臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度訴字第一一五八號
原 告 法意國際有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林明正律師複 代理人 陳明宗律師被 告 乙○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○律師右當事人間給付違約金事件，經本院於中華民國九十三年十一月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍萬柒仟貳佰貳拾玖元，及自民國九十三年三月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決得假執行，但被告如以新台幣伍萬柒仟貳佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十五萬三千六百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告前於民國九十一年十一月十四日與原告簽立經記合約書，擔任原告公司旗下之藝人，由原告代理電影、電視，立體廣告、平面媒體、網際網路、舞台表演、展示會活動、廣播節目之公開演出、演唱及主持工作。合約期間自九十一年十一月十五日起至九十六年十一月十五日止。並於合約第五條、第九條約定在合約有效期間，被告若未經原告許可，在外私接通知，即屬違約，應繳交原告所得百分之四十之佣金，並須賠償原告五十萬元整之象徵性違約金。九十二年起原告陸續為被告代理各式雜誌、廣告拍攝工作，多達數十件，九十二年十月二十四日起原告多次安排被告試鏡，被告均無故置之不理，嗣原告發現被告於九十二年十一月一日私自參加新加坡SONY相機電視廣告之試鏡，並自十二月份起陸續私自接拍SUGAR雜誌十月一號、台灣大哥大一系列平面廣告、BEAUTY雜誌十二月號，伏冒熱飲電視廣告、MOTO電視廣告及附表一所示之廣告。其違反契約第五條之約定甚明，則被告應依約給付原告其私接通告所得百分之四十之佣金二十七萬七千六百元，及象徵性違約金五十萬元，合計七十七萬七千六百元。
（二）系爭契約確實有效：系爭合約簽約當時原告知悉被告為限制行為能力人，意思表示應得其法定代理人同意，故特別要求被告將合約書攜回交其父母審閱簽名。縱認系爭契約上被告母親之簽名確為被告所代簽，則被告使用詐術使原告信其已得法定代理人之允許，依民法第八十三條之規定，系爭契約應為有效。被告母親雖曾以存證信函表示不予承認，惟系爭契約已因被告之詐術行為而有效，被告母親所為反對之意思表示，並不會使有效之系爭契約約變為無效。
（三）系爭違約金為懲罰性違約金，且約定金額並無過高：
１、系爭契約第九條約定「乙方如違反上列各項條款之行為，則須賠償甲方新台幣五十萬元之象徵性違約金．．」，依文義解釋，系爭違約金並非總額預定性之違約金。且契約第五條已約定被告如有違約，應賠償原告之損害，足證第九條之違約金確為懲罰性違約金。
２、依八十九年十一月十日大成報之剪報，藝人蔡依林與經紀公司約定之違約金為一千萬元，遠高於本件約定之違約金數額，本件雙方約定之違約金數額僅五十萬元，遠低於業界之標準，並無違約金過高之情形，應無再行酌減之必要。
（四）原告並無拒絕給付報酬或給付遲延：
１、被告所領取之報酬，依約須在廠商之票據或款項兌付後始得領取，被告於九十二年間十月違約不見蹤後，即未至原告公司領取報酬，而客戶兌現均是在同年十月份以後，並非原告拒絕給付。
２、附件一第一筆五月二十日之SO-NET電視廣告，因業主遲至七月三十一日始給付報酬，原告之會計師於八月份作帳時一時未察未計入報表中，直到九月份查出被告未領後，於十月間列入帳可領取後，被告已違約不見蹤影，此係被告未為領取，非原告未為給付。
（五）被告違約在先，解除契約不合法：
１、被告在外自行私接通告，違約在先。原告法定代理人丙○○之信函對於報酬之數額、項目均未通知，其催告並不合法；且本件原告給付報酬之債務為往取債務，被告未至原告處收取，不可歸責於原告，被告不得主張解除或終止契約。
２、縱認原告遲延支付報酬，然被告拒絕履行合約違約在先，於本件訴訟中仍繼續違約演出，是原告在被告未能停止違約行為前，依法主張同時履行抗辯，原告未能給付報酬應為法之所許，被告主張終止契約為無理由。
三、證據：提出合約書影本、領款明細表影本、安排被告試鏡之狀況、SUGAR雜誌第五五期十一月號、台灣大哥大平面廣告二紙等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭經紀合約應屬無效。被告乙○○為000年00月0日出生之未成年人，其對演藝事業本有諸憧憬而與原告簽立系爭合約，惟該份合約應屬原告先予製作之定型化合約書，其上被告法定代理人之簽名用印，亦非其母呂美瑩所為，依民法第七十九條規定，系爭契約應屬無效。被告係因原告要求被告翌日即須將契約簽回，然被告母親在中部處理商務，父親則忙於台灣與大陸之事業，長年不在家，被告因認母親應不至反對，乃代其母於合約書上簽章，交回原告公司。母親返家後，被告告以有機會投身演藝事業，因母親堅持被告先完成學業，被告因恐會添變數，而未告知簽約之事。被告未按實告知，固有不對，但原告公司明知被告為未成年人，未於簽約前邀被告父母陪同前去原告公司就經紀合約內容表示意見，亦欠商業上之周延。在此過程中，原告從未詢及被告有無經父母之同意，被告及證人稱被告曾稱父母方面沒有問題云云，並非事實。原告並未詢問，被告僅未澄清，並無積極詐欺行為之實行，民法八十二條之規定尚難逕為適用。
（二）系爭經紀契約若為有效，亦已經被告終止：有關演藝報酬之支付，按合約第六條係由原告公司收得廠商報酬後即應支付，惟原告公司一般作業係於每月十五日結算已收得之廠商付款，再以支票方式給付被告應得之報酬。惟自九十二年八月份以後，原告公司即未再通知被告前往領款，經被告私下查詢，知悉廠商已付款兌現，原告公司卻刻意隱瞞不願支付，被告於原告公司受任演藝期間，尚有SONY ADSL等如附表二所示十三項演出之報酬，合計約為五十三萬五千元，經催討仍無給付之意，被告已向其表明退出與終止經紀合約之意，嗣被告之父丙○○並再委請律師重申終止經紀合約之意並催請原告於七日內支付積欠之報酬，然原告公司均未支付。退步言, 如認合約未因原告父親上開終止函之送達而終止，惟原告公司迄未給付報酬，其給付遲延之情形仍然存在，則被告僅再以九十三年四月三十日準備書狀之送達，再為終止合約之意思表示，終止後被告自已不受系爭契約之拘束。
（三）被告未違約：按經紀合約在經紀商與藝人間之主給付義務為藝人配合提供演藝及公司支付報酬，被告係因原告未依約給付報酬，而向原告公司終止契約另謀出路，其後原告公司亦未再為被告安排經紀任何廣告演出，原證三為原告自行制作，並非真正。而系爭合約第五條所指私通告行為，係指在原告公司有按約給付報酬與安排演出之前提下，被告仍私下接受其他非原告公司安排之演出，故意排除原告公司經紀利益之情形。原告既未依約給付報酬，則上開合約第五條即無發生效力之處。被告縱有違約，系爭契約第九條約定之違約金亦非懲罰性違約金，且違約金之約定亦屬過高，應予酌減。
（四）原告未依約給付報酬，確有遲延：
１、兩造間原為經紀合約關係，非一般僱傭關係，原告僅於接獲原告公司通知時須到原告公司討論或研討演出方法時，方須到原告公司，無須每日到原告公司報告或簽到。被告之報酬並非往取之債，原告於收得廠商已付之報酬，本應於每月十五日通知被告前去領款，且因全部廠商付款資料全在原告手上，原告並無告知被告廠商酬勞兌現之日期，該月有無廠商報酬支票兌現及兌現金額多少，被告並不清楚，因此如當月有報酬兌現可領，原告公司應為通知，原告公司若未通知被告會以為當月並無廠商報酬兌現，原告於廠商報酬兌現後，未依約於每月十五日結變通知被告領取，經催討後仍不給付，自有遲延。
３、原告主張被告違約行為未停止前，其等主張同時履行抗辯云云，惟上開報酬早因被告配合經紀合約提供勞務而得獨立請求，與民法第二百六十四條所定互負債務之情形不合，原告之主張殊無理由。
（五）被告所接廣告演出其中SUGAR雜誌之酬勞為二千元、BEAUTY雜誌酬勞為二千元、台灣大哥大為三萬元、伏冒熱飲為二萬元、MOTO為一萬五千元。另就附表一所載，被告僅拍攝附表第一項一至第十項、第十二項至第十四項所示之廣告，且第八項統一企業電視廣告之報酬只二萬元、第十項中華電信之報酬僅三萬元、第十四項現金卡電視廣告報酬僅五萬元、第十五項服裝連鎖店型錄報酬僅四千元；又上開廣告拍攝日期，第一項及第二款項約於九十三年三月間、第三項及第四項約於九十三年五月間、第五項至第七項約於九十三年六月至七月間、第八項於九十三年五月七日拍攝、第九項於九十三年六月五日拍攝、第十項於九十三年六月二十八日拍攝、第十二項及第十三項約於九十三年七月間拍攝、第十四項於九十三年七月二十五日拍攝、第十五項於九十三年八月間拍攝。上開廣告均係於契約終止後所拍攝，而契約終止後，被告並無給付原告百分之四十之佣金之義務。縱被告有違約而需給付原告部分廣告之佣金及違約金，因原告尚積欠被告如附表二之演出報酬，被告自得以之與原告之請求為抵銷。
三、證據：提出合約影本、存證信函影本、律師函影本等件為證。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付五十五萬三千六百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理中擴張為請求被告給付七十七萬七千六百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，自為法之所許，合先敘明。
二、本件原告主張：被告於民國九十一年十一月十四日與原告簽立經記合約書，擔任原告公司旗下之藝人，由原告代理電影、電視，立體廣告、平面媒體、網際網路、舞台表演、展示會活動、廣播節目之公開演出、演唱及主持工作。合約期間自九十一年十一月十五日起至九十六年十一月十五日止。並約定合約期間被告若未經原告許可在外私接通告，除視為違約須賠償原告五十萬元整之象徵性違約金外，所得收入必須繳交原告百分之四十之佣金。因被告為限制行為能力人，原告並特別要求被告將合約書攜回交其父母審閱簽名。雙方簽約後自九十二年起原告陸續為被告代理各項雜誌、廣告拍攝工作，多達數十件，惟九十二年十月二十四日起原告多次安排被告試鏡，被告均無故置之不理，嗣原告發現被告於九十二年十一月一日私自參加新加坡SONY相機電視廣告（再現製作公司）之試鏡，並自十二月起私自接拍雜誌及廣告，包括SUGAR雜誌十一月號、台灣大哥大一系列平面廣告、BEAUTY雜誌十二月號、伏冒熱飲電視廣告、MOTO電視廣告，及附表一所示之各項廣告，所得酬勞應依約給付原告百分之四十之佣金共二十七萬七千六百元，及違約金五十萬元等情，求為判命被告給付七十七萬七千六百元及自起訴狀繕本。
三、被告則以：系爭契約上被告母親呂美瑩之簽名並非呂美瑩所簽，印文其印章所為，依民法第七十九條規定，系爭契約應屬無效。被告係因原告要求翌日即須將契約簽回，然被告父母親均不在家，被告因認母親應不至反對，乃代其母於合約書上簽章，交回原告公司。母親返家後，被告告以有機會投身演藝事業，因母親堅持被告先完成學業，被告因恐會添變數，而未告知簽約之事。被告未按實告知，固有不對，但原告公司明知被告為未成年人，未於簽約前邀被告父母陪同前去原告公司就經紀合約內容表示意見，亦欠商業上之周延。在此過程中，原告從未詢及被告有無經父母之同意，被告僅未澄清，並無積極詐欺行為之實行，民法八十二條之規定尚難逕為適用。縱系爭契約為有效，因被告積欠報酬，經催討仍未給付，原告已向被告為終止經紀合約之意，嗣被告之父丙○○並再委請律師重申終止經紀合約之意並催請原告於七日內支付積欠之報酬，如認合約未因原告父親上開終止函之送達而終止，惟原告公司迄未給付報酬，其給付遲延之情形仍然存在，被告已再以九十三年四月三十日準備書狀之送達為終止之意思表示，終止後被告自已不受系爭契約之拘束。被告係因原告未依約給付報酬，而向原告公司終止契約另謀出路，而系爭合約第五條所指私通告行為，係指在原告公司有按約給付報酬與安排演出之前提下，被告仍私下接受其他非原告公司安排之演出，故意排除原告公司經紀利益之情形。原告既未依約給付報酬，則上開合約第五條即無發生效力之處。被告縱有違約，系爭契約第九條約定之違約金亦非懲罰性違約金，且違約金之約定亦屬過高，應予酌減。又兩造間非一般僱傭關係，被告並無須每日到被告公司報到，僅於接獲原告公司通知時才赴原告公司討論或研討演出方法，被告之報酬並非往取之債，依合約第六條規定，原告於收得廠商報酬後即應支付，惟原告公司一般作業係於每月十五日結算已收得之廠商付款，再以支票方式交付被告應得之報酬。惟自九十二年八月份以後，原告即未再通知被告前往領款，經被告私下查詢，知悉廠商已付款兌現，原告卻刻意隱瞞不願支付，經催討仍無給付之意，自有遲延。又被告係因原告未依約給付報酬而離開，系爭合約第五條所指私通告行為，係指原告公司有按約給付報酬與安排演出之前提下，被告仍私下接受其他非原告公司安排之演出，故意排除原告公司經紀利益之情形。原告既未依約給付報酬，則上開合約第五條即無發生效力之處，原告不得請求違約金。且其違約金約定過高。附表一之廣告係於契約終止後所拍攝，被告並無給付原告百分之四十之佣金之義務。縱被告有違約而需給付原告部分廣告之佣金及違約金，因原告尚積欠被告如附表二之演出報酬，被告自得以之與原告之請求為抵銷等語，資為抗辯。
三、原告主張被告於民國九十一年十一月十四日與原告簽立經記合約書，擔任原告公司旗下之藝人，由原告代理電影、電視，立體廣告、平面媒體、網際網路、舞台表演、展示會活動、廣播節目之公開演出、演唱及主持工作。合約期間自九十一年十一月十五日起至九十六年十一月十五日止。又因被告為限制行為能力人，原告並要求被告將合約書攜回交其父母審閱簽名之事實，業據其提出合約書影本在卷可稽（見本院卷第五頁、第六頁），並為被告所不爭，自堪信為真實。至原告主張雙方簽約後自九十二年起原告陸續為被告代理各式雜誌、廣告拍攝工作，惟九十二年十月二十四日起原告多次安排被告試鏡，被告均置之不理，並於九十二年十一月一日私自參加新加坡SONY相機電視廣告之試鏡，並自十二月起未經原告許可私自接拍廣告，應依合約第五條第一款約定給付原告百分之四十之佣金二十七萬七千六百元，及依合約書第九條約定給付原告違約金五十萬元，則為被告所否認，並以前開情詞辯。則本件兩造之爭點在於：
１、兩造系爭合約是否有效？
２、原告有無拒付報酬或給付報酬遲延？被告得否終止契約？
３、被告有無違約？原告可否請求被告給付所得報酬百分之四十之佣金及違約金？
４、合約第九條所定五十萬元象徵性違約金之性質為何？違約金之約定是否過高？
５、被告應給付原告之佣金及違約金數額？
６、原告積欠被告報酬之數額？茲分述如下：
（一）兩造系爭合約是否有效？按限制行為能力人用詐術使人信其為有行為能力人或已得法定代理人之允許者，其法律行為為有效，民法第八十三條定有明文。本件被告為00年00月0日出生，未滿二十歲之限制行為能力人，兩造簽約時，原告有將契約交被告帶回請其法定代理人簽章允許，為兩造所不爭，而系爭契約上固有被告法定代理人呂美瑩之簽名及印文，惟該簽名並非呂美瑩所簽，其印文亦非呂美瑩之印章所為，已據呂美瑩證述在卷（見本院卷第六十二頁），與被告所述其攜回系爭合約後，因母親呂美瑩在中部處理商務，父親丙○○忙於台灣與大陸之事業，長年不在家，被告乃代其母於合約書上簽章，該呂美瑩之簽名及印文係被告所為等情（見本院卷第三十五頁），核相符合。被告未經法定代理人之同意擅自於系爭合約上簽寫其法定代理人姓名並蓋章，交回原告公司，使原告公司相信該契約業經其法定代理人簽章同意，則原告主張被告施用詐術使其相信已得法定代理人之允許，依民法第八十三條規定，系爭合約為屬有效，應為可取。
（二）原告有無給付報酬遲延？被告得否終止契約？
１、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第二百二十九條第一項、第二項前段、第三項定有明文。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條亦有明文。查兩造合約書第六條約定「甲方（即原告）經營乙方（即被告）各項演藝事業所獲之稅後酬勞，第一、二年60％，第三、四、五年70％，由乙方所得，其餘為甲方佣金。惟乙方之酬勞須於廠商付款於甲方（支票必須兌現）後領取。」（見本院卷三十九頁），又廠商雖多以支票付款，原告每月係依當月廠商兌現之報酬計算被告應得之報酬，於次月十五日給付被告，已據原告陳明在卷（見本院卷第二○八頁），已兌現之廠商酬勞，既確定應於次月十五日結算給付被告，則被告報酬之給付仍屬有確定期限之給付。
２、而依原告所提被告未領款明細表所載，被告於九十二年五月二十日及二十三日拍攝之SO-NET電視廣告，廠商所支付之報酬分別於九十二年七月三十一日及八月三十一日兌現（見本院卷第一○八頁），依約原告應分別於九十二年八月十五日及九十二年九月十五日給付酬勞予被告，原告未依約給付，自有遲延。原告雖主張系爭債務為往取之債，被告未至原告處收取，其不負遲延責任云云，惟查兩造間為經紀合約關係，非一般僱傭關係，被告無須每日到原告公司待命，僅於原告要求被告到公司討論或研討演出方法時，被告方須到原告公司，為被告所陳明（見本院卷第二○九頁、第二二七頁），並為原告所不爭。而被告應得之報酬固向由被告至原告公司領取，惟廠商報酬係交付予原告，全部廠商付款資料全為原告所持有，原告並無告知被告廠商酬勞兌現之日期，每個月有無及有多少酬勞兌現可領取，非經原告通知，被告無從得知，如原告未通知領款，被告會以為當月並無廠商報酬兌現等情，已據被告所陳明（見本院卷第二○八頁），並為原告所不爭，則被告抗辯係於原告通知後，始至原告公司領款，應為可取。原告既未能舉證曾通被告領取上開SO-NET廣告之演出酬勞，自無從以被告未至原告公司領取酬勞，主張不負給付遲延責任。況依原告所提演出費用支付證明單，被告於九十二年九月、十月均有至原告公司領款（見本院卷第十六頁至第十八頁），另原告製作之被告未領款明細表法意領款流程亦載明「⒋李依僅於十一月份以後，即未到公司領款，八月中也曾中斷一次」（見本院卷第一○八頁），被告於九十二年九月份及十月份既均有到原告公司領款，原告公司卻未依約將上開SO-NET廣告演出之酬勞給付被告，自無從解免給付遲延之責。
３、原告雖又主張被告違約在先，其得於被告停止違約行為前，就報酬之給付主張同時履行抗辯云云，惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。本件被告主張之報酬，係被告前已提供勞務所應得之報酬，與其後被告應提供之勞務非互為對價關係，且原告有先給付之義務，不得主張同時履行抗辯。況債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院著有五十年台上字第一五五○號判例可資參照，縱原告得主張同時履行抗辯，其於行使此項抗辯權之前，仍無從解免遲延責任。
４、被告抗辯其因原告未依約給付報酬，曾向原告為終止契約之表示，雖經原告所否認，其復無法舉證，而難信採。惟被告之法定代理人丙○○已於九十二年十二月十一日委由典立聯合法律事務所以九十二年典洪字一二一一○一號函致函原告，稱「乙○○先前在貴公司接演通告所應得之報酬尚有約三十萬元，貴公司皆未支付，請於文到七日內立予撥付」（見本院卷第四十七頁、第四十八頁），應認已對原告為付款之催告，嗣復因原告未為給付，而先後於九十三年四月三十日及以準備狀之送達對原告為終止契約之意思表示，並經原告訴訟代理人當庭收受（見本院卷第五十三頁），及於九十三年六月二十五日以準備（二）狀之送達為終止契約之表示（見本院卷第七七頁），則依民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條規定，應認兩造契約於已九十三年四月三十日被告終止契約之意思表示送達原告時終止。
（三）被告有無違約？原告可否請求被告給付所得報酬百分之四十之佣金及違約金？查兩造合約書第五條第一款約定「在合約有效期間內，乙方（即被告）若有下列事項行為，甲方（即原告）有權要求乙方賠償甲方之方何損失及扣款：１、乙方在未經甲方許可下，在外私接通告，乙方除將被視為違約之外，所得收入必須繳交給甲方百分之四十之佣金」，又合約第九條約定「乙方如違反上列各項條款之行為，則須賠償甲方新台幣伍拾萬元整之象徵性違約金，同時並須放棄抗辯權」，又被告確有於九十二年十一月一日私自參加新加坡SONY相機電視廣告之試鏡，並自十二月起私自接拍包括SUGAR雜誌十一月號、台灣大哥大一系列平面廣告、BEAUTY雜誌十二月號、伏冒熱飲電視廣告、MOTO電視廣告等雜誌及電視廣告，為兩造所不爭，並有SUGAR雜誌十一月號第四十八頁影本、台灣大哥大平面廣告影本在卷可稽（見本院卷第二十一頁至第五頁），被告自有違約，則原告主張被告在合約期間未經其同意在外私接通告，應依合約第五條約定給付所得報酬百分之四十之佣金予原告，並依合約第九條賠償原告象徵性違約金，應為可取。
（四）合約第九條所定五十萬元象徵性違約金之性質為何？違約金之約定是否過高？
１、系爭契約除於第九條約定「乙方（即被告）如違反上列各項條款之行為，則須賠償甲方（即原告）新台幣五十 萬元之象徵性違約金」外，並於契約第五條約定被告如未經原告許可私接通告、就已同意確認之通知遲到、早退、無故拒接或突然失去聯絡，或毀謗原告或原告之其他藝人等行為時，原告有權要求被告賠償損失。被告違約時，除應依契約第五條賠償原告損失外，既尚須依賠償契約第九條約定之違約金，則契約第九條所定之象徵性違約金顯非損害賠償總額預定性質之違約金，原告主張契約第九條約定之象徵性違約金為懲罰性違約金，應堪信取。
２、而按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條定有明文。至違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益為衡量標準（最高法院四十九年台上字第八○七號及五十一年台上字第一九號判例參照）。本院審酌被告未經原告許可在外私接通告，固有違約，惟其在外私接通告所得之報酬，仍須給付百分之四十之佣金與原告，且原告給付被告報酬亦有部分遲延之情形，又兩造於九十一年十一月十四日訂約，契約期間為六年，迄被告於九十二年十二月自行在外接拍廣告，被告履行合約已有一年等一切情狀，認原告請求被告給付五十萬元之違約金，確屬過高，應酌減為三十五萬元，較能兼顧兩造之利益。
（五）被告應給付原告之佣金及違約金數額？
１、原告主張被告被告未經其經紀自行接拍SUGAR雜誌十一月號、BEAUTY雜誌十二月號、台灣大哥大平面廣告、伏冒熱飲電視廣告、MOTO電視廣告，為被告所不爭，而被告陳稱其接拍SUGAR雜誌十一月號及BEAUTY雜誌十二月號所得酬勞為各為二千元、接拍台灣大哥大平面廣告所得酬勞為三萬元、接拍伏冒熱飲電視廣告所得酬勞為二萬元、MOTO電視廣告所得酬勞為一萬五千元，合計六萬九千元，亦為原告所不爭執（見本院卷第一○一頁），而依契約第五條第一款約定，被告應給付原告百分之四十之佣金，則此部分被告應給付原告之佣金數額為二萬七千六百元。
２、至原告主張此外被告另有拍攝附表一所示之廣告並取得附表一「預估報價費用欄」之報酬部分，則為被告所否認，陳稱被告僅有拍攝附表第一項一至第十項、第十二項至第十四項所示之廣告，且第八項統一企業電視廣告之報酬只二萬元、第十項中華電信之報酬僅三萬元、第十四項現金卡電視廣告報酬僅五萬元、第十五項服裝連鎖店型錄報酬僅四千元（見本院卷第二二八頁、第二四五頁）；並陳稱上開廣告拍攝日期，第一項及第二款項約於九十三年三月間、第三項及第四項約於九十三年五月間、第五項至第七項約於九十三年六月至七月間、第八項於九十三年五月七日拍攝、第九項於九十三年六月五日拍攝、第十項於九十三年六月二十八日拍攝、第十二項及第十三項約於九十三年七月間拍攝、第十四項於九十三年七月二十五日拍攝、第十五項於九十三年八月間拍攝（見本院卷第二四六頁），原告就此亦未爭執，而兩造契約業經被告於九十三年四月三十日終止，業如前述，則除附表一第一項及第二項廣告係在契約存續期間內拍攝，被告依約應給付原告百分之四十佣金，即一千六百元外，其餘各項廣告均係於契約終止後所拍攝，而契約終止後，被告已無給付原告百分之四十之佣金之義務，則此部分原告逾一千六百元之請求，即均難認為有理由。
３、準此，被告應給付原告佣金二萬九千二百元，象徵性違約金三十五萬元，合計三十七萬九千二百元。
（六）原告積欠被告報酬之數額？被告抗辯原告尚有SONY ADSL等十三項演出報酬共五十三萬零五百元未為給付（見本院卷第七六頁），原告對於其有部分演出報酬尚未給付被告並不爭執，惟主張被告未領之報酬共有附表二所示SONY ADSL等十三項合計僅三十二萬一千九百七十一元，並提出廠商付款支票、統一發票、超時確認單、模特兒工作確認單等件為證（見本院卷第一○九頁至第一五九頁），核相符合，被告就此亦不爭執（見本院卷第一七三），則原告積欠被告之報酬共為三十二萬一千九百七十一元，應堪認定。
（七）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條前段定有明文。本件被告應給付原告佣金及違約金三十七萬九千二百元，原告則應給付被告演出酬勞三十二萬一千九百七十一元，二人互負金錢債務，並均已屆清償期，被告主張以其債權與原告之債權抵銷，自為法之所許，抵銷後原告對被告之債權金額僅餘五萬七千二百二十九元。
四、綜上所述，被告未經法定代理人之同意擅自於系爭合約上簽寫其法定代理人姓名並蓋章，交回原告公司，使原告公司誤信該契約業經其法定代理人簽章同意，依依民法第八十三條規定，系爭合約為屬有效。原告給付報酬確有遲延，被告法定代理人丙○○已於九十二年十二月十一日委由典立聯合法律事務所發函催告原告於七日內給付，嗣並於九十三年四月三十日以準備狀對原告為終止契約之意思表示，並經原告訴訟代理人當庭收受，兩造契約於已九十三年四月三十日終止。惟被告自九十二年十二月起未經原告同意私自接拍廣告，自有違約，應依合約第五條及第九條約定，給付契約存續期間私自接拍廣告所得報酬百分之四十之佣金二萬九千二百元，及象徵性違約金三十五萬元，合計三十七萬九千二百元予原告，惟原告亦積欠被告演出酬勞三十二萬一千九百七十一元，抵銷後原告尚可請求五萬七千二百二十九元。從而，原告依兩造契約關係，請求被告給付五萬七千二百二十九元，及自起訴狀繕本送達翌日，即九十三年三月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、兩造陳明原供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾新台幣五十萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
法 官 張靜女右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日
法院書記官 莊滿美