臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度訴字第一三三一號
原 告 乙○○訴訟代理人 郭世昌律師被 告 大師國際不動產仲介經紀股份有限公司法定代理人 己○○被 告 戊○○右二人共同訴訟代理人 張仁龍律師被 告 丁○○被 告 丙○○右二人共同訴訟代理人 許哲嘉律師當事人間損害賠償事件，本院於民國九十三年十月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告大師國際不動產仲介經紀股份有限公司應將票號ＢＱ0000000號、發票人為乙○○、付款人為遠東國際商業銀行營業部、票面金額為九十二萬元，發票日為九十三年二月八日之支票壹紙，返還原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告大師國際不動產仲介經紀股份有限公司負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告起訴狀所載被告為丁○○、大師國際不動產仲介經紀股份有限公司（下稱大師公司）、戊○○，於起訴狀繕本送達被告後，於九十三年五月二十五日具狀追加被告丙○○，被告丁○○、大師公司、戊○○，均無異議為本件言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，原告追加被告丙○○，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：坐落台北市○○區○○段三小段三十六地號土地之門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○號三樓之不動產（下稱系爭房地），原為被告丙○○所有，被告丁○○、丙○○夫婦於九十三年十一月三十日，共同委託被告大師公司仲介銷售系爭建物，原告於九十三年二月五日，與被告大師公司就系爭房地達成買賣合意，雙方並簽立定金收據，議定價金為新台幣（下同）一千八百五十萬元，原告並簽發票號ＢＱ0000000號、發票人為乙○○、付款人為遠東國際商業銀行營業部、票面金額九十二萬元，發票日為九十三年二月八日之支票（下稱系爭定金支票）乙紙作為定金，交由被告大師公司所屬之經紀人即被告戊○○收執，並約定買賣雙方於九十三年二月八日至被告大師公司營業所簽約，詎原告交付定金支票後不久，被告戊○○即告知原告，被告丁○○不願依議定之一千八百五十萬元出售原告，欲毀約另行提高價金等，且於九十三年二月八日亦未出面履約，並於九十三年二月十四日明示拒絕履約，原告才發現系爭房地早於九十三年一月三十日即以買賣關係為由，移轉所有權登記予第三人壯廣實業股份有限公司（下稱壯廣公司），且原因發生日期為九十二年十二月十八日，被告丙○○、丁○○顯然違約，原告自得依民法第二百四十九條第三款暨定金收據之約定，請求被告丙○○、丁○○共同賠償定金九十二萬元。又被告大師公司、戊○○曾向原告表示，被告丁○○委託銷售系爭房地之底價為一千九百五十萬元，則被告戊○○明知被告大師公司無受領定金之權限，竟為賺取仲介服務費而貿然收取定金，原告自得分別依民法第一百十條、不動產經紀業管理條例第二十六條第二項規定，請求被告戊○○、被告大師公司連帶賠償原告九十二萬元。又被告為專業之不動產仲介業者、經紀人員，於出賣人委託銷售期間未確認系爭不動產之所有權是否變動，甚至於收取定金前，未再行確認，被告顯有重大過失，應依不動產經紀業管理條例第二十六條第二項負連帶賠償責任。又系爭買賣既已不能履行，被告大師公司應返還系爭定金支票予原告。而聲明：（一）被告丁○○、丙○○應給付原告九十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告大師公司、戊○○應連帶給付原告九十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）前二項請求，於其中一被告清償時，他被告於清償範圍內免給付義務。（四）被告大師公司應將系爭定金支票乙紙返還原告。（五）第一、二項請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告大師公司、戊○○則以：系爭房地最初委託出售總價為一千九百五十萬元，後來降至一千九百萬元，九十三年一月十一日賣方同意降價為一千九百萬元，扣除大師公司可取得百分之四之服務費，以賣方實得一千八百二十四萬元之方式出售，惟原告表示要再考慮，九十三年一月十二日買方要求退還一千七百五十萬元之斡旋金，九十三年一月十三日，原告將買賣價金加至一千八百五十萬元，另加五萬元服務費，希望被告大師公司以對賣方服務費少收之方式，補足買方所要金額，之後原告竟瞞著被告，於九十三年二月三日找住商房屋員工施義松向賣方殺價，因賣方不願私下交易而發生爭執，九十三年二月五日，原告仍表示以一千八百五十五萬元方式買受（含五萬元服務費），當時被告尚不知買賣雙方於九十三年二月三日發生爭執，而同意以一千九百萬元成交，不足部分由被告以少收賣方服務費方式補足，九十三年二月六日被告大師公司告知賣方以一千九百萬元成交，賣方實得一千八百二十四萬元，賣方本表示同意，惟賣方知悉買方為原告時，即表示因原告曾找住商的人來談，雙方並不愉快而不願履行，是系爭買賣契約已經成立，係賣方不願依約履行，被告代收系爭定金支票有法律上原因，原告不得請求返還，且被告係代理賣方收執，原告應向賣方請求返還，若有損害亦應向賣方主張，又依被告丙○○與被告大師公司簽定之不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約）第五條第一款約定，被告大師公司本有權直接扣除服務報酬，再將餘額交付賣方等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告丁○○則以：被告丁○○僅代理被告丙○○委託被告大師公司銷售，並非契約當事人，原告請求損害賠償，為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告丙○○則以：系爭委託銷售契約，被告大師公司並未依法指派經紀人簽章，違反不動產經紀業管理條例第二十一條第一項第一款規定，依民法第七十一條規定，自屬無效，又系爭委託銷售契約書上，委託銷售之不動產價額為一千九百五十萬元，並非被告大師公司主張之成交價一千八百五十萬元，被告大師公司未獲得被告丙○○之授權或同意，擅自收受原告之定金，顯為無權代理，被告丙○○自毋庸為被告大師公司之無權代理行為負損害賠償責任。又被告丙○○於委託銷售時，已告知被告大師公司系爭房地會先辦理過戶給第三人壯廣公司，被告丙○○為壯廣公司法定代理人，縱辦理過戶，並不會影響委託銷售之進行，此由過戶完畢雙方仍見面磋商可得證之等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、原告主張系爭房地原為被告丙○○所有，被告丁○○於九十三年十一月三十日，與被告大師公司簽定委託銷售契約書，原告於九十三年二月五日，與被告大師公司就系爭房地達成買賣合意，雙方並簽立定金收據，議定價金為新台一千八百五十萬元，原告並簽發系爭定金支票乙紙作為定金，交由被告大師公司所屬之經紀人即被告戊○○收執，並約定買賣雙方於九十三年二月八日至被告大師公司營業所簽約，詎原告交付定金支票後不久，被告戊○○即告知原告，被告丁○○不願出售原告，而系爭房地於九十三年一月三十日即以買賣關係為由，移轉所有權登記予第三人壯廣公司，原因發生日期為九十二年十二月十八日之事實，業經原告提出定金收據、保管條、土地及建物登記簿謄本為證，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。至原告主張被告丙○○、丁○○違約不履行，應賠償原告定金九十二萬元，被告戊○○明知被告大師公司無受領定金之權限，竟為賺取仲介服務費而貿然收取定金，且於委託銷售期間未確認系爭不動產之所有權是否變動，應與被告大師公司連帶賠償原告九十二萬元，又系爭買賣既已不能履行，被告大師公司應返還系爭定金支票予原告等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）原告主張系爭委託銷售契約書，係被告丁○○、丙○○夫婦於九十三年十一月三十日，共同委託被告大師公司銷售系爭房地而簽立，惟此為被告所否認，辯稱是由被告丁○○代理被告丙○○與被告大師公司簽立等語。查系爭委託銷售契約書最前段記載委託人即所有權人，不動產所有權人（以下簡稱甲方），末段記載所有權人（（甲方）丙○○，代理人丁○○，足認委託被告大師公司銷售系爭房地者為系爭房地之所有權人即被告丙○○，被告丁○○僅代理被告丙○○與被告大師公司簽約。至委託銷售契約書上委託人簽章處，固由被告丁○○簽名，惟此應係被告丁○○代理被告丙○○簽名之意，自難遽此認為被告丁○○為委託人，原告主張系爭房地係由被告丁○○、丙○○共同委託被告大師公司銷售云云，並不可取。
（二）次按不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，不動產出租、出售委託契約書，應由經紀業指派經紀人簽章，不動產經紀業管理條例第二十一條第一項第一款固有明文。被告丙○○、丁○○辯稱系爭委託銷售契約書，未經經紀人簽章，固經被告提出該契約書為證，惟此契約書既經契約當事人即被告大師公司與被告丙○○簽名，應認系爭委託銷售契約已因當事人意思表示合致而成立。該契約書未依不動產經紀業管理條例第二十一條第一項第一款由經紀人簽章，為得否依同條例第二十九條處罰問題，並不影響系爭委託銷售契約之效力，被告丙○○執此主張系爭委託銷售契約自始無效云云，並不可取。
（三）原告主張於九十三年二月五日，與被告大師公司就系爭房地達成買賣合意，價金為一千八百五十萬元，原告並簽發系爭定金支票乙紙作為定金。被告大師公司、戊○○則主張：系爭房地最初委託出售總價為一千九百五十萬元，後來降至一千九百萬元，九十三年一月十一日賣方同意降價為一千九百萬元，扣除大師公司可取得百分之四之服務費，以賣方實得一千八百二十四萬元之方式出售，九十三年二月五日，原告將買賣價金加至一千八百五十萬元，另加五萬元服務費，希望被告大師公司以對賣方服務費少收之方式，補足買方所要金額，被告鑒於原告態度誠懇且不知買賣雙方於九十三年二月三日發生爭執，而同意以一千九百萬元成交，不足部分由被告以少收賣方服務費方式補足，九十三年二月六日被告大師公司告知賣方以一千九百萬元成交，賣方實得一千八百二十四萬元，賣方本表示同意，惟賣方知悉買方為原告時，才表示不願履行等語。被告丙○○則辯稱：委託銷售之不動產價額為一千九百五十萬元，並非被告大師公司主張之成交價一千八百五十萬元，被告大師公司未獲得被告丙○○之授權或同意，擅自收受原告之定金，顯為無權代理等語。查系爭委託銷售契約書約定賣方願意出售之價額為一千九百五十萬元，為兩造所不爭執。被告丁○○固到庭自承：大約簽約後一個月我有同意價金降為一千九百萬，但並未同意價金為一千八百五十萬，也沒有同意收受定金等語。查被告大師公司與原告合意，買受系爭房屋之方式為價金為一千八百五十萬元，並非賣方同意出售之價額一千九百萬元，被告大師公司於九十三年二月六日告知賣方以一千九百萬元成交，既非實情，被告大師公司以賣方有表示同意，主張系爭買賣已經成立云云，並不可取。又即使被告大師公司以少收賣方服務費方式，促成賣方實得價金均為一千八百二十四萬元，惟既與賣方同意出售之價額不符，亦難認被告大師公司已達成賣方委託銷售價額之條件，被告丙○○辯稱被告大師公司未達成委託銷售之價額，無權收取定金，應為可取。從而，原告以被告丙○○、丁○○已由委託人被告大師公司代收定金，卻違約不履行，應依民法第二百四十九條第三款暨定金收據之約定，共同賠償原告定金九十二萬元，並不可取。
（四）原告另主張系爭房地早於九十三年一月三十日即以買賣關係為由，移轉所有權登記予第三人壯廣公司，原因發生日期為九十二年十二月十八日，被告丙○○、丁○○卻仍委託被告大師公司銷售，顯然違約云云。被告丙○○則辯稱：委託銷售時，已告知被告大師公司系爭房地會先辦理過戶給第三人壯廣公司，被告丙○○為壯廣公司法定代理人，縱辦理過戶，並不會影響委託銷售之進行，此由過戶完畢雙方仍見面磋商可得證之等語。查兩造對於被告丙○○為壯廣公司負責人，並不爭執，被告丙○○主張若大師公司達成賣方委託銷售之條件，被告丙○○仍能依約履行過戶，應為可取，亦難認被告大師公司、戊○○於委託銷售期間或收受定金前，未確認系爭不動產之所有權是否變動，有何過失。原告執此主張被告丁○○、丙○○違約，應依民法第二百四十九條第三款暨定金收據之約定，共同賠償原告定金九十二萬元云云，又被告大師公司、戊○○應依不動產經紀業管理條例第二十六條第二項規定，連帶賠償原告九十二萬元云云，亦不可取。
（五）原告另主張則被告戊○○明知被告大師公司無受領定金之權限，竟為賺取仲介服務費而貿然收取定金，應依民法第一百十條、不動產經紀業管理條例第二十六條第二項規定，連帶賠償原告九十二萬元。被告大師公司、戊○○則辯稱：，九十三年二月五日，原告將買賣價金加至一千八百五十萬元，另加五萬元服務費，希望被告大師公司以對賣方服務費少收之方式，補足買方所要金額，被告鑒於原告態度誠懇且不知買賣雙方於九十三年二月三日發生爭執，而同意以該價金成交，不足部分由被告以少收賣方服務費方式補足等語。查證人甲○○即被告大師公司營業員到庭證稱：九十三年一月八日原告交給我們一千七百五十萬元的斡旋金，要我們安排她和林先生當面談，地點在我們公司，林先生同意於九十三年一月十一日在公司當面談，林先生當時同意一千九百萬含服務費出售系爭房屋，我用計算機算出百分之四，柒拾陸萬的服務費，有告知林先生實拿一千八百二十四萬元，林先生有同意，但吳小姐表示回去考慮，一月十二日原告要求退回一千七百五十萬元的斡旋金，九十三年二月五日，原告再到我們公司談買賣，要求買賣價金為一千八百五十萬元，另外付五萬元服務費給大師，原告希望差額由大師的傭金補足，後來我們同意以降低傭金的方式促成買賣，當場收原告九十二萬元的訂金，並當天回報林先生等語。足認原告知悉其出價一千八百五十萬元，並未達賣方委託銷售之價額，而希望被告大師公司幫忙降低百分之四之服務費，以促成該筆買賣。則系爭買賣未成立，係因原告出價未達賣方委託銷售之價額所致，並不可歸責於被告大師公司及戊○○，原告主張被告戊○○、大師公司貿然收取系爭定金支票，應依民法第一百十條、不動產經紀業管理條例第二十六條第二項規定，連帶賠償原告九十二萬元，亦不可取。
（六）又系爭房地買賣，因買方之出價，未達賣方委託銷售之價額，而未成立，已如前述，則原告主張系爭買賣已不能履行，被告大師公司應返還系爭定金支票予原告，應為可取。又原告訴之聲明第一、二項既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、綜上所陳，原告請求被告大師公司應返還系爭定金支票，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
民事第三庭 法 官 李慈惠正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
書記官 林秀娥