臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第1705號原 告 吉的堡網路科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 田振慶律師
楊偉奇律師吳彥鋒律師被 告 鼎漢實業股份有限公司兒童交通博物館分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 王如玄律師
李文健律師右當事人間損害賠償等事件，本院於民國94年4月28日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認原告與被告於民國89年10月11日簽訂之台北市兒童交通博物館明日館整建工程暨維護管理合約書之契約關係存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告聲明：
（一）先位聲明：⑴確認原告與被告於民國89年10月11日簽訂之台北市兒童交通博物館明日館整建工程暨維護管理合約書之契約關係存在。⑵被告應給付原告新台幣（下同）3,902,993元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位聲明：⑴被告應給付原告3,902,993元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。並陳述：
（一）原告於89年10月間與被告簽訂「台北市交通博物館明日館整建工程暨維護管理合約書」（下稱系爭契約），契約期間係自89年10月10日起至96年4月11日止，契約內容約定由原告負責台北市交通博物館（下簡稱交博館）中明日資訊館之整建工程，並約定由雙方共同合作經營明日資訊館之業務。
（二）先位聲明部分：⑴系爭契約係承攬關係與類似合夥、投資關係混合之無名契
約，除契約約定外，應適用及類推適用民法承攬節及合夥規定。89年4月間被告以類似BOT之精神與方式，取得台北市政府所有之交通博館之委託經營管理權，由於被告無足夠資金，由當時館長吳善九邀請，雙方共同投資經營交通博物館之明日館。合作內容係由原告先行出資整建規劃明日館並提供人力資源，被告提供場地與資格，雙方共同合作經營明日館。除原告所投資之費用，暫不請款外，其餘營收皆扣除成本，雙方各自均分，虧損各負。故系爭契約除前開承攬關係外，雙方尚有以金錢、勞務、場地利益等投資合作關係，為無名契約，就契約未規定事項，需類推適用民法契約章節之相關規定，以補法律漏洞。另兩造並無合夥關係之無限清償責任適用，與合夥關係有間，無公司法第13條適用或違反之問題。
⑵原告自契約生效日起，均確實履行契約義務，並數度積極
配合被告進行各項活動展覽，維繫雙方商誼。詎被告於日前竟為圖私利，不顧原告權益，隨意對原告冠以無稽之責難，主張委任契約得隨時終止，惡意片面終止契約，且擅自拆除毀損明日資訊館裝潢與設備，侵害原告權益。系爭契約仍應存續。
⑶被告謂原告經營成效低落，入不敷出，且對被告多次發函
改善之通知，置之不理，被告於催請改善無效後，依民法549條第1項之規定，終止系爭契約。惟原告於89年簽訂系爭合約後，即積極投入明日館之規劃與經營，除依約按時提供詳細之交通安全教育之規劃書暨預算說明外，甚至主動配合交通博物館舉辦之恐龍展、3D動感電影院等活動，自行額外斥資將器具遷出，俟展覽結束後，再自費完工回復原狀。惟現任館長丙○○接任後，卻開始刁難原告，為維商誼及期盼雙方長遠合作，對被告諸多不合理要求，原告仍願積極努力配合，甚至對重新提出完整企劃案之要求，亦如期配合提出。詎被告竟惡意將明日資訊館之設施，排除於交通博物館套票點數外，造成消費者之誤會，甚故違契約約定，拒絕依約按比例撥付票價金額予原告，嚴重損害原告權益，原告曾委請律師發函要求被告改善，但均未獲回應，嗣被告更變本加厲，隨意以此誆指原告經營不善，將原告裝潢及設備逕自拆除，導致原告無法經營，損害慘重，原告絕無任何違約或可歸責事由。
⑷被告侵害原告權利，自應負損害賠償之責：
１按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同
共有；合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之；而公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意；民法第668條、第670條第1項及第828條第2項分別定有明文。系爭契約係屬承攬關係與類似合夥、投資關係混合之無名契約，得類推適用民法合夥節之規定。故關於明日資訊館之裝潢設備可類推適用合夥規定，屬於兩造公同共有，未經同意不得隨意處分，否則即屬侵權行為，應負損害賠償責任。兩造依約有共同管理經營明日館之權利與義務，被告竟為牟私利，將資訊館入口封鎖，致原告人員無法進入經營，且未經原告同意，逕自拆除毀損明日資訊館之所有裝潢設備，侵害共有之財產造成損害，被告應負賠償責任。
２按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；民法第184條第1項及第213條第1項、第3項分別定有明文。原告類推適用合夥規定，依據侵權行為請求被告賠償其惡意拆除毀損之裝潢設備之費用，共計3,902,993元，以填補損害。
（三）備位聲明部分：⑴按系爭契約第2條之約定：「乙方（即原告）應於合約書
簽訂40日內，向甲方（即被告）提出詳細且包含交通安全教育內容之規劃書暨預算說明，並於甲方同意明日資訊館之規劃書及經甲乙雙方議定總工程費用後，由乙方進行軟硬體之整建工程，此總工程費用，於甲方分期驗收完成後，按雙方約定方式支付予乙方。」，被告應給付原告裝潢之工程費用，總計3,902,993元。
⑵被告認原告未依系爭契約第2條約定，提出詳細交通安全
教育之規劃書暨預算說明，且工程均未經被告驗收，無法引此約定而為請款之主張云云。惟原告於89年10月11日即與被告簽訂系爭契約，並開始進行明日資訊館之規劃及整建工程，於隔年（即90年）5月按時完工，配合交通博物館隆重開館，90年12月間更曾配合交通博物館舉辦恐龍展及3D動感電影院等活動，倘該整建工程未完工或未驗收，原告又如何能於90年5月配合交博館整體開館？又該工程若未驗收，何以90年5月開館營運後，均未見被告有任何異議或催告書函，反而經營正常？故整建工程確實有辦理驗收，被告主張工程未有驗收，實有錯誤。
⑶關於提出詳細交通安全教育之規劃書暨預算說明之部分，
依系爭契約第2條之約定可知，該整建工程係需於原告提出規劃書經被告同意及議定總工程費後，方開始進行。而原告當時確實已依約提出相關之規劃書，並經雙方議定工程費用後才開始進行整建工程，並於90年5月前按期完工。被告指述原告未依約提供規劃書云云與事實不符。
⑷被告主張承攬報酬已罹於時效，不可請求云云。此等主張
亦有錯誤，蓋依系爭契約第2條之約定「此總工程費用，於甲方（即被告）分期驗收完成後，按雙方約定方式支付予乙方（即原告）」，關於工程款之給付方式，雙方當初係約定於系爭契約存續期間，暫不請款，若日後雙方不再合作（意即契約因故終止或解除），於終止或解除時，被告再為給付。故倘本院認定系爭契約已合法終止，被告係於92年12月11日發函終止系爭契約，原告於93年3月25日提起本訴，時效尚未消滅。
⑸被告謂原告自營收中至少分得5,530,000元之利益分配，
原告不得請求裝潢費用云云。惟倘如被告所述，雙方間係成立委任契約及承攬契約（被告對承攬關係並無爭執），前開數額亦係原告因處理委任事務所獲之報酬，並非承攬報酬，關於承攬報酬被告應另依議定價額及方式給付之，被告刻意將兩者混淆，主張原告已獲前開利益，不得另行請求裝潢費用，應屬錯誤。另被告謂每日以1,750元計算保管原告物品之倉儲費用抵銷承攬費用，然卻未見任何有關1,750元之計算基礎，被告隨意喊價主張抵銷，應無可採。綜上系爭整建工程，原告早已完工且經被告驗收完成，開始啟用經營許久，被告至今尚未依約給付任何整建費用。倘本院認定系爭契約已合法終止，則被告應依約給付裝潢工程款。
二、被告先位及備位聲明均為：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。並陳述：
（一）系爭契約為委任關係系爭契約應屬委任關係，即為原告受被告有償委任而為被告處理有關管理經營明日資訊館之事務，並未具合夥契約之性質。查遍觀系爭契約可知，其並無任何相同或類似於「合夥」之文字，而探求當事人真意，應以客觀上的表示價值作為認定意思表示內容準據，不得超出其界限而另有所解釋，系爭契約既未有「合夥」之文字，自不得超出契約文字意涵之界限而另解釋系爭契約具有「合夥」之性質。另系爭契約第2條約定：「乙方（即原告）應於合約書簽訂40日內，向甲方（即被告）提出詳細且包含交通安全教育內容之規劃暨預算說明，並於甲方同意明日資訊館之規劃書．．」、第6條約定：「．．有關收費金額及方式由乙方訂定之，惟乙方應先呈報甲方轉呈報台北市政府督導委員會通過後始得實施」，均表現原告對被告有報告義務及應依被告指示為事務之處理，此亦顯與合夥事業之決議，應由合夥人共同決定之法理矛盾。系爭契約第6條第2項有關原告可分得門票收入之約定，不過係有關委任報酬來源之約定，此為證明委任關係之有償性（契約第5條第3項、第7條參照），並不足證系爭契約具有合夥之性質。
（二）系爭契約之前言述及該合約之訂立乃係遵從台北市政府委託被告辦理交博館之委託經營契約書所為，故可知被告乃係受台北市政府委託處理交博館經營，復又將委任事務之一部分委由原告代為處理。系爭契約第1條開宗明義即約定：「甲方將交博館中原明日館一樓之資訊館之規劃、整建工程委託乙方辦理。整建完成後之管理、維護等工作，亦由乙方提出服務」，由此文義即可知就明日館之管理營運事，當事人訂約時係以委任之意思，委由原告代為處理。另系爭契約其第2條約定：「乙方（即原告）應於合約書簽訂40日內，向甲方（即被告）提出詳細且包含交通安全教育內容之規劃暨預算說明，並於甲方同意明日資訊館之規劃書．．．」；又系爭契約第6條關於票價之制定，更清楚載明：「有關收費金額及方式由乙方訂定之，惟乙方應先呈報甲方轉呈報台北市政府督導委員會通過後始得實施」，凡此種種約定，均明白顯現原告作為受任人應有之報告義務，以及受任人應依委任人指示進行委任事務之處理等委任契約之特點，足證系爭契約該部分之性質實屬委任關係。
（三）原告受託經營不善，且無改善意願與能力，被告已終止兩造間之契約，系爭契約既係屬委任契約，則依民法第535條規定，原告除應依被告之指示處理委任事務，且因原告受有報酬，故其應以盡善良管理人之注意義務處理委任事務。惟原告經營明日館之成效低落，其所貢獻之營業額，甚至不足以供被告支付明日館場地之水電、清潔費用支出（依契約第5條第1項、第2項約定，水電、清潔費由被告支付），但原告卻可坐享分收整個交博館其他努力經營單位之收入，甚且原告有未經被告同意，擅以交博館名義對外發文之情事，其顯未盡善良管理人之注意義務，而被告受台北市政府委託經營交博館，須對台北市政府盡善良管理人之責，實不能坐視原告低落之經營成效而不處理，故被告為此多次發函催告原告改善，惟原告始終無法提出任何有效改善方案。
（四）被告多次催請原告改善無效後，被告於92年12月11日以台北市古亭郵局第5183號存證信函終止系爭契約，並於次日由原告收受。被告並已將此實情發函予台北市政府教育局報請核備，並業經教育局函覆核備。系爭契約既經終止，則原告確認系爭契約仍為有效之主張，自無足採。
（五）原告主張被告拆除明日資訊館裝潢設備之行為，係侵害其公同共有之「合夥財產」，並依侵權行為法則請求被告賠償裝潢設備費用計3,902,993元云云，惟此顯屬無稽，蓋：
⑴有關明日資訊館之整建工程，主要規定於系爭契約第1、2
條，原告既認此為承攬關係，則施作後之定作物之所有權當屬定作人，原告既已非該裝潢物之所有人，則何有權利受侵害？原告施作之裝潢物亦因附合於不動產而喪其所有權，則原告既已非所有權人，則何有權利受侵害？退步言，縱認系爭契約為合夥契約，原告所請求賠償之裝潢設備者，即為合夥財產，其依民法第668條規定，為合夥人所公同共有，則被告亦為該裝潢設備之公同共有人，則原告如何能請求該裝潢設備「全部」受損之損害？況再依原告主張貫之，被告之行為至多僅可能侵害合夥之權利，而非侵害原告之權利，則原告亦未證明其可代表合夥組織而為主張。
⑵縱使原告得請求全部裝潢設備之損害，原告亦不得向被告
請求全部之裝潢費用，蓋原告所提出之證據僅能證明原告曾經支出之裝潢費用，而無法證明侵權行為發生時，合夥財產之價值，蓋原告所提出之單據係合夥財產多次裝修所需之全部費用，然其裝修過程亦有拆除原有裝潢而重新整修之事，則業已拆除之部分，自已非合夥財產之範圍，原告如何能將已被拆除之合夥財產所需之費用均算入被告侵害合夥財產之範圍？原告應證明被告所侵害之合夥財產價值，而非證明其所支出之總費用。
（六）原告因未符合系爭契約第2條所定之條件，原告請求承攬報酬之要件有四：原告應於合約書簽定四十日內提出詳細且包含交通安全教育內容之規劃書暨預算說明、被告同意明日資訊館之規劃書、總工程費用係經兩造議定、經被告驗收完成。原告始終未依約提出「詳細且包含交通安全教育內容之規劃書暨預算說明」，且兩造亦未議定總工程費用。縱認明日資訊館之整建工程業經驗收，原告之報酬請求權，應由交博館之營收中請求。自90年5月至91年10月，原告自被告營收中分得至少5,538,492元，已遠逾原告所主張之裝潢費用。縱認明日資訊館之整建工程業經驗收，原告之請求權亦已因2年時效而消滅。
（七）縱認該請求權未罹於時效，被告亦以代原告儲放及保管原告物品之倉儲及保管費用主張抵銷。被告於拆除系爭裝潢設備後即發函告知原告，並屢次請其於92年12月19日前將之撤出，惟遲遲未獲原告回應，故被告又於92年12月22日再次以存證信函請求原告於函到3日內將造冊保管物品搬離，否則將向原告請求每日1,750元之倉儲與保管費用。
惟迄今原告均未將該批被告代保管物取回，倘原告對被告存有債權，被告亦主張以對原告上開保管及倉儲費用之債權對其予以抵銷。
三、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告先位聲明第2項及備位聲明第1項，原請求被告應給付原告3,964,780元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於訴訟繫屬中減縮聲明，請求被告應給付原告3,902,993元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院第1卷第178頁、第230頁），依前揭規定，應予准許。
四、兩造不爭執之點：原告於89年10月間與被告簽訂「台北市兒童交通博物館－明日館整建工程暨維護管理合約書」（下稱系爭契約，見本院第1卷第14頁至第19頁），契約有效期間依第10條第1項之約定，係自89年10月10日起至96年4月11日止（見本院第1卷第17頁）。
五、先位聲明部分，得心證之理由：
（一）系爭契約之性質係無名契約，理由如下：⑴依系爭契約文義觀之：
第1條：甲方（即被告）將交博館中原明日館1樓之資訊館
（下稱明日資訊館，1樓建物面積約250坪）之規劃、整建工程委託乙方（即原告）辦理。整建完成後之管理、維護等工作，亦由乙方提供服務。
第5條：甲方同意明日資訊整建工程完成後依下列條件，
與乙方進行明日資訊館（資訊網路教育及交通安全教育等方面）之合作業務。１甲方支付場地及營運使用之水電費用。２甲方提供場地之清潔與保全費用（以一般大樓清潔、保全項目為準）。
３乙方提供行政、人員之支援，其人力勞務費用，由甲方支付，其付款方式依本合約第七條方式，按月給付之。
第6條：票價制定
１乙方所提供之人力諮詢、企劃及勞務服務，於甲
方經營明日資訊館時，對參訪遊客得收取費用，有關收費金額及方式由乙方定之，惟乙方應先呈報甲方轉呈台北市政府督導委員會通過後始得實施。
２交博館日後所發行之各式套票，甲方應按全館設
施（明日資訊館為必要項目），分攤比例金額予乙方，且此比例金額第1年不得低於各式套票金額之6分之1，第1年內乙方經營管理優良，第2年起甲方有調高前開金額比例之義務，其調高之比例另議之。
由前述契約文義觀之，兩造合作契約之內容，原告之給付義務主要者有：負責明日資訊館1樓建物面積約250坪之規劃、整建，整建完成後並需負責管理、維護等工作，及需提供行政人員之支援，所有之整建費用由原告支付。而被告之給付義務主要者有：需負責提供場地、負擔水電、清潔、保全費用，負責原告所提供人員之勞務費用。對交博館於兩造合作期間所發行之各式套票，被告應按全館設施（明日館為必要項目）分攤比例金額予原告，比例金額第1年不得低於各式套票金額之6分之1，第1年內原告經營管理優良，第2年起被告有調高前開金額比例之義務，其調高之比例另議之。使原告可藉由與被告拆帳所得之收入，以補其成本之支出，甚至獲得利潤。被告亦可不需支付整建明日館之龐大費用，即可以開幕對外經營，兩造得以各取所需。
⑵另民法承攬契約之特色是於承攬人為定作人完成工作，而
定作人俟工作完成，給付報酬之契約（民法第490條參照），與前述合作契約之內容不相同。雖然原告完成整建工程，惟其仍需與被告共同經營明日館，若經營結果為虧損狀態，原告將無利潤可分配，甚至投入之整建成本亦化為烏有。故本院系爭合作契約之性質與承攬不相同。
⑶再則，民法委任契約之特色在於當事人約定一方委託他方
處理事務，他方允為處理之契約，惟如前所述，系爭合作契約，原告有投資整建費用，亦有管理經營，且兩造對於合作期間內交博館所發行之各式套票，亦有結算拆帳之行為，原告係為合作事業而投資經營之行為，顯然並無為被告處理委任事務之意思，被告認為系爭合作契約為委任性質，亦非可採。又依契約第9條後段之約定，如果被告未將明日館定為重要且必要之展示項目而有偏頗時，原告可向被告請求業績之損失，與受任人處理委任事務，其結果無論利與害，均由委任人受之，凡事務之處理均應依委任人之指示為之（民法第535條參照），明顯有所不同。另系爭契約第11條第2項約定，如果被告與市府間之委託經營契約因契約期滿，不再續約或終止、解除契約時，而被告可向市府請求補償時，其應將所領得明日館之補償費全數交予原告，此項約定亦與受任人對因處理委任事務所收取之金錢、物品、孳息應交付委任人之規定（民法第541條第1項參照）有所區別。實難以委任關係界定兩造之權利義務。
⑷綜上，系爭合作契約為無名契約之性質，其債之內容非一
次之給付可完結，而是於契約有效期間內繼續實現，時間因素在債之履行上居於重要地位，其總給付之內容繫於應為給付時間之長度而定，為繼續性契約。當事人之協力及信賴對於契約之履行，相當重要，僅於具有重大事由時，當事人之一方始得終止契約。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。查兩造之契約內容對於提前終止契約並無特別約定，而系爭契約為繼續性契約關係，如契約當事人之一方欲提前終止契約關係時，其即應舉證證明他方當事人有違約之重大事由存在。本件被告抗辯其多次催告原告改善經營成效，均未獲處理，乃於92年12月11日以台北市古亭郵局第5183號存證信函終止系爭契約，並於次日由原告收受，系爭契約已終止云云。惟查：
⑴原告於89年10月11日與被告簽訂系爭合作契約，隨即完成
明日館之整建工程，嗣明日館於90年5月的母親節開幕展出，被告對此不爭執。另參諸證人吳善九（即當時交博館之館長）到院證述：「(對本件系爭契約清楚否？）我清楚，因為在九十年我到台北縣議會參選議員之前，我在被告公司取得台北市教育局所公辦民營的交通博物館我擔任館長的職務，．當時我是找原告的董事長一起洽談的，當時被告公司接下本案之後，因為本身的財力不足，就博物館的整理及投資上面臨困境，他們找我過去，希望我幫他們找有實力的教育單位來參與合作，因為臺北市政府要求不可以轉委託的方式，當時投資團隊與經營團隊面臨無法以轉委託方式找投資人時，只好以合作維護管理合約的方式與原告簽立合約。當時是被告公司提供場地（被告當時取得7年的經辦民營的權利）、原告公司出錢及規劃、人力資源來做明日館工程的整理，原告公司是以7年的經營權利，在兒童明日館整理好之後有營利所得（扣除人力成本），雙方再就營利部分一人一半分配，虧損是各自負責，被告公司在本件的虧損可能是無法以明日館的營利來填補其他的損失。後來原告有將明日館整修完成．．驗收也有完成，我自89年10月起擔任館長，直到90年9月左右離職，我離職時明日館的營運應該在每月的收支上應該是平衡的」、「我離職前印象中並沒有討論到明日館有重大的缺失」（詳本院第1卷第144頁、第145頁），另證人乙○○（當時副館長）亦證述：「（擔任副館長期間，兒童交通博物館有無發公文或通知，通知原告就工程有瑕疵，請原告來改善？）我印象中沒有」（詳本院第1卷第173頁）。由證人吳善九、乙○○之證言，可知明日館於90年5月母親節開幕展示時，原告之整建工程已完成，而且並沒有工程上瑕疵之問題，始得以順利開幕展出。
⑵明日館90年5月開幕展示後，期間尚有舉辦過恐龍大展、
3D動感電影院等展項。而被告抗辯原告經營不善，其所提出之證據即91年2月18日（91）交博字第910010 號函，內容係請原告於91年3月1日前提出企劃案，以利兒童資訊教育館（即明日館）於中華恐龍大展閉幕後重新開展（見本院第1卷第54頁）；91年4月12日（91）交博字第910016號函、91年10月9日（91）交博字第910062號函、91年10月17日（91）交博字第910063號函、於91年10月23 日（91）交博字第910065號函（同上第55頁、第60頁、第61頁、62頁）均係請原告提出明日館舉辦恐龍大展之後，重新開展之企劃案，包含委外廠商合作企劃書與合約、建議票價方案、平面示意圖及於11月2日開展前之詳細時程規劃表等項目（下稱恐龍大展結束後之重新開展計劃）。審酌兩造之合作契約內容，只有對於第一次的開館整建工程，有約定原告需簽訂合約之後40日內，提出規劃及預算說明書予被告同意後，始動工整建明日館。對於第一次開館展示之後，長達7年的契約有效期間內，原告是否均需順應被告每次要求提出企劃書、改善計劃，或者需重新花費整修費用等等並無明文約定。
⑶兩造之合作契約係以原告負責整建費用，並提供支援人力
而由被告提供場地，支付水電、清潔、保全及人員費用，而由展出之營收中拆帳而分享合作成果，如有虧損則各自負擔。係一合作之雙務契約，以原告之立場而言，其需考量整建所投入之成本費用，方取得7年與被告之合作權利，如必需無條件應被告之要求提出改善企劃，甚至再投入重新整修之成本，以創造利潤，相對於被告而言，其僅提供場地、支付水電等費用後，即可一再要求原告提出改善經營企劃，甚至投入整修費用，勢必使原告處於不利之地位，即失去契約公平性。明日館之經營成敗，兩造均有責任，不能使參觀人數減少、營收減少之責任，由單方承擔。故本院認為於90年5月第一次整建完成順利開館展示之後，如果需要再重新提出經營企劃案、或者重新全部或一部整修新的展示品，均必須再經過兩造之協議為之，無法以被告單方要求原告提出企劃書，況且改善計劃被告方面亦非不得提出之。故被告以原告經過屢次催告仍無法提出改善計劃為理由，而終止系爭合作契約，本院認為與契約之約定不符合，前揭終止契約，應不生終止之效力。
⑷被告另再抗辯原告沒有提出規劃書暨預算說明書，違反約
定云云，惟原告否認之，並提出原證七之企劃案為證（見本院第1卷第91頁至第110頁參照），證人吳善九於本院證述時確認原告曾提出此一企劃書，且其也接受等語（見本院第1卷第146頁、第147頁），被告抗辯原告未提出，即非可取。另依兩造之契約文義觀之，原告需於簽約之後40日內提出規劃書暨預算說明書，經被告審查後，方得以動工整建，如今第一次整建已完成，且已順利開館展示，被告如果沒有事先審查規劃書暨預算說明書，其豈會同意原告動工整建之理？故被告前揭抗辯，並不足取。
⑸被告另抗辯原告冒用其同意，擅自以「交博館」為主辦單
位名義對外發文等情，並提出通知原告改善之公文為證（見本院第1卷第56頁至第59頁）。惟此難認屬於違反合作契約之重大事由，被告亦不得據此而終止契約。另被告陳述業將此終止合約事，於92年12月15日發函予台北市政府教肓局核備，業經教育局函覆核備在案等語（見本院第1卷第134頁），惟系爭合作契約是否合法終止，仍應視兩造間之事由而定，第三人台北市教育局是否准予核備，均對於合約是否合法終止之判斷無涉，併予敘明。
⑹綜上所述，被告終止本件契約並不合法，兩造間對於89年
10月11日簽訂之台北市兒童交通博物館明日館整建工程暨維護管理合約書之契約關係仍然存在。
（三）原告請求被告賠償整建費用3,902,993元之部分：本件原告主張類推適用合夥的法律關係，而依民法第668條、第670條第1項、第828條第2項、第184條第1項、第
213 條第1項、第3項之規定，請求被告應賠償其所支付如附表所示之整建費用計3,902,993元云云，惟查：
⑴兩造之契約並未終止，已如前述，而依系爭合作契約之約
定，明日館之整建費用本來即係由原告負擔，被告提供場地供原告整建，開館展出之後，日後雙方於契約合作之7年時間之內，再自套票收入中按一定比例拆帳，盈虧各自負擔，此點亦據證人葉國璋（即原告公司員工）到院證述「（兩造營運部分如何分配？）據我所知，應該是有盈餘的時候是二者對分，虧損時是各自負擔」等語（見本院第1卷第204頁）。故無論原告就整建費用花費多少金額，被告均無需就整建費用特別支付金額予原告，是故，兩造亦沒有就明日館內整建之裝潢、陳設等物品為公同共有之意思，亦非合夥契約之形態。故原告依民法第668條、第670條第1項、第828條第2項、第184條第1項、第213條第1項、第3項之規定，請求被告賠償整建費用3,902,993元，於法不合。
⑵另原告認為被告惡意不法排除原告之權利，屬被告債務不
履行，亦使得原告損失既有契約之利益，先前所有之硬體投資亦無法利用損失至鉅云云（見本院第1卷第12頁第1、2行）。查被告終止契約並不合法，不生終止效力，其逕行拆除明日館內之裝潢及陳設之物品，將原告合作經營之權利排除，固然係屬債務不履行。惟展覽場地之整建裝潢等花費所做成之成品，與一般之裝潢不同，其展出之價值會隨著展示時間及參觀人潮的經過，而減少價值，會比一般室內裝潢之折舊率更加迅速，故每一展覽場地均會不定時更新及更換展出之設備等等，故實無法以第一次整建之花費計算拆除時的剩餘價值。原告並沒有辦法舉證證明明日館內整建後之展出狀態（含裝潢等）於被告擅自拆除之時點（約92年12月23日）剩餘之價值為何，就「所受損害」部分並沒有盡到舉證責任，其直接以整建費用3,902,993元，當做是其「所受損害」之損害額，請求被告賠償，於法無據，不應准許（所失利益之部分原告於本訴中並無請求）。
⑶綜上，原告請求被告賠償「所受損害」整建費用3,902,993元，並無理由。
六、綜上所述，被告終止本件契約並不合法，故先位聲明之部分，原告請求確認兩造間對於89年10月11日簽訂之台北市兒童交通博物館明日館整建工程暨維護管理合約書之契約關係仍然存在，為有理由，至於原告請求被告賠償所受損害3,902,993元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此一損害無法證明，為無理由，應予駁回。另此部分之請求，既經駁回，原告請求供擔保後宣告假執行，亦失附麗，應一併駁回之。
七、原告先位聲明之部分，一部勝訴一部敗訴，則其備位聲明之部分，本院即無庸審酌。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，對訴訟之結果無涉，毋庸再予審酌，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 94 年 5 月 27 日
民事第一庭 法 官 呂淑玲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 27 日
書記官 方美雲