臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度訴字第一七０號
原 告 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○被 告 丙○
乙○○右 一 人訴訟代理人 陳清華律師當事人間請求清償借款等事件，經本院於中華民國九十三年六月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告丙○應給付原告新台幣貳拾捌萬元，及自民國八十七年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣叁拾萬捌仟柒佰玖拾玖元，及自民國八十七年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○負擔百分之十五，由被告乙○○負擔百分之十七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
本判決第二項得假執行，但被告乙○○如以新台幣叁拾萬捌仟柒佰玖拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：被告丙○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依原告之聲請，由其對被告丙○部分一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：被告乙○○於民國八十七年六月十二日向其借款新台幣（下同）六十萬元，借款期限至九十二年六月十二日止，約定利率按年息百分之十一．八八計算，如遲延給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。
詎被告乙○○僅繳納部分本息，尚欠本金五十八萬八千七百九十九元及自八十七年十月十二日起算之利息、違約金未清償，而被告乙○○前對原告向本院所提起之確認消費借貸關係不存在之訴，業由本院以九十一年度訴字第五七六二號判決駁回確定。另訴外人陳永欽、葉文煥於八十七年六月十二日各向原告借款六十萬元，詎原告交付予該二人之借款竟遭被告丙○冒領，此並經本院以九十年度訴字第四六二號判決確認原告與陳永欽、葉文煥間消費借貸關係不存在確定。被告共同侵占前開陳永欽、葉文煥借款，為免刑事訴追，遂於八十七年十一月二十六日會同至原告營業部簽立協議書，同意於八十七年十二月十二日前代為清償被告乙○○及陳永欽、葉文煥對原告所負債務，其中被告丙○願負擔六十六萬五千九百四十元，被告乙○○願負擔一百十二萬二千八百五十九元，惟被告迄今仍未清償。為此，對被告丙○部分爰依協議書之承諾，對被告乙○○部分爰依消費借貸契約關係及協議書承諾之法律關係，起訴請求被告清償該等債務及法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告丙○應給付原告六十六萬五千九百四十元，及自八十七年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被告乙○○應給付原告一百十二萬二千八百五十九元，及自八十七年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告乙○○則以：其在兩造簽訂協議書時剛加入訴外人金住通企業股份有限公司之經營，並不清楚該公司帳務、債權債務關等，因被告丙○表示陳永欽、葉文煥所借部分款項因公司周轉問題已為公司墊支開銷，故要求公司應承擔債務，被告乙○○遂以金住通企業股份有限公司代表人身分簽署協議書，當時被告乙○○並不知悉陳永欽、葉文煥對原告所負借款債務並不存在乙事，亦未與被告丙○共同侵占借款。又協議書為免責債務承擔契約，陳永欽、葉文煥之借款債務既經本院九十年度訴字第四六二號判決確認不存在確定，原告對其等即無請求權且該等債務已不存在，被告乙○○依民法第三百零三條第一項前段規定得以之對抗原告，免為承擔其等對原告所負債務。另依協議書第二條約定，被告乙○○借款未清償之五十七萬零七十九元部分，其中二十八萬元之本息已因原告同意由被告丙○承擔而免責，此部分自應於原告請求給付金額中扣除等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
被告丙○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張被告乙○○於八十七年六月十二日向其借款六十萬元，借款期限至九十二年六月十二日止，約定利率按年息百分之十一．八八計算，如遲延給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，應另計付違約金，但被告乙○○僅繳納部分本息，尚欠本金五十八萬八千七百九十九元及自八十七年十月十二日起算之利息、違約金未清償，被告乙○○前否認該借款債務之存在，但此業由本院以九十一年度訴字第五七六二號確認借貸關係不存在事件判決駁回其訴確定之事實，已據其提出民事判決書為證，並經本院依職權調閱該民事事件卷宗查閱屬實。
（二）陳永欽、葉文煥於八十七年六月十二日各向原告借款六十萬元，但此部分借款債務前經本院以九十年度訴字第四六二號民事事件判決確認不存在確定，亦有原告提出之民事判決書可稽，且經本院依職權調閱本院九十年度訴字第四六二號請求清償借款等事件卷宗查明無訛。
（三）兩造前曾於八十七年十二月十二日簽訂協議書，約定被告丙○願清償六十六萬五千九百四十元，被告乙○○願清償一百十二萬二千八百五十九元，惟被告迄今仍未依約給付一節，則有協議書附卷可證。
四、原告主張被告丙○應依協議書之承諾，被告乙○○則應依消費借貸契約關係及協議書之承諾，清償前述債務及法定遲延利息之情，則為被告所否認，並以右開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
㈠協議書之法律性質是否為免責債務承擔或併存債務承擔，又被告承諾清償之債
務內容為何？㈡原告依協議書請求被告全額給付，是否均有理由？
五、現就前揭爭點分述如下：
（一）協議書之法律性質是否為免責債務承擔或併存債務承擔，又被告承諾清償之債務內容為何？⒈原告主張該協議書係屬併存債務承擔，被告所承擔之債務並非陳永欽、葉文煥
對原告所負之借款債務，而係被告丙○對原告所負損害賠償債務及被告乙○○對原告所負借款債務，被告並曾當場會算作成會算記錄，依會算結果而簽訂協議書等語。被告乙○○則抗辯：其係基於金住通企業股份有限公司代表人身分簽署協議書，且陳永欽、葉文煥對原告所負借款債務業經判決確認不存在，此部分其自無庸負清償責任，又該協議書屬於免責債務承擔性質等語。
⒉民法第三百條規定：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務
於契約成立時，移轉於該第三人。」，為第三人與債權人間所成立之免責債務承擔契約。復依最高法院四十九年台上字第二○九○號判例意旨所述：「債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。」等語，及解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條亦定有明文。第三人與債權人訂立契約，其所用辭句雖表明願承擔債務人之債務，但同時又表明債務人不因此免除責任者，如其真意係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付責任時（即學說上所謂重疊的或併存的債務承擔）即不能適用同法第三百條認該債務已移轉於第三人，而謂原債務人應免除責任。
⒊經查，原告提出之協議書係記載：「有關陳永欽、葉文煥及乙○○三人向寶島
銀行（即原告）之借款清償，茲同意如后：陳永欽及葉文煥二人之借款餘額：：：丙○願負擔三十八萬五千九百四十元，其餘由乙○○負責。乙○○之借款餘額：：：丙○負責二十八萬元，其餘由乙○○負責。」等語，有協議書在卷可稽。綜觀該協議書所用文字，已明白記載被告二人願承擔陳永欽、葉文煥及被告乙○○等對原告所負借款債務。是以，原告主張被告承擔之債務，其中一項為被告丙○對原告所負損害賠償債務，即無足取。
⒋又前開協議書係由被告於八十七年十一月二十六日會同至原告營業部簽立一節
，為兩造所不爭執，故此協議書係由被告乙○○、丙○與原告簽訂，為第三人（即承擔人）與債權人訂立之承擔契約，堪可認定。參諸協議書所用字語，並未特別表明原債務人陳永欽、葉文煥及被告乙○○不因此免除責任，且協議書第一條、第二條已分別計算出被告二人應各分擔之債務數額，嗣並於協議書第三條將被告應各給付之金額計算明確，此亦經原告自陳甚明。顯見，原債務人陳文欽、葉文煥所負借款債務全部，及被告乙○○所負借款債務由被告丙○承擔部分，均因該協議書之簽訂而脫離原債務關係，無須就被告二人承擔之債務部分繼續履行債務，揆諸前開⒉之說明，此應屬免責的債務承擔性質，原告主張為併存債務承擔，即不可取。
⒌被告乙○○固抗辯其係以金住通企業股份有限公司代表人身分簽署協議書等語
。但查，該協議書並未表明被告乙○○係代表該公司之意旨，已於前⒊載明。又觀諸被告丙○在本院九十年度訴字第六五二四號損害賠償事件九十一年十二月二十日言詞辯論期日證稱：「：：：當時我到寶島銀行我有看到乙○○，對好帳後，乙○○有簽壹份協議書。」等語（見本院九十一年度訴字第五七六二號卷第五十九頁），實未能證明被告乙○○在原告營業部簽訂協議書時，係以金住通企業股份有限公司名義簽署者。而被告乙○○在簽訂協議書前之會算過程，亦均係以其本人名義參與者，此亦有原告與被告乙○○所提出之會算記錄在卷可佐。綜此，被告乙○○前揭抗辯，顯無足取。
⒍綜前，被告與原告簽訂之協議書性質為免責債務承擔，且被告係就陳永欽、葉文煥及被告乙○○對原告所負借款債務表明承擔之意旨，均可認定。
（二）原告依協議書請求被告全額給付，是否均有理由？⒈按債務承擔契約謂以債務之承擔為標的之契約，於契約成立時，新債務人（承
擔人）即負擔原有之債務，債務因而現實的移轉，為準物權契約，故債務承擔契約，以債務人之債務，於當事人約定承擔時存在為前提，此觀諸民法第三百條：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者：：：」、第三百零一條：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者：：：」之規定自明。因此，免責債務承擔契約之成立，以原有債之關係存在為前提，倘若原有債之關係自始無效者，因契約之標的不存在，承擔契約自不成立。
⒉被告乙○○抗辯：陳永欽、葉文煥之借款債務既經本院九十年度訴字第四六二
號判決確認不存在確定，原告對其等即無請求權且該等債務已不存在，其即免該債務之承擔等語。卷查，原告與陳永欽、葉文煥間消費借貸契約關係，因原告未將借款交付陳永欽、葉文煥，其等間消費借貸契約不生效力，此業經本院以九十年度訴字第四六二號民事判決確認綦詳。準此，原告與被告間關於由被告承擔陳永欽、葉文煥所負借款債務部分，因原有債之關係不存在，致承擔契約標的不存在，兩造間就此部分之承擔契約自不成立，原告請求被告分別依協議書第一條約定清償此部分債務，其中被告丙○應給付三十八萬五千九百四十元、被告乙○○應給付八十一萬四千零六十元，即屬無據。
⒊至於被告乙○○辯稱：依協議書第二條約定，被告乙○○借款未清償之五十七
萬零七十九元部分，其中二十八萬元之本息已因原告同意由被告丙○承擔而免責，此部分自應於原告請求給付金額中扣除等語。首先，兩造於協議書第二條約定由被告二人就被告乙○○所負借款債務為債務承擔，該債務承擔性質為免責債務承擔，業如前述，因此，被告乙○○就其中被告丙○所承擔之二十八萬元債務部分業已脫離原債務關係，是以，其抗辯所應給付之金額應扣除被告丙○承擔之二十八萬元，應為可取。原告業在本院九十三年六月十八日言詞辯論期日陳稱：協議書第二條被告乙○○願負擔之金額為三十萬八千七百九十九元等語（詳見該日言詞辯論筆錄），為被告乙○○所不爭執，故其請求被告乙○○給付超過此金額部分，即不應准許。
六、綜上所述，兩造間協議書性質為免責債務承擔契約，協議書第一條約定部分因被告所承擔之債務不存在而不成立，至於被告承擔被告乙○○所負借款債務部分，其等仍應分別依協議書第二條約定為清償。又依民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，被告已在協議書第三條表明願在八十七年十二月十二日清償，有協議書足證，故原告主張被告應自同月十三日起負法定遲延責任，即屬有據。從而，原告對被告丙○部分依協議書第二條約定，對被告乙○○部分依消費借貸契約關係及協議書第二條約定之法律關係，請求：㈠被告丙○給付二十八萬元，及自八十七年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被告乙○○給付三十萬八千七百九十九元，及自八十七年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、假執行之宣告：本判決所命被告給付部分，均未逾五十萬元，應依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，依職權宣告假執行。被告乙○○陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
民事第三庭 法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
書記官 林桂玉