臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第2066號
原 告 乙○○○訴訟代理人 郭芳宜律師被 告 甲○○訴訟代理人 王富茂律師
王瀅雅律師上開當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰伍拾肆萬叁仟捌佰壹拾捌元，及自民國九十二年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣捌拾伍萬元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣貳佰伍拾肆萬叁仟捌佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告原起訴請求判決「原告依鈞院93年度訴字第331號返還借款事件判決在新台幣2,543,818元，及自民國92年9月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息範圍內，對主債務人周孫豐之財產強制執行無效果或不足額時，被告應就該金額或不足額部分給付原告。」嗣於起訴狀繕本送達後，變更聲明為請求「被告應給付原告新台幣2,543,818元，及自92年9月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，核其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張下列各情，並聲明：㈠被告應給付原告新台幣2,543,818元，及自92年9月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
（一）本件緣起於訴外人即主債務人周孫豐向訴外人高義明（原告之配偶）借款新台幣（下同）1,200萬元，其中1,050萬元部分約定於91年2月底前清償，嗣訴外人高義明將其對
被告之債權讓與原告；並由被告甲○○提供自己所有坐落於台北縣新店市○○段第197號土地設定最高限額1,200萬元之抵押權供擔保，並以原告為該債權及抵押權之受益人，雙方並約定借款中1,050萬元以被告為保證人且應於
91 年2月底前清償。詎主債務人周孫豐屆期竟未清償上開萬元借款債務，原告乃聲請拍賣抵押物，然執行結果原告僅受償7,956,182元，主債務人周孫豐尚欠原告計4,043,818元，原告起訴請求主債務人周孫豐清償亦經本院以93年度訴字第331號判決原告勝訴確定在案，而本件被告為主債務人周孫豐借款中1,050萬元之保證人，故被告應於保證責任範圍內代主債務人周孫豐清償2,543,818元（計算式：10,500,000元－7,965,182元＝2,543,818元）之債務，爰依保證契約之法律關係，提起本件訴訟。
（二）本件借款1,050萬元部分，主債務人周孫豐以被告所有上開土地設定最高限額1,200百萬元抵押權予原告供擔保，而抵押權設定時，債權人為原告，債務人為周孫豐，抵押物提供義務人為被告，抵押權設定申請書上，不僅有債務人周孫豐及被告之印鑑印文，並有該二人之簽署。而本件系爭保證債務既為上開抵押權所擔保債權1,200百萬元內之一部分，周孫豐及保證人被告在上開申請書，均已簽署並加蓋印鑑印章承認原告為債權人，因此債務人周孫豐及保證人被告顯均已知悉原告受讓系爭債權之事實。又原告行使抵押權及訴請周孫豐給付積欠之債務均為被告所不爭執，則原告就受讓系爭債權，於對周孫豐起訴行使債權時，足使周孫豐知有債權讓與之事實，並兼有通知之效力，而被告提出之聲明異議狀上載有「惟實際聲明異議人 (即被告)積欠債權人（即原告）金額僅計1,050萬元」等語，亦足證被告已知悉訴外人高明義對其1,050萬元債權由原告受讓之事實，況被告與主債務人尚於91年3月30日清償期日屆至後，請求變更清償期日，經原告同意後於91年6月14日向地政機關辦理抵押權存續期間變更登記，足證被告同意原告受讓系爭債權，而為本件之債權人。綜上所述，原告受讓訴外人高義明借款債權時，已通知主債務人周孫豐與保證人即被告，故原告對訴外人周孫豐有借款債權。
（三）按債權人得將債權讓與於第三人。讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。民法第294條第1項前段及第295條第2項前段分別定有明文。被告對於借據保證人項下簽署並加蓋其印文之事實，並不爭執，故被告在借據上簽署為保證人其已對債權人表示為保證債務之本旨，而該保證之債權，業經被告同意由原告受讓，則被告抗辯伊未就原告與訴外人周孫豐間之債務擔任保證人云云，自無理由。又被告於借據保證人項下簽名，其保證債務既已成立，自應該負保證債務之責任，且被告於保證契約訂立後，再提供其所有土地設定抵押權予原告，於登記後未取回借據，可證明被告除願為抵押物提供之義務人外，仍為主債務之保證人，此亦由被告在上開聲明異議狀承認積欠原告實際債務為1,050萬元可資證明。故被告抗辯債務人為周孫豐，被告僅係設定抵押權之義務人而已，債務人未能清償時，原告僅得就抵押物予以拍賣取償，而不得另依保證契約求償等語，應屬無稽。
（四）又原告對債務人周孫豐未受償之債權4,043,818元取得本院93年度訴字第331號確定判決執行名義後，經向財政部臺北市國稅局申請周孫豐之財產歸屬資料清單，再向臺北市古亭地政事務所查詢周孫豐不動產異動索引，發現周孫豐尚有8筆土地，總值約5,624,54元，有第一不動產鑑定中心公司鑑估報告書可稽。然附表編號1至4號等4筆土地鑑定價格為4,650,000元，已由債務人周孫豐提供設定抵押擔保另一債權人高玉山債權額380萬元，而前順位抵押權人優先受償後，縱未扣除稅、執行費用，其所餘款項僅70多萬元，不足清償周孫豐對原告之債務，債務人之財產執行顯無效果。至於編號5至8等4筆土地，依院民事執行處93年6月3日北院錦93年執公字第14995號通知函意旨，因另抵押債權人華泰商業銀行股份有限公司之優先債權額不計利息、違約金已達1,700萬元，縱繼續執行亦無效果，原告於接獲上開執行函，為避免增加無謂執行費用，即具狀撤回執行，故此部份財產，亦顯不足清償系爭保證債務。是被告依民法第746條規定自不得主張先訴抗辯權。
三、被告則以下列各語置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
（一）被告前受訴外人即主債務人周孫豐之請求，於90年9月25日就其向訴外人高義明借貸之1,050萬元借款擔任保證人。被告為擔保上開借款提供所有坐落於台北縣新店市○○段○○○○號土地作為擔保。然上開土地最後係設定最高限額抵押權1,200萬元予原告。原告曾向本院聲請拍賣抵押物，經本院以92年度執字第11015號強制執行事件拍賣上開土地後，原告獲分配7,956,182元，其後原告訴請訴外人周孫豐返還借款，經本院93年度訴字第331號民事判決確定等雖屬實情，然由原告提出之借據可知，被告係為周孫豐向高義明借款而為保證，非周孫豐向原告之借款為保證，原告並非上開借款之債權人，自亦無權請求被告履行保證債務。
（二）本件依原告之主張以觀，被告係擔保周孫豐與高義明間之債務，是周孫豐與原告間並無任何借款債務存在，且被告原係應周孫豐之請，提供土地作為其向高義明借款之擔保，疏未過問抵押權設定之事，以致該地未經被告同意即設定最高限額1,200萬元之抵押權予原告，被告亦未就原告與訴外人周孫豐之債務擔任保證人，況設定抵押權及變更清償期與是否知悉並同意原告受讓債權並無關連，蓋因原告於拍賣被告所有之抵押物時，係以其持有周孫豐簽發之本票作為債權證明，故原告既為本票之持有人，與周孫豐間即有票據債權債務關係存在，因此於最高限額抵押權存續期間，原告以其與周孫豐間存在之票據債權行使抵押權而聲請拍賣抵押物，被告故未予爭執，惟該紙本票原係周孫豐開立予高義明作為借款之清償，而該二人借款數額僅有1,050萬元，因此原告自前手高義明處取得該紙金額1,200 萬元之本票，自不得行使超過其前手之權利，因此被告始於原告聲請拍賣抵押物並強制執行事件中提出聲明異議狀表示：實際聲明異議人積欠債權人金額僅計有1,050萬元。該聲明異議狀尚不足已證明被告同意原告受讓系爭借款債權。被告未就原告與訴外人周孫豐間之任何債務擔任保證人，對原告不負有保證債務：原告主張被告為擔保訴外人周孫豐與高義明間之借款債務，而提供土地設定抵押作為債權之擔保，並同意由伊作為該債權受益人云云，可訴外人周孫豐與原告間並無任何借款債務存在；且依系爭土地登記謄本所載抵押權人為原告，債務人則為周孫豐可知，被告僅係該抵押權之設定義務人，原告於周孫豐未履行債務時雖得聲請拍賣抵押物，然不得向非債務人之被告請求清償。又原告所提出之抵押權設定及變更清償期之登記文件，僅足以證明被告係最高限額抵押權之設定義務人，又被告係擔保周孫豐與高義明間之借款債權而周孫豐與原告間之借款債權，亦未與任何人訂有契約而應逕向原告履行保證債務，故原告逕自請求被告履行保證人之義務，並無理由。
（三）又縱認原告為系爭借款債權之債權人，然本件主債務人周孫豐名下尚有「臺北市○○區○○段4小段173、173-1、
175、17 5-1地號土地」 (權利範圍全部)、「臺北市○○區○○段3小段287地號土地」 (權利範圍16分之1)、「臺北市○○區○○段3小段459、464-1、464-2地號」土地 (權利範圍12分之1)等8筆土地。其中「臺北市○○區○○段4小段173、17 3-1、175、175-1地號」等4筆土地現由債權人聲請鈞院民事執行處查封而尚未進行拍賣，另「臺北市○○區○○段3小段287、459、464-1、464-2地號」等4筆土地，債務人聲請查封後又撤回執行，故本件原告未就主債務人「周孫豐」之財產強制執行而無效果乃屬明確之事，被告依法自得拒絕清償。且依民法第746條規定觀之，既謂保證人於債權人對主債務人之財產強制執行而無效果前得拒絕清償，自不許債權人藉由提起將來給付之訴為由而逕向保證人請求清償，否則保證人實際上等同負起連帶責任，民法第746條之規定將形同具文。因此本件原告得請求被告履行保證責任之條件 (即已對主債務人之財產為強制執行而無效果)既未成就，且被告應負之保證責任範圍尚須視原告對主債務人之財產強制執行之結果而決定，因而保證責任之存在與範圍均屬未定，並非確定之債權，依法不得提起將來給付之訴。
四、經查，本件㈠被告為訴外人周孫豐之父，原告為訴外人高義明之妻。㈡訴外人周孫豐前於90年9月25日向訴外人高義明借款1,050萬元，並由被告擔任保證人，清償期為91年2月底，雙方並簽定借據，其後，訴外人高義明將其對訴外人周孫豐之借款債權1,050萬元讓與原告。㈢被告為擔保訴外人周孫豐90年9月25日對高義明之1,050萬元之借款債務，於90年10月9日提供被告所有設定抵押權坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地，設定抵押權。系爭土地其後設定最高限額1,200萬元之抵押權予原告，並辦妥抵押權設定登記，該抵押權所擔保債務之債務人為周孫豐。㈣原告前於92年間以債務未獲清償為由，就抵押物（台北縣新店市○○段○○○○號土地）聲請本院強制執行（92年度執字第11015號強制執行事件），於執行程序中獲償7,956,182元，結算後債務人周孫豐尚欠原告4,043,818元，就此原告已起訴請求訴外人周孫豐如數給付，並經本院以93年度訴字第331號判決原告勝訴確定在案。㈤被告於本院92年度執字第11015號強執行事件中，曾聲明異議，並向本院執行處提出民事聲明異議狀等項，為兩造所不爭執，且有借據、土地登記謄本、本院民事執行處北院92執公字第11015號函暨分配表、93年度訴字第331號民事判決及確定證明書、民事聲明異議狀等件，在卷足憑，堪信為真實。
五、至原告主張被告就訴外人周孫豐對伊之借款債務負保證之責一節，則為被告所否認，且以前揭詞情置辯，是本件應審酌者厥為：原告對訴外人周孫豐間是否享有借款債權，被告就訴外人周孫豐之借款債務是否應否負保證之責，被告行使先訴抗辯權有無理由等項，茲分述如下：
（一）、本件訴外人周孫豐前於90年9月25日向訴外人高義明借
款1,050萬元，並由被告擔任保證人，雙方並簽定借據，嗣訴外人高義明將其對訴外人周孫豐之借款債權1,050萬元讓與原告，而被告為擔保訴外人周孫豐對高義明之上開借款債務，於90年10月9日提供其所有之系爭坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地，設定抵押權，該抵押權登記之權利人為原告、債務人為周孫豐等情，已如前述，則被告於提供系爭土地設定抵押權擔保訴外人周孫豐上開借款債務時，既知該債務於登記之時債權人已變更為原告，並以之為抵押權權利人辦理登記，是原告主張被告對訴外人高義明將系爭債權讓與伊之事知之甚詳，伊對訴外人周孫豐享有借款債權一節，自足信為真實。被告空言伊提供土地作為其子向高義明借款之擔保，疏未過問抵押權設定之事，該地未經被告同意即設定最高限額1,200萬元之抵押權予原告，訴外人周孫豐與原告間並無任何借款債務存在云云，要無足取。
（二）、按債權擔保分物上擔保與對人擔保，前者依所供擔保之
物，以確保債權人之滿足（例如抵押權、質權）；後者為保證制度，以債務人以外之第三人為附隨之債務人，而期債權之鞏固。債權之擔保如物上擔保、對人擔保併存，則債權人於債務人屆期不為履行時，固可就擔保之標的行使物權，然要不能以此限制債權人依保證契約對保證人行使權利。本件被告為擔保訴外人周孫豐對高義明1,050萬元借款之清償與高明義定有保證契約，嗣為擔保上開債權再提供其所有之系爭土地設定抵押權，則原告自訴外人高義明受讓之系爭債權，顯併具物上擔保（抵押權）與對人擔保（保證契約）二種債權擔保，據此，原告於債務人周孫豐屆期不為履行時，除可就擔保之標的行使物權外，尚可依保證契約對被告（即保證人）行使權利，自不待言；被告辯稱被告僅係該抵押權之設定義務人，原告僅得聲請拍賣抵押物，不得請求被告履行保證債務云云，即嫌乏據。
（三）、按「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨
同移轉於受讓人。」民法第295條第1項定有明文，而本件被告於90年9月25日就周孫豐對高義明之1,050萬元借款債務任保證人，原告嗣自高義明受讓上開對周孫豐之1,050萬元借款債權，則該1,050萬元借款債權之擔保（即被告所負之保證責任）前揭規定亦隨同移轉予原告，從而，原告依保證之法律關係訴請被告履行保證債務，自屬有據，被告辯稱伊係為周孫豐向高義明借款為保證，未就原告與訴外人周孫豐之債務擔任保證人，故對原告不負有保證債務云云，洵無可採。
（四）、次按「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而
無效果前，對於債權人得拒絕清償。」雖為民法第745條所明定，惟如主債務人之財產不足清償其債務，保證人即不得主張民法第745條之權利，亦經民法746條第4款定有明文，是主債務人財產實不足清償債務時，自應由保證人償還，自無許保證人主張先訴抗辯之餘地。而查，原告主張借款主債務人周孫豐之財產有8筆土地，總值約5,624,54元，附表編號1至4號等4筆土地鑑定價格為4,650,000元，已由債務人周孫豐提供設定抵押擔保另一債權人高玉山債權額380萬元，另而前順位抵押權人優先受償後，縱未扣除稅、執行費用，其所餘款項僅70餘萬元，至於編號5至8等4筆土地，，因另抵押債權人華泰商業銀行股份有限公司之優先債權額不計利息、違約金已達1,700萬元，縱執行亦無效果，顯不足清償系爭保證債務2,543,818元元等情，業據其提出與所述相符之財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單、臺北市古亭地政事務所異動索引、第一不動產鑑定中心股份有限公司鑑估報告書、本院93年執公字第14995號通知函、聲請強制執行事件不動產附表暨土地登記謄本等件附卷第101至133頁可參，洵堪信實，此外，被告就主債務人尚有其他財產足以清償系爭借款債務一事，並未另行舉證以實其說，所辯即無足取，原告主張被告不得為先訴抗辯等語，自屬可採。
六、綜上所述，本件訴外人周孫豐（即主債務人）積欠原告借款債務2,543,818元及自92年9月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，未為清償，而其財產已不足清償其債務，從而，原告依保證契約之法律關係請求被告（即保證人）如數清償，洵屬有據，應予准許。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、又兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2項、第392條第2項之規定，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
民事第四庭 法 官 周玫芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
書記官 郭麗琴