臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第1656號原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 程巧亞律師被 告 風之暘傳播股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 鄭文玲律師被 告 丙○○上列當事人間請求返還股本等事件，本院於民國94年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查：
一、訴之聲明第1、2項部分：本件原告起訴時，於起訴狀並未載明訴之聲明，但起訴狀附件一A「項次」第2項則已載明依合作契約請求盈餘新臺幣3,506,240元。故嗣後原告變更訴之聲明第1、2項，請求被告風之暘傳播股份公司（下稱風之暘公司）應給付原告甲○○、乙○○盈餘分配及董監事報酬各1,588, 359元，其請求之基礎事實應為同一，故其變更應予准許。
二、訴之聲明第3項部分：本件原告起訴時雖未列風之暘公司法定代理人丙○○為被告，但起訴狀附表一A「項次」第1項已載明依合作契約請求本金新台幣3,000,000元，起訴事實亦多次提及丙○○，故嗣後原告乙○○追加丙○○為被告，並追加訴之聲明第3項請求被告丙○○返還借款3,000,000元，其請求之基礎事實亦為同一，其變更應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠請求盈餘分配及董監酬勞部分：
⒈原告均為被告風之暘公司之股東，持股合計600股，佔全
部股數50%，其中原告乙○○為被告風之暘公司之董事，而原告甲○○則為被告風之暘公司之監察人。依被告風之暘公司章程第21條之規定：「年度決算如有盈餘應先提繳稅捐，彌補往年虧損，次提10%違法定盈餘公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘作百分比再分派如左：㈠股東紅利98%。㈡員工紅利1%。㈢董事監察人酬勞1%」。按股東盈餘分配請求權，為股東之基本權利，而公司章程已明定盈餘分派方法者，董事會於每營業年度終了，應即依據已生效之公司章程，據以分派上年度盈餘，股東會決議尚且不得違反章程之約定，即每年盈餘一旦確定，股利得請求之範圍即應據章程約定之比例分派，不容股東會任意決議變更，亦即盈餘分派數額業據章程約定而確定，不待股東會決議始告確定，準此，原告等股東自得依被告風之暘公司章程21條約定之計算方式，行使股東盈餘分配給付請求權。
⒉次按公司法第170條第2項及第230條第1項規定，公司應於
每會計年度終了後6個月，召開股東常會承認會計表冊，但被告風之暘公司迄今無故不召開92年度之股東會，顯見其根本無請求股東承認92年度盈餘分配議案之意願，雖原告甲○○為被告風之暘公司之監察人，依公司法第220條規定得召開股東會，但於董事會不依公司法第230條第1項提出盈餘分配之決議下，原告甲○○以監察人之身分召開股東會並無實益，是原告等為保權益，在被告公司故不召開股東會下，因章程已有明確規定，自得依公司章程約定分配之方式，請求盈餘分配及董監酬勞。依原告持有風之暘公司股份比例，原告二人請求被告風之暘公司給付92年度之盈餘各24.5%（98%×1/4＝24.5%）。另依前開風之暘公司章程之約定，原告二人得請求盈餘中各0.25為其報酬（1%×1/4＝0.25%）。而被告風之暘公司92年稅後結餘經提存法定盈餘公積、股息後尚結餘6,417,615元，故原告二人每人應可分得之盈餘1,572,315元及董監報酬16,044元，合計各1,588,359元。
㈡請求返還週轉金300萬元部分：
⒈原告乙○○為與被告丙○○設立風之暘公司，以從事大愛
電視台連續劇之製作事宜，乃先於92年1月18日簽訂合作契約，而合作契約第4條附2約定：「嗣後在電視台撥給支票未兌現前，乙方（即原告乙○○）提供金額300萬元內之資金融通……」，而原告乙○○於風之暘公司成立後，因風之暘公司有資金需求，確曾依與被告丙○○間之合作契約，於92年8月1、18日分別轉帳借款150萬元至被告風之暘公司所有日盛國際商業銀行第00000000000000號帳戶，合計共借款300萬元。
⒉原告乙○○基於與被告丙○○間之合作契約第4條附2約定
，提供被告風之暘公司300萬元之週轉金，被告丙○○依合作契約自應對原告乙○○負返還300萬元借款之義務；而被告風之暘公司亦承諾對原告乙○○負返還此300萬元借款之義務，從而被告丙○○與被告風之暘公司二人均應返還原告乙○○300萬元，且因其具有同一之經濟上之目的，而屬於不真正連帶債務，是其中一被告已為給付，他被告就其給付範圍內，免給付責任。
㈢爰依公司法第232條及風之暘公司章程第20、21條規定，請
求被告風之暘公司給付原告各盈餘分配1,572,315元及董監報酬16,044元，合計各1,588,359元，並依合作契約及承諾負擔消費借貸債務約定，請求被告丙○○與被告風之暘公司連帶返還原告乙○○300萬元，暨如聲明所示之利息等語。並聲明：⒈被告風之暘公司應給付原告甲○○1,588,359 元，及自93年7月15日起至清償日止，按年利率5%計算利息。
⒉被告風之暘公司應給付原告乙○○1,588,359元，及自民國93年7月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⒊被告風之暘公司及被告丙○○應連帶給付原告乙○○300萬元整，及自93年10月25日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。如其中一被告給付時，他被告於該給付範圍內同免給付義務。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告風之暘公司則辯稱：㈠請求盈餘分配及董監酬勞部分：
⒈依被告公司章程第19條規定「本公司應於每會計年度終了
，由董事會造具㈠營業報告書㈡財務報表㈢盈餘分配或虧損撥補之議案等各項表冊，依法提交股東常會，請求承認」，所以依公司章程公司盈餘分配之方式，應先經股東常會之議決，在未為此程序之前，原告之請求無理由。
⒉另原告所提出之資金計算表等，乃由原告自行製作之計算
方式，被告不同意其計算方式，且原告所提之計算方式皆由其自己推測被告公司之支出，又將公司92年度及93年度之收入混為一談，不足採信。
⒊又被告已提出92年度營利事業所得申報書，其上有損益表
、資產負債表、財產名冊、股東未分配盈餘申報書等資料，且現已經臺北市國稅局核定通知，92年度被告公司股東之可分配盈餘為零，故原告之請求分配盈餘，並無理由。
㈡請求返還週轉金300萬元部分：
原告請求返還300萬元週轉金部分，其中180萬元為被告風之暘公司向乙○○借貸之週轉金，被告願意償還。至於120萬元則係原告應負擔之公司出資，依公司法之規定，在股東會未為解散之決議前，原告無權請求返還出資等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告丙○○被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告乙○○與被告丙○○於92年1月18日簽訂合作契約，合
意設立風之暘公司，從事大愛電視劇之製作相關事宜，由丙○○擔任公司負責人，乙○○則為公司股東。
㈡被告風之暘公司於92年3月間登記設立，被告丙○○擔任董
事長，持有股份590股；原告乙○○、甲○○則分別擔任董事、監察人，持有股份各600股。
㈢原告乙○○於92年8月1日及同年月18日分別轉帳150萬元至
被告風之暘公司所有日盛國際商業銀行第00000000000000號帳戶計共300萬元。
五、原告請求被告風之暘公司分配盈餘分配及給付董監事酬勞，被告風之暘公司則辯稱並無盈餘，且公司亦未召開股東常會議決分配盈餘，故無從分配盈餘及給付董監事酬勞等語。
㈠按股東盈餘分派請求權與盈餘分派給付請求權雖然均為股東
權之一種，然而二者仍有不同：盈餘分派請求權係指於公司有盈餘時，可能獲得分派之期待權，於股東會決議分派盈餘時，股東之盈餘分派請求權始告確定，方而成為具體的盈餘分派給付請求權。因此當公司並無盈餘，或公司尚未召開股東會以決議分派盈餘時，股東並無盈餘分派請求權，從而亦無盈餘分派給付請求權可言。
㈡經查被告風之暘公司於92年度可分配盈餘為零，有財政部台
北市國稅局92年度營利事業所得稅結算申報核定書、92年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表影本各一份可稽（本院卷2第91-92頁），足證被告公司並無盈餘可供分配股東。。
㈢原告雖又主張被告風之暘公司向財政部台北市國稅局所申報
之資料不實，以致於該局審查核稅結果有誤，故被告風之暘公司應提出簿冊文件及商業帳簿供原告閱覽，但被告公司無正當理由拒不提出，則依民事訴訟法第345條規定，應認為原告之主張為真實云云。
⒈民事訴訟法第345條規定當事人無正當理由不從命提出文
書時得生之效果，即法院得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正。蓋法院得認他造關於該文書之主張為正當，與該文書之證據價值，係屬兩事，不得因此即謂待證事項已經證明，仍須按一般原則斟酌情形，由法院依自由心證判斷之（最高法院88年度台上字第446號判決意旨參照）。
⒉本院雖於93年11月19日、94年6月20日先後諭命被告風之
暘公司應提出原告所主張之簿冊文件及商業帳簿（本院卷
1 第283頁、本院卷2第頁70），被告公司則以涉及營業祕密為由，並未提出。惟查財政部台北市國稅局既已審查核定被告風之暘公司於92年度可分配盈餘為零，有如前述，而原告就此亦僅提出自行製作之「大愛電視台支付款項表」、「公司收入結餘總表」、「公司支出總表」、「盈餘分配計算表」以實其說（本院卷1第101、108-110頁），從而據此尚不足以證明被告風之暘公司確實有盈餘。
㈣次查被告風之暘公司既無盈餘，且董事會亦未依公司法第
230條第1項規定，造具各項表冊提交股東常會，復未召開股東常會；又董事會既不召開股東會，而原告二人並未依公司法第173條規定，召集股東臨時會，原告甲○○亦未依公司法第220條規定，行使監察人獨立之股東會召集權，則揆諸前揭說明，原告並無盈餘分派請求權可言。原告雖主張依被告風之暘公司章程第20、21條規定，被告風之暘公司應分配盈餘，亦即盈餘分派數額業據章程約定而確定，不待股東會決議始告確定云云，惟查該公司章程第19條亦規定，董事會應先造具盈餘分派等表冊提交股東常會，請求承認之後，始得分配盈餘，有公司章程影本一份可稽（本院卷1第51頁）。從而被告風之暘公司既未召開股東常會議決承認公司盈餘分派等表冊，則原告請求盈餘分配及董監酬勞，即無理由。
六、原告乙○○主張：被告丙○○依合作契約應對原告乙○○負返還300萬元借款之義務，而被告風之暘公司亦曾承諾對原告乙○○負返還該300萬元借款之義務，從而被告二人應負不真正連帶債務云云。被告風之暘公司則辯稱：被告風之暘公司係向原告乙○○借款180萬元，被告風之暘公司願意償還該180萬元；至於120萬元則係原告乙○○應負擔之公司出資，被告風之暘公司無義務返還等語。
㈠經查原告乙○○既主張，本件消費借貸契約當事人為原告乙
○○與被告丙○○，被告風之暘公司復承諾亦負擔返還消費借貸款義務，則原告乙○○就其主張，自應負舉證責任。惟查原告乙○○雖提出被告風之暘公司之日盛銀行活期存款存摺、原告乙○○之日盛銀行活期存款存摺影本各一份（本院卷1第113-119頁），然查該等匯款紀錄僅能證明原告乙○○於92年8月1日及同年月18日分別轉帳150萬元、合計300萬元至被告風之暘公司所有之日盛國際商業銀行帳戶之事實，並不足以證明原告乙○○確實借款予被告丙○○。
㈡次查原告乙○○雖提出被告丙○○於92年12月17日所寄發之存證信函影本一份（本院卷1第120頁），惟查該函僅載明：
「本人係風之暘傳播股份有限公司（以下稱本公司）之負責人，甲○○及乙○○父女則分別為本公司股東，緣該二人與本公司間先前雖曾存有週轉金之債務紛爭……」等語，則據此並不能證明風之暘公司曾承諾對原告乙○○負擔清償借款義務。原告乙○○雖又主張，被告風之暘公司於93年9月30日所寄發之存證信函（本院卷1第177頁），可證明被告風之暘公司有負擔給付義務之意；惟查該函亦僅載明：「……本公司只積欠乙○○小姐新台幣壹佰捌拾萬元，另壹佰貳拾萬元為本公司之資本額……」等語，並無任何文字表明被告風之暘公司承諾對原告乙○○負擔清償借款義務，從而原告乙○○此部分主張為無理由。
七、綜上所述，原告二人本於被告風之暘公司章程第21條約定，請求被告公司分配股東盈餘並給付董監事報酬；原告乙○○又主張依其與被告丙○○間之消費借貸契約、與被告風之暘公司之承諾，請求被告二人就300萬元借款負不真正連帶給付責任，均無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果並無影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
民事民事第六庭法 官 邱 琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
書記官 池東旭