臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度訴字第一四二五號
原 告 乙○○訴訟代理人 吳雨學 律師複 代 理人 丙○○被 告 丁○○○訴訟代理人 林明正 律師複 代 理人 吳忠勇 律師被 告 甲○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國九十三年七月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丁○○○與被告甲○○就原告所有坐落於臺北市○○區○○段二小段二○五地號，面積四三六平方公尺，及同地段二○五之一地號，面積二三六平方公尺，權利範圍各為二分之一之土地二筆（民國九十三年一月二日逕為分割前為同地段二○五地號土地乙筆），於七十年十月三日臺北市古亭地政事務所景美字第○九○三七○號收件，所設定登記新臺幣伍佰萬元抵押權之擔保債權不存在。
被告等應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告等連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項及第二項所示。
二、陳述：
（一）原告所有坐落於臺北市○○區○○段二小段二○五地號，面積四三六平方公尺，及同地段二○五之一地號，面積二三六平方公尺，權利範圍各為二分之一之土地二筆，於民國九十三年一月二日逕為分割前係為同地段二○五地號，面積六七二平方公尺，權利範圍二分之一之土地，前於七十年十月間由被告甲○○提供上開土地予被告丁○○○，為其設定新臺幣（下同）五百萬元之抵押權，惟事實上被告丁○○○與被告甲○○二人間並無任何債權及債務關係存在。
（二）原告主張確認抵押權不存在，則被告等應就其抵押權存在之五百萬元債權負舉證責任，然被告間與原告並無系爭抵押權擔保之債權關係存在，且系爭抵押權之存續期間早於七十三年十月一日屆滿，系爭抵押權並無任何擔保之債權存在，是原告請求確認之債權不存在，為擔保該債權之抵押權即不存在，應予塗銷，請求塗銷系爭抵押權之登記。
三、證據：提出土地所有權狀一紙、土地抵押權設定契約書一件、謝在全民法物權論下冊第二六至二七頁、地籍圖謄本一件（以上均影本）、土地登記謄本二件、戶
乙、被告方面：
一、被告陳李良好部分：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：
１、本件所設定者係一般抵押，單以登記即足以證明債權之存在，原告應就所擔保債權無效、不成立、被撤銷或其他情形造成抵押權所擔保債權不存在負舉證責任，一般抵押權設定時被擔保之債權必然存在，而且依抵押權之從屬性，則償務人必然有被擔保之債權存在，依原告所提出之押抵權文件所示，係為一般抵押權，則原告應就被擔保之債權已清償而消滅負舉證之責。
２、本件為共同被告甲○○於七十年十月間向訴外人陳克東借款四百七十二萬元，簽發支票五紙以為清償，嗣陳克東將該支票交由配偶陳李素貞保管，然不慎遺失，於七十年十月八日向北投分局報案，嗣陳克東要求被告甲○○重新簽發支票為返還借款依據，惟被告甲○○不同意，乃徵求原告同意，提供系爭土地設定抵押權，而陳克東另徵求被告丁○○○之同意，乃將其對於甲○○之權利信託予被告丁○○○，故以被告丁○○○為權利人設定系爭抵押權，而清償日期延至七十三年十月一日，再加計利息為設定債權五百萬，故事實上本件於抵押權設定時債權即已存在。
（三）證據：提出判例要旨及判決全文一件、報案證明書一件（以上均影本）等件為證，並聲請傳訊證人陳李素真。
二、被告甲○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示其住所不明，經原告向本院聲請公示送達，被告甲○○仍未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張原告所有坐落於臺北市○○區○○段二小段二○五地號，面積四三六平方公尺，及同地段二○五之一地號，面積二三六平方公尺，權利範圍各為二分之一之土地二筆，於九十三年一月二日逕為分割前係為同地段二○五地號，面積六七二平方公尺，權利範圍二分之一之土地，前於七十年十月間由被告甲○○提供該筆土地予被告丁○○○，為其設定五百萬元之抵押權，惟事實上被告丁○○○與被告甲○○二人間並無任何債權及債務關係存在，請求確認債權不存在，並主張確認抵押權不存在，為擔保該債權之抵押權應予塗銷等語；被告丁○○○則以本件所設定者係一般抵押，單以登記即足以證明債權之存在，原告應就所擔保債權無效、不成立、被撤銷或其他情形造成抵押權所擔保債權不存在負舉證責任，又系爭抵押權係由共同被告甲○○於七十年十月間向訴外人陳克東借款四百七十二萬元，簽發支票五紙以為清償，嗣因支票不慎遺失，被告甲○○乃提供系爭土地設定抵押權，而陳克東另徵求被告丁○○○之同意，乃將其對於甲○○之權利信託予被告丁○○○，故以被告丁○○○為權利人設定系爭抵押權，本件於抵押權設定時債權即已存在云云資為抗辯。
三、經查，本件有關原告所有之系爭土地為被告設有五百萬元之抵押權等事實，為兩造所不爭執，此一事實並有土地登記謄本二件、土地所有權狀一紙、土地抵押權抵押權所擔保之債權應由孰舉證？被告所主張設定抵押權之事實是否為真？茲分論如下：
（一）按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，而確認法律關係不存在之訴，應由主張其法律關係存在之人負舉證責任，故消費借貸之貸與人主張借用物已交付借用人，經借用人爭執者，應由貸與人就有利於己之借用物交付事實，負舉證責任。經查，本件原告主張其所有之系爭土地上之抵押權所擔保債權並不存在，並否認被告就系爭抵押權所擔保之債權有交付金錢之事實，被上訴人則辯稱系爭抵押權為一般抵押權，故設定時即已存在云云，依前開說明，應由被告就已交付借款之利己事實負舉證責任。是本件被告自應就系爭抵押權所擔保之債權負舉證責任。
（二）然查，被告就系爭之抵押權所從屬之債權，抗辯係因共同被告甲○○於七十年十月間向訴外人陳克東借款四百七十二萬元，簽發支票五紙以為清償，因不慎遺失，再由被告甲○○徵求原告同意，提供系爭土地設定抵押權，而陳克東徵求被告丁○○○之同意，乃將其對於甲○○之權利信託予被告丁○○○，故設定債權五百萬元之抵押權云云，惟被告僅提出報案證明書影本一件為憑，僅能證明陳素貞之五張支票遭竊，無法證明已交付任何借款予被告甲○○或原告，更無法說明信託之緣由，另證人陳李素真亦結證稱其並不知情借款數額、亦從未經手相關款項等言，被告於本件未提出任何證據，足資證明被告確已貸與他人借款及因此設定系爭抵押權之緣由，自難認其所抗辯為真實。又各該票據金額合計四百七十二萬元，而設定抵押權之日期為同月三日，與其抗辯因加計利息故合計為五百萬元亦有不符之處，故被告丁○○○抗辯系爭抵押權係因被告甲○○向陳克東借款設定抵押權為擔保，嗣後信託予被告云云，自難採信，被告就系爭抵押權既無法證明其債權存在，從而原告請求確認債權不存在，並進而塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十三 日
民事第二庭法 官 汪漢卿正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 八 月 十三 日
書記官 許婉如