92年12月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。則原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
民事第六庭審判長法官 吳光釗
法官 陳怡雯法官 姜悌文正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
書記官 方蟾苓