臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度訴字第二二一八號
主參加原告 祐昌營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○原 告 永聖營造有限公司即主主參加被告即主參加被告法定代理人 乙○○訴訟代理人 齊彥良律師被 告 中華工程股份有限公司即主主參加被告即主參加被告法定代理人 丁○○訴訟代理人 劉志鵬律師
池泰毅律師當事人間履行協議等事件，本院於民國九十三年十一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文主參加原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由主參加原告負擔。
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、主參加原告方面：
一、聲明：
（一）確認主參加被告永盛營造有限公司（下稱永盛公司）就「台中南填方區（Ⅰ）圍堤工程（一）西堤第一標及北堤第一標」工程，因象神颱風所造成損害之保險金，與主參加被告中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）所為協議所取得之新台幣（下同）二百六十萬元債權不存在
（二）主參加被告中華工程公司應給付主參加原告二百六十萬元，及自本起訴狀繕本
（三）前項請求，請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：主參加被告永盛公司固曾向主參加被告中華工程公司承攬系爭工程（該工程四個合約工程），惟已於民國九十年五月三十日前將該工程契約上之權利義務全部概括讓與主參加原告。而主參加被告中華工程公司亦同意該讓與，並與主參加原告於九十年五月三十日，就系爭工程訂立二份「採購合約」，並將主參加被告永盛公司與主參加原告所簽訂之「採購移轉切結書」作為合約內容之一部份。
故系爭工程損害保險金之債權應歸屬於主參加原告，主參加被告永盛公司並無該權利，主參加被告中華工程公司亦僅能對主參加原告為給付。
三、證據：移轉切結書影本一份、合約書節本影本二份。
乙、原告即主參加被告方面：
一、聲明：
壹、本訴訟部分：被告應給付原告二百六十萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，並願提供擔保，請准予宣告假執行。
貳、主參加訴訟部分：駁回主參加原告之訴。
二、陳述：
壹、本訴部分：
（一）原告於八十九年六月十七日承包被告「台中港南填方區（１）圍堤工程（一）西堤第一標及北堤第一標工程」，經由被告向訴外人中央產物保險股份有限公司（下稱中央產物保險公司）辦理上開工程之營造綜合保險，保險單號碼Ｏ九Ｏ一字第四五ＣＡ0000000號，原告並為該保險之被保險人。嗣原告入場施作期間，因遭遇同年十一月一日象神颱風侵襲造成原告承包之相關營造，安裝工程嚴重受損，而成為保險事故發生直接受有損害之人。惟囿於雙方承攬契約之約定，關於營造或安裝工程綜合保險，均需由被告負責與保險公司直接交涉。乃經被告要求就前列保險事故於理賠金額二百六十萬元（不含稅金）之範圍內達致協議，交予被告，並請求被告通知中央產物保險公司將上開理賠金額直接匯予原告，而由被告向中央產物保險公司辦理理賠請款。惟嗣經等候多時未得，經向第一發包人即訴外人交通部台中港務局查詢方得悉，中央產物保險公司早於九十二年十二月十七日以（92）央保意字第五八四號簡便行文表同意賠付九百五十萬一千五百七十元，並於同年月廿三日交付存入台中港務局帳戶，而台中港務則於九十三年元月十三日撥交予被告。嗣經原告催促，被告仍藉詞推諉，迄今仍未依約交付保險理賠金予原告，爰提起本件訴訟。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、原告於本件工程進行因遭逢市場經濟蕭條，物料短缺，乃依系爭契約第十一條之規定通知被告將系爭契約之權利義務全部由第三人即主參加原告概括承受，而原告得知後，非但未作反對，亦知悉原告就系爭契約之權利義務係由主參加原告概括承受外，尚且通知履約保證書之出具銀行「第一商業銀行哨船頭分行」，並敘明「基於永聖公司所請本所將與其辦理終止合約，因而所有工程款項將不再匯入貴行」等語。此外，又據本件主參加原告所提出之採購合約顯示，本件被告於同年五月三十日並與主參加原告簽立契約，更足以證明被告之同意。又據被告與主參加原告簽立之採購合約內載其中履約保證乙項尚且載明「由原84ＥＭＢＯＯ一ＯＯ及84ＥＭＢＯＯ二ＯＯ合約中轉列」，尤足證明本件系爭契約被告同意轉讓。
２、本件承攬工程自此皆係由主參加原告承受，而與被告（定作人）相互協商工程之進行，迄至完工驗收結帳領款等階段，原告從未介入。尤足證明，被告對於原告與主參加原告之概括承受非但同意，且協力為之。是以原告就此系爭工程之轉讓承受並無違約情事，被告抗辯原告對其仍負擔有一千萬之懲罰性違約金乙節，尚屬無稽。
３、本件系爭工程既然已由主參加原告承受，系爭工程之估驗核計結算等事宜，應屬被告與主參加原告間事宜，被告竟然溯及於原告，與法未合。況且被告主張之附表一、二，非但為其片面之詞，原告否認。縱然被告自認係一「估驗計價」，則估驗必待日後工程結束或相互會算方可得一合致之結論。茲系爭工程既然已由主參加原告承受，則是否曾為會算及其會算結果，亦皆發生並拘束於被告與參加原告之間，原告亦無置喙之餘地。被告主張對原告尚有溢付款九百九十四萬九千三百七十五元云云而為抗辯，尤屬無稽。
４、被告所附採購計價單皆係材料（卵石）之採購，且屬採購估驗單性質，則關於系爭工程需用之石料（卵石）採購供應，被告採購後，原告皆需依包括上手工程發包單位台中港務局指示，將石料進場，並放置於採購者指定之工地，以供使用，則本件系爭採購之石料係由原告供應以應系爭工程堤防舖設，惟供應石料經置放於指定之工地後，嗣因與主參加原告協致概括承受，並為被告同意，即就被供應之石料餘額，於工地現場亦一併由受讓人即主參加原告承受，續行營建系爭工程，是原告並未占有該等石料，更無得利之有。
５、採購估驗單，必待工程完工後再作全面驗收核計。茲本件系爭工程既然已由被告與概括受讓人即主參加原告協致續行，則完工後之核計價款，自亦拘束於被告與主參加原告之間，原告無從亦不得更未曾介入之餘地，則被告持之估驗單向原告主張，法理、事理皆有未當。何況前列石料價款，亦非全額給付，而係僅按實測體積數量先行給付七成價款，其餘價款俟拋放於設計斷面後給付，據此進而證明石料採購估驗單猶賴日後拋放完工核計，而此後續之作業既然由參加原告概括承受，此後系爭工程權利義務自亦產生於被告與主參加原告之間，被告並不得執此向原告主張。
貳、主參加訴訟部分：
（一）本件系爭承攬工程係由主參加被告永盛公司讓與主參加原告，並獲主參加被告中華工程公司同意，而由主參加被告中華工程公司與主參加原告於九十年五月卅日簽立採購合約。惟按本件保險理賠事件係發生於000年00月0日象神颱風造成之損害，亦即係主參加被告永盛公司承攬本件工程期間發生之風災理賠。而觀諸參加原告之主張與主參加被告中華工程公司簽立之採購移轉切結書簽立之時間為九十年五月卅日前，而與本案被告中華工程公司之採購契約簽立時日亦為九十年五月卅日，從而本件系爭保險理賠事故象神颱風風災發生之時，主參加原告尚未介入本件系爭工程，更與象神颱風風災理賠並無任何關聯。
（二）主參加原告起訴提具之證物，皆僅係片斷節本，有欠全備。縱今就其節本之採購移轉切結書第七條觀察，概括承受係指乙方（指主參加原告）願無條件概括承受甲方（指主參加被告永盛公司）就原合約之義務與責任，而並未將權利亦予列入。何況保險理賠係特殊專項之支付，主參加原告於象神颱風發生理賠事故時，既非承攬工程廠商，又從何主張其權利。至於同移轉切結書第八條之約定，則係指系爭工程主參加被告永盛公司已完成部分之保留款，於系爭工程完成後之結算方法，亦與本件主參加被告永盛公司承攬系爭工程期間發生之象神颱風風災理賠，並非相涉，主參加原告就此主張，亦有誤解。
三、證據：提出Ｏ九Ｏ一字第四五ＣＡ0000000號營造綜合保險單乙紙、原告書立予被告保險理賠切結書乙紙、93.3.18.(93)律良字第五號查詢函乙份、交通部台中港務局93.3.29.中港埠字第Z000000000號覆函乙紙、經濟部核發被告公司登記事項卡正本乙份、被告發函影本三紙、原告發函影本一紙、系爭契約全卷影本為證。
丙、被告即主參加被告方面：
一、聲明：
壹、本訴部分：駁回原告之訴，被告如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、主參加訴訟部分：主參加原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告前於八十九年六月十七日、六月廿一日，與被告分別締結『台中港南填方區（Ｉ）圍堤工程（一）－西堤第一標及北堤第一標堤心石料等採購』（合約編號：84EMB00100）以及『台中港南填方區（Ｉ）圍堤工程（一）－西堤第一標及北堤第一標塊石料等採購』（合約編號：84EMB00200）等兩份採購合約，依約原告應分別繳交三百九十萬元、六百一十萬元之履約保證金（合計共一千萬元），原告並提出分別由第一商業銀行哨船頭分行、台灣中小企業銀行基隆分行出具之二份履約保證金保證書，作為交付履約保證金之工具。然原告於工程進行期間，由於無法順利取得料源，導致工程無法繼續進行，被告乃於九十年六月十九日，以原告違反系爭合約一般條款第十條第二款約定為由終止契約，按依系爭合約一般條款第十條第二款約定：「乙方（即原告）違反本合約任何規定，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止合約，除沒收履約保證金外並請求乙方賠償所受損失。」故被告除可依約沒收履約保證金以外，就所受之損失，亦可請求原告賠償，因此，前揭履約保證金具有「懲罰性違約金」之性質。由於原告違約無法完成系爭工程，被告乃依法向提供履約保證金保證書之第一商業銀行哨船頭分行、台灣中小企業銀行基隆分行請求給付履約保證金，惟均遭拒絕，故原告對於被告仍負擔給付一千萬元履約保證金（具有「懲罰違約金」性質）之義務。
（二）依系爭合約約定，原告負有給付被告三百九十萬元、六百一十萬元履約保證金之義務，其雖提出由第一商業銀行哨船頭分行、台灣中小企業銀行基隆分行出具之履約保證金保證書，以為新債清償，然其合約約定給付履約保證金之義務，仍未消滅。本件被告於原告發生違約情事時，旋即通知履約保證銀行，並請求給付履約保證金，惟均遭拒絕，由於原告所提供之履約保證金保證函均未獲付款，新債務並未獲得履行，故原告依合約約定所負擔之給付履約保證金義務，自不得免除，原告對被告仍負擔給付一千萬元履約保證金之義務。原告前揭給付履約保證金之義務，並不因被告依法終止契約而免除。而本件原告違約之事實在前，經被告終止契約在後，則被告依約得沒收懲罰性違約金之權利，自被告契約終止之前，即已存在，亦不因契約終止而失其存在。
（三）截至九十年六月十九日止，被告對原告尚有溢付款九百九十四萬九千三百七十五元，應予扣除。按系爭工程之估驗計價辦理方式，係依業主（即交通部台中港務局）「監工日報表」所示數量計算。因此，如有估驗計價數量與業主結算數量不符之情事，即屬工程款項之溢付，被告自得依不當得利規定，請求原告返還。經查，業主於九十年四月十五日，由於「塊石儲存廠進行石料整理分類，經核算部分數量後，減縮部分予以修正」，以及「西堤和北堤之石材拋放，受颱風災損及為施工便利增加堤坡寬度和拋放於設計斷面內流失之數量」等因素，而重行計算結算數量。準此，前揭溢付款共計九百九十四萬九千三百七十五元（七百三十五萬兩千三百三十五元＋二百五十九萬七千零四十元），由於原告自九十年四月十五日以後，即未在進場施作，被告無法自其估驗款中予以扣除，故目前原告仍受有前開金額之不當得利。被告對原告有合計一千九百九十四萬九千三百七十五元之債權，爰依法在原告所主張之二百六十萬債權之範圍內，予以抵銷。
（四）被告在接獲原告來函表示無法履約後，旋於九十年五月十八日發函予原告，表示：「將俟本所總公司核准與 貴公司辦理終止合約」，故在當時，被告並未有任何「同意」原告將系爭工程合約轉讓予主參加原告之意思表示。由於原告永聖公司違反合約約定，未能完全履行合約之事實明確，故被告乃於九十年六月九日，以（九○）中工大旗發字第84E0960號函表示終止契約，並沒收履約保證金與保留款，本件被告從未依合約第十一條約定，同意原告將系爭契約轉包予主參加原告，而係依合約第十條第二款約定，以原告違反合約約定為由終止契約。
（五）被告是否與主參加原告簽立契約，與被告是否追究原告未能履約之違約責任，純屬二事，且被告既與原告終止雙方間契約關係，則原告無權介入被告與參加原告間契約之履行，此屬法理之當然，原告以其事後未再介入本件工程，作為被告同意概括承受之依據，顯有誤會，亦無足採。事實上，本件原告於九十年五月十八日發函被告，表明無力承作本件工程以前，已有一個月以上之時間，由於進度嚴重落後無法達到業主台中港務局之要求，而無法請領工程款，因此，為避免受到原告無法履約之拖累，而導致被告遭業主台中港務局處以巨額之逾期罰款，被告乃與主參加原告預行訂約，以確保終止原告之契約後，能繼續完成本件公司，以期降低損失，然原告竟以此「推論」被告已同意契約關係由參加原告概括承受，並不再追究原告之違約責任云云，其推論顯然與被告明示之意思表示相悖，自無足採。
三、證據：採購合約影本二份、履約保證金影本二份、原告發函影本一份、被告發函影本三份、系爭採購合約一般條款影本一份、監工日報表影本三份、採購計價單影本二件為證。
理 由
一、主參加原告主張主參加被告永盛公司固曾向主參加被告中華工程公司承攬系爭工程，惟已於九十年五月三十日前將該工程契約上之權利義務全部概括讓與主參加原告。而主參加被告中華工程公司亦同意該讓與，並與主參加原告於九十年五月三十日，就系爭工程訂立二份「採購合約」，並將主參加被告永盛公司與主參加原告所簽訂之「採購移轉切結書」作為合約內容之一部份，故系爭工程損害保險金之債權應歸屬於主參加原告，主參加被告永盛公司並無該權利，主參加被告中華工程公司亦僅能對參加原告為給付，爰請求如聲明所示等語。
二、主參加被告即原告則以本件保險理賠事件係發生於000年00月0日象神颱風造成之損害，而主參加原告主張與主參加被告中華工程公司簽立之採購移轉切結書簽立之時間為九十年五月卅日前，本件系爭保險理賠事故象神颱風風災發生之時，故象神颱風風災理賠與主參加原告並無任何關聯等語置辯。並起訴主張其於八十九年六月十七日承包被告「台中港南填方區（１）圍堤工程（一）西堤第一標及北堤第一標工程」，經由被告向訴外人中央產物保險公司辦理上開工程之營造綜合保險，嗣原告入場施作期間，因遭遇同年十一月一日象神颱風侵襲造成原告承包之相關營造，安裝工程嚴重受損，而成為保險事故發生直接受有損害之人，原、被告就前揭保險事故於理賠金額二百六十萬元（不含稅金）之範圍內達致協議，交予被告，惟被告收到前揭保險事故理賠金後，迄今未給付原告，爰依協議書訴請被告給付等語。
三、主參加被告即被告則以被告在接獲原告來函表示無法履約後，旋於九十年五月十八日發函予原告，表示：「將俟本所總公司核准與 貴公司辦理終止合約」，被告並未有任何「同意」原告將系爭工程合約轉讓予主參加原告之意思表示，嗣被告於九十年六月九日，發函向原告表示終止契約，並沒收履約保證金一千萬元；又系爭工程係採實作實算方式計價，被告均已依約按期估驗計價予原告，嗣因業主重行計算結算數量，使原告受有溢付款九百九十四萬九千三百七十五元之不當得利，被告對原告有合計一千九百九十四萬九千三百七十五元之債權，爰依法在原告所主張之二百六十萬債權之範圍內，予以抵銷等語。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告於八十九年六月十七日承包被告「台中港南填方區（１）圍堤工程（一）西堤第一標及北堤第一標工程」，經由被告向訴外人中央產物保險公司辦理上開工程之營造綜合保險，保險單號碼Ｏ九Ｏ一字第四五ＣＡ0000000號，原告並為該保險之被保險人。
（二）嗣原告入場施作期間，遭遇八十九年十一月一日象神颱風侵襲造成原告承包之相關營造、安裝工程受損，原告、被告就前揭保險事故理賠金額於二百六十萬元（不含稅金）之範圍內達致協議，交予被告。
（三）訴外人中央產物保險公司於九十二年十二月十七日以（92）央保意字第五八四號簡便行文表同意賠付九百五十萬一千五百七十元，並於同年月廿三日交付存入台中港務局帳戶，而台中港務則於九十三年元月十三日撥交予被告。
五、主參加訴訟部分
（一）按確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院五十二年度台上字第一二四０號判例可資參照）。經查，主參加原告請求確認主參加被告永盛公司就「台中南填方區（Ⅰ）圍堤工程（一）西堤第一標及北堤第一標」工程，因象神颱風所造成損害之保險金，與主參加被告中華工程公司所為協議所取得之二百六十萬元債權不存在，惟參加被告永盛公司與中華工程公司間即使無二百六十萬元之債權不存在，其中存在有多種可能性，並不當然即代表主參加原告就系爭債權存在，亦即主參加原告該等聲明無法以確認判決完全除去其法律上地位之不安狀態。是依主參加原告之聲明可知，主參加原告並非提起積極確認之訴，僅係提起確認他人間之債權不存在之訴，揆諸前揭說明，該等消極確認他人間債權不存在之訴，縱經法院判決確認主主參加被告永盛公司與中華工程公司間二百六十萬元之債權不存在，亦無法除去主參加原告法律上地位不安之狀態，是主參加原告提起之確認之訴，顯然欠缺訴之利益，於法並無理由。
（二）次查，依主參加被告間所訂之採購合約第十一條之約定：「乙方（即主參加被告永聖公司）未經甲方（即主參加被告中華工程公司）書面同意前，不得將本合約權利義務之部分或全部讓與或轉包予第三人，：：：」，本件主參加原告雖主張主參加被告中華工程公司同意主參加被告永聖公司將系爭工程契約上之權利義務全部概括讓與主參加原告，惟細繹主參加被告中華工程公司九十年五月十八日（九０）中工大旗發字第八四Ｅ０七四八號函之內容，主參加被告中華工程公司係稱：「主旨：貴公司來函陳請將有關承辦『台中港南填方區（Ｉ）圍堤工程－西堤第一標及北堤第一標堤心石、塊石採購及拋放、整坡、整平等工程』（合約編號：84EMB00100、84EMB00200、84ECB00100、84ECB00300），將所有義務與權利由祐昌營造有限公司概括承受乙案，將俟本所總公司核准與 貴公司辦理終止合約，請 查照。」因此，文內所謂「概括承受」等文字，係指主參加被告永聖公司來函向主參加被告中華工程公司請求辦理之事項，而主參加被告中華工程公司之回覆，則為「將俟本所總公司核准與 貴公司辦理終止合約」，故本件主參加被告中華工程公司自始至終並未同意依系爭採購合約一般條款第十一條約定辦理契約轉讓。主參加原告雖主張主參加被告中華工程公司與主參加原告所訂之契約，將主參加被告永盛公司與主參加原告所簽訂之「採購移轉切結書」作為合約內容之一部份等語，主參加被告永聖公司亦主張主參加被告中華工程公司與主參加原告簽立之採購合約內載其中履約保證由原84EMB00100及84EMB00200合約中轉列，足以證明本件系爭契約主參加被告中華工程公司同意轉讓等語，惟基於契約自由原則，主參加被告中華工程公司得與主參加原告將其他契約內容引為附件，惟此並不足以證明主參加被告中華工程公司有書面同意將其與主參加被告永聖公司間工程契約上之權利義務全部概括讓與主參加原告。至主參加被告永聖公司主張本件系爭工程自主參加原告受讓承攬後，相關工程之進行及至竣工驗收結帳領款，主參加被告永聖公司從未介入，足證主參加被告中華工程公司已同意轉讓等語，惟查本件主參加被告中華工程公司既已終止其與主參加被告永聖公司間之契約，並與主參加原告另行訂立承攬契約，則之後契約之履行即與主參加被告永聖公司無涉，主參加被告永聖公司未涉入自屬當然之理，亦不得以此推論主參加被告中華工程公司有同意契約轉讓之情事。本件主參加原告既無契約承擔之情事，即無從據以主張主參加被告間之任何權利義務關係，故主參加原告請求主參加被告中華工程公司給付二百六十萬元，亦無理由。
（三）從而，主參加原告據以起訴，請求確認主參加被告永盛公司就「台中南填方區
（Ⅰ）圍堤工程（一）西堤第一標及北堤第一標」工程，因象神颱風所造成損害之保險金，與主參加被告中華工程公司所為協議所取得之新台幣（下同）二百六十萬元債權不存在；及請求主參加被告中華工程公司應給付主參加原告二百六十萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。又主參加原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本訴部分
（一）經查，兩造間所訂之採購合約第十一條約定：「乙方（即原告永聖公司）未經甲方（即被告中華工程公司）書面同意前，不得將本合約權利義務之部分或全部讓與或轉包予第三人，倘乙方違反本條規定，甲方得不經催告立即終止合約，除沒收保證金外，並得請求乙方賠償損害。」，第十條第二款約定「乙方違反本合約任何規定，甲方得以書面通知乙方約止合約，除沒收履約保證金外並請求乙方賠償所受損失。」，本件原告未得被告之同意，即逕將合約之權利義務讓與主參加原告等情，已如前述，被告即基此於九十年六月十九日以（九０）中工大旗發字第八四Ｅ０九六０號函向原告表示終止系爭契約，並沒收履約保證金與保留款等情，業據被告提出上開函件影本一份在卷可稽，揆諸前揭約定，被告得沒收原告繳交之一千萬元履約保證金，是被告主張其對原告有一千萬元之債權，洵屬有據。
（二）再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段有明文之規定。本件兩造所負之債務，均屬金錢債務，給付種類相同，並均屆清償期，揆諸前揭規定，得以其債務與他方之債務互為抵銷，故被告以其對原告之一千萬元債權，在原告所主張之二百六十萬元債權之範圍內，予以抵銷，為有理由。從而，原告據以提起本訴，請求被告給付二百六十萬元，及自本訴狀繕本送之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、因本件事證已臻明確，主參加訴訟與本案之兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結：本件主參加原告之訴為無理由，主參加被告即原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十九 日
民事第六庭 法 官 郭美杏正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十九 日
書記官 潘惠梅