臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第2220號原 告 驚奇多媒體有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪韶瑩律師
劉姿吟律師被 告 己○○訴訟代理人 陳鎮宏律師複代理人 張澤平律師
丁○○上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國94年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾萬壹仟陸佰肆拾肆元，及自民國九十三年三月廿四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔廿五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新台幣貳拾萬壹仟陸佰肆拾肆元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由程序方面：
㈠民事訴訟法第24條規定：「當事人得以合意定第一審管轄法
院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限」兩造於民國92年7月18日簽訂被證一之製作合約書 (以下稱新合約)第14條第5項約定：「如因本合約有關之事項發生爭議或訴訟，甲乙雙方同意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院」，89年6月1日簽訂原證之合約書 (以下稱舊合約)第12條約定：「因本合書新生之爭訟，雙方同意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。」故本院有管轄權。
㈡次按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請
求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款定有明文。
原告於93年5月10日之起訴狀，就違約金之請求，係依據舊合約第9條之約定，詎原告於審理逾半年後之93年11月26日準備書㈢狀改稱依新合約第13條約定請求，若新合約不存在，原告即依舊合約請求，經核其請求之基礎事實相同 (違約金及借款)，且被證一為被告所提出並不妨礙被告之防禦及本件訴訟之終結，依前揭法條規定，尚無不符，並基於訴訟經濟及紛爭解決一次性之原則，亦應准許其變更追加追加，被告雖表示不同意原告訴之變更追加云云，亦有誤會，併予敘明。
原告主張：自92年5月31日至97年5月30日止，兩造間之權利義
務悉依新合約之約定。兩造於89年6月1日簽訂有舊合約，合約期間自89年6月1日起至92年5月31日止，且依該合約第10條約定：「甲乙雙方如有一方於合約到期不再續約，應於合約到期前參個月以存證信函通知對方，否則視同續約一年」，因雙方於合約期滿前均未有不再續約之意思表示，因此，舊合約書之效力自動展延至93年5月31日。而雙方於92年7月18日又簽訂新合約，契約期限自92年5月31日至97年5月30日止，且依該合約第14條第2項後段：「本合約之條款為甲乙雙方全部之合意，並取代任何先前之口頭或書面之協議。」因此，簽訂此約後，原證一合約書自動失效，雙方間之權利義務自92年5月31日至97年5月30日止悉依新合約之約定。㈠被告無故未依原告公司安排前往馬來西亞表演，違反新合約第10條第4項之規定，依新合約第13條應賠償原告公司懲罰性違約金20,000,000元。原告公司於92年6、7月間委任訴外人丙○○為原告公司所屬藝人洽談經紀表演事宜，丙○○在原告公司之授權下與馬來西亞TWWENTY TWO EVENT MANAGEMENT公司談定被告赴馬表演之各項細節，因被告拒絕演出又避不見面，丙○○及原告公司均無法找到被告，因此無法與TWENTY TWO EVENT MANAGEMENT公司簽訂書面合約，TWENTY TWO EVENT MANAGEMENT於92年10月5日致傳真函予原告公司總經理戊○○，函內除要求原告公司立即指派其他藝人代替被告赴馬履行原合約預定檔期之演出外，並要求原告公司再一次安排被告前往馬來西亞表演，原告公司再次要求其配合表演，然被告仍無故拒絕配合演出。㈡被告未依新合約第1條第1項規定，給付原告公司30%的佣金，故依第13條約定，應賠償原告公司懲罰性違約金20,000,000 元。92年間原告公司為被告安排如附表一所示之電視節目及活動通告，通告費共計48,350元，被告事前未徵得原告公司同意，逕向節目製作單位或活動主辦單位領取全數報酬，事後亦未將本屬經紀佣金之30%交付原告公司。原告公司為被告長期投資之金額為數頗鉅，因被告無故拒絕配合表演活動、未繳回通告費用等違約行為，致目前演藝事業完全停擺等行為，造成原告公司先前的鉅額投資付諸流水，惟因顧及雙方向來合作關係及被告之經濟狀況，原告僅請求違約金5,000,000元以略為彌補因被告違約所受之損失。若認新合約不存在，原告即依舊合約請求，因舊合約效力存續至93年5月31日，被告無故未依原告公司安排前往馬來西亞表演，違反舊合約第2條前段之規定，依舊合約第9條原告得以被告每小時預定演出報酬為單為向被告請求報酬總額1,000倍之違約金，又被告領取通告費未依約分予原告傭金，違反舊合約第6條之規定，依舊合約第9條之約定被告應賠償原告所得酬勞總額1,000倍之違約金。㈢就請求清償借款部分，雙方成立消費借貸契約，原告得請求被告負返還責任。
自89年7月7日起，被告陸續向原告公司借款，借款總額至92年6月18日止達464,940元，扣除用以抵作還款之通告費218,344元，尚餘246,596元未清償。並聲明：㈠被告應給付原告5,246,596元，暨自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年利率5%計算之遲延利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
被告則辯以：㈠被訴請求違約金部分：兩造間並無任何契約關
係，原告自無從請求違約金，舊合約業經實質合意不再續約，其合約效力已於92年5月31日終止，原告主張被告違約拒不配合於馬來西亞之表演云云，惟查系爭馬來西亞活動表演期間，係92年10月2日至10月12日，而兩造於89年6月1日所訂立之舊合約期限僅至92年5月31日，原告雖主張依據舊合約第10條約定「甲乙雙方如有一方於合約到期不再續約，應於合約到期前3個月以存證信函通知對方，否則視同續約1年」，然系爭要式通知條款並非絕對不能修正、廢棄之契約條款，只要能實質證明系爭契約當事人於契約終止前另有不再續約之合意，即可認為系爭契約當事人以合意廢除「要式通知條款」，而逕以單純合意達成阻止續約之效果，而不以書面、存證信函等要式行為為必要。因為被告對舊經紀合約不滿意，而原告亦欲在舊經紀合約終止後，將被告之經紀合約之當事人，由原告「驚奇多媒體有限公司」 (以下簡稱驚奇公司)轉為原告之關係企業「超級星多媒體股份有限公司」 (以下簡稱超級星公司)，所以原告與被告曾於91年12月磋商簽訂新合約，另據戊○○之證詞：
「兩造有簽92年7月18日的合約書（即新合約），但實際上是在7月18日之前就簽了，大概是在被告發片之前，應該是在6月1日前」足證原被告於舊合約結束前，即已發生被告與超級星多媒體公司簽約，原告與被告達成合意不再使雙方均不滿意的舊經紀合約發生續約效力，而改由被告與超級星公司另行簽訂新合約，故舊合約確未發生續約效力，其合約已於92年5月31日終止，被告當無依據舊經紀合約履行赴馬來西亞表演之義務，自無違約可言。況原告並非新合約之當事人；且新合約未經公司負責人簽名或蓋章，自始未曾發生效力；且當事人乃通謀虛偽意思表示而簽訂新合約，依法無效；縱屬有效，亦於92年9月24日經合意解除而失其效力。原告於起訴時並未提出新合約之主張，待被告提出2份原本後，原告一方面承認原本2份均由被告取回，另一方面復藉詞未保留影本云云，故於起訴時，未提出此項主張，顯悖常理，原告本身亦明知新合約並未發生效力或已解除，故原告於起訴時根本未曾提出新合約作為請求依據。被告之舊合約書正本，自簽約時起即由原告公司收存，未曾交與被告，直至被告於92年9月24日至原告公司將新合約書取回時，方一併取回舊合約書。足見原告公司收存經紀合約書甚為嚴格，非到合約終止或解除，決不輕易交還經紀合約書正本。當事人間本即有以返還合約書原本做為合約終止或解除之慣例。原告未能證明「馬來西亞表演合約確實有效存在」。被告否認曾領取92年間之電視或活動通告費。又原告未舉證證告明借款關係之存在，被告未曾收受原告金錢之交付，原告亦未就「金錢交付之事實」盡舉證之責任，原告自不能依據原證12的借款單據請求返還借款，原告公司未曾基於「消費借貸關係」而交付金錢給被告，若被告過去或日後向原告公司取得金錢，那是原告公司或戊○○先生承諾應贈與給被告之「生活費」，而與「消費借貸關係」無關。並聲明：㈠原告之訴均駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項：
㈠原告與被告簽有原證89年6月1日合約書 (見本院卷㈠第14-16 頁，即舊合約)。
㈡被告與超級星多媒體股份有限公司之總經理戊○○簽有證
92年7月18日藝人合約書 (見本院卷㈠第154-158頁，即新合約)。
㈢戊○○為原告公司及超級星公司之實際上行使職務的總經理。
本件爭點及本院之判斷：
㈠兩造間之權利義務關係應依舊合約之約定定之。
⒈原告主張：原告依新合約為本件請求，若認為新合約不存
在，原告即依舊合約請求。被告則辯以：新經紀合約書中未有原告公司之統一編號足見原告公司非新合約之當事人，戊○○雖為原告公司行政上的總經理但非登記上的經理人無權代表原告簽新合約，新合約書之2份原本皆由被告取回，可認於本人承認前，被告已撤回該法律行為，故新經紀合約書自始未曾發生效力，縱認新經紀合約之當事人包括原告公司且縱認戊○○有權代表原告簽新合約，惟當事人並無簽約之真意，屬通謀虛偽意思表示，不生效力，縱認有效新經紀合約亦於92年9月24日，經由當事人合意解除等語。
⒉經查：
⑴新合約之當事人乃通謀虛偽意思表示而簽訂該合約，為無效。
①新合約書首頁所載「立合約書人」部分，並列有「超
級星公司」及原告「驚奇公司」名稱，合約書末頁簽章部分，除同時列有超級星公司及驚奇公司名稱外，亦同時蓋有2家公司之公司章，而契約當事人地位之確定，應係依據契約上顯現之當事人名稱，因此雖合約書上僅列出超級星公司之統一編號，然無損於原告驚奇公司之契約當事人地位。按公司經理人亦為民法上經理人，有為公司管理事務及簽名之權限，其執行職務範圍內，亦為公司負責人，而經理權之授與，得以明示或默示為之，經理人有為公司管理事務及簽名之權，民法第553條第1項、第2項、公司法第8條第2項、第31條第2項分別定有明文。新合約末頁有超級星公司、原告公司及戊○○之印文，又戊○○為超級星公司、原告公司實際上之總經理，為兩造所不爭執，而公司經理人並不以登記為必要，則戊○○應係以超級星公司及原告公司總經理身分與被告簽新合約。
②被告：「你不是那時候跟我說簽合約簽好玩的嗎？阿
簽簽簽.... 要給公司的人看，阿就要還我了。」楊玉仁：「嘿！你自己不來拿的，我哪有辦法」被告：
「阿我姊姊她們今天要拿回來。我爸爸一直罵我」楊玉仁：「你等一下去公司拿」 (見本院卷㈠第166-167頁)戊○○：「．．．我說好玩的，她自己不要來拿的，．．．」被告大姊：「楊總，我們可以拿回去給我爸媽看嗎？」戊○○：「我我就全部都給你了啊！」．．．被告大姊：「楊總，我們可以拿回去給我爸媽看嗎？」戊○○：「都可以！都可以！」被告大姊：「好不好？」戊○○：「我答應說要還妳，就是還妳啦！我說話都算話，不會亂說啊！」 (見本院卷㈠第208-209頁)戊○○並到場表示該等譯文確實係其對話的內容 (見本院卷㈠第220頁)，可知原告與超級星公司及原告公司總經理戊○○間雖簽有新合約，惟原告與該二公司之總經理戊○○間均無簽約之真意，依民法第87條第1項之規定，屬通謀虛偽意思表示，不生效力。
⑵被告與原告公司、超級星公司總經理戊○○於92年7 月
18日所簽之藝人合約書，既因通謀虛偽意思表示而無效，則兩造間之權利義務關係仍應依舊合約之約定定之。⑶兩造89年6月1日所簽訂之合約書 (即舊合約)約定：「
立合約書人：驚奇公司 (以下簡稱甲方)己○○ (藝名小龍女)( 以下簡稱乙方)雙方就製作經紀業務之需要，經雙方協議同意訂定合約條款如下：合約期間：自89年6月1日起至92年5月31日止共計3年內乙方為甲方之專屬藝人，合約期滿甲方享有續約優先權。．．．甲乙雙方如有一方於合約到期不再續約，應於合約到期前3個月以存證信函通知對方，否則視同續約1年。」兩造間舊合約原約定之合約到期日為92年5月31日，但兩造均未於合約到期前3個月以存證信函通知對方不再續約，故視同續約1年，即到期日為93年5月31日。雖被告辯以舊合約業經簽立新合約而實質合意不再續約部分，然兩造間之新合約係通謀虛偽意思表示，無從據以認定係實質合意不再繼續舊合約；另被告辯以舊合約被告於92年9月24日取回時合約終止部分，然合約既約定要式通知條款，尚難以舊合約經取回即認合約終止，併予敘明。
㈡被告未依原告安排赴馬來西亞表演，應支付原告之違約金以120,888元為相當。
⒈原告主張被告未依原告公司安排於92年10月2日至同年月
12日前往馬來西亞表演，違反舊合約第2條前段之約定，依第9條被告應賠償原告302,220,000元之違約金。被告則辯以：原告未舉證有馬來西亞表演合約之存在，被告並無違約等語。
⒉經查：
⑴舊合約第2條約定：「乙方 (即被告)授權甲方 (即原告
)全權接洽處理國內及世界各地對外之各項業務 (如電視, 電影, 寫真集, 光碟,VCD, 錄影帶, 廣告, 電台,有聲及無聲之出版事務, 幕後主唱, 雜誌, 晚會, 戲院, 夜總會或其他之公開演出與活動)，並遵守甲方有關工作上之管理及安排，．．．」第9條約定：「乙方如違反本合約所訂定之條文，不履行其義務時，願放棄先訴抗辯權，且應無條件賠償給付予甲方投資損失，賠償金額為乙方當時每小時演出酬勞之1,000倍計算。」⑵原告公司於92年7月間委任丙○○為原告所屬藝人洽談經紀表演事宜。而據丙○○於94年2月22日到場陳稱：
「被告告訴我她要讀書繳學費，要我多安排演出，正好當時馬來西亞也有興趣找被告去演出，我有與原告公司的戊○○總經理商量後他同意被告去馬來西亞演出，馬來西亞22世紀公司的負責人黃章政於92年9月初來到台灣也帶了合約書與訂金準備要簽約，被告卻避不見面電話也不接，且原告公司的人員也聯絡不上被告，合約我也不敢簽，後來就不了了之，馬來西亞公司方面保留追訴權利。合約的當事人是我、22世紀公司與原告公司，只有22世紀公司有在合約上蓋章，我及原告公司都沒有在合約上簽名，原本是還要當事人三方即我、戊○○、黃章政三人的簽名才生效，但目前我、黃章政、戊○○都沒有簽名。22世紀公司在馬來西亞的海報都已經張貼出去且已經發出新聞。合約內容請參庭呈之合約書影本，合約約定被告從10月2日到10月12日到馬來西亞總共演出6場，報酬也都約定在上面，合約內容是我和22世紀的負責人黃章政談妥的。我們通常要簽了合約後才確定表演，簽合約是代表責任的追訴權。當初於8月份原告公司已授權給馬來西亞22世紀公司安排被告演出，授權書我無法提出因為在22世紀公司手上。(所指授權書的內容為何？)授權書是我給22世紀公司，內容為驚奇多媒體有限公司同意黃章政先生代為安排旗下藝人小龍女於馬來西亞的演出活動。備註不得違背善良風俗。」 (見本院卷㈡第15-16頁)被告曾陳述：「之前戊○○已經有說不要理我，也不要栽培我了，所以後來宣傳打電話給我，說要去馬來西亞表演的事，要我寄證件過去，我是想戊○○之前對我說的話，所以我就沒有去。」(見本院卷㈠第219頁)可知當初係被告有要求丙○○為其安排演出機會，以賺錢繳學費，而丙○○亦在原告公司之授權下與馬來西亞TWENTY TWO EVENT MANAGEMENT公司談定被告赴馬表演之細節，並請原告公司之宣傳人員通知被告赴馬演出乙事，TWENTY TWO EVENTMANAGEMENT公司之負責人黃章政先生亦備妥載明演出時間、場次、表演地點等細節之合約文稿（見本院卷㈡第19-20頁)赴台欲與原告公司及丙○○簽訂書面合約，惟因被告拒絕演出又避不見面，丙○○及原告公司均無法找到被告，而無法與TWENTY TWO EVENT MANAGEMENT公司簽訂書面合約。
⑶TWENTY TWO EVENT MANAGEMENT公司的負責人黃章政於
92年9月間攜帶合約書面稿來台，其上已載明演出之人員、時間、地點、場次、酬勞，雖該契約尚未經雙方簽署書面則不足以認定契約已經成立，然口頭約定契約必要之點，已該當正式契約簽訂前之預約，後因被告拒絕表演，以致原告公司未與TWENTY TWO EVENT MANAGEMENT公司簽署書面契約，然而，被告亦有「未遵守原告有關工作上之管及安排」之事實。
⑷違約金依性質之不同，可分為懲罰性違約金及賠償額預
定性違約金：懲罰性違約金乃當事人對於債務不履行所約定之一種私的制裁，債權人除得請求違約金外，仍得請求債務履行或不履行所生之損害賠償；賠償額預定性違約金乃將債務不履行時債務人所應賠償之數額，事先予以約定，蓋債權人於債務不履行而得請求損害賠償時，必須證明損害之發生及損害額之多寡，始能請求，然而此種舉證，不惟困難，且易引起糾紛，因之當事人為避免上述之困難及糾紛計，乃預先將賠償額約定，一方面確保債務之履行，一方面如不履行時，其損害賠償亦屬簡單易行，申言之，債權人祇要證明有債務不履行之事實，則不必證明損害之發生及損害額之多寡，即可請求，債務人不得證明未生損害，或實際損害額較少於賠償預定額，而請求免其賠償或減額賠償，債權人亦不得證明實際損害額較大於賠償預定額，而請求增額賠償。民法第250條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。同法第251條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」同法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得減至相當之數額，此不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（參考最高法院70年度台上字第3796號判決要旨）。酌減之數額是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害，即可享受之預期利益及積極損害，而為審酌（參照最高法院49年台上字第807號判例要旨）。兩造舊合約第9條之約定，其性質應屬賠償額預定性之違約金。本院審酌兩造舊合約約定被告違反合約不履行義務時賠償其當時每小時演出酬勞之1,000倍計算之違約金，其目的在使被告為免受違約罰款而依約履行，本件被告未依原告之安排前往馬來西亞演出，違約情事相當嚴重，然依舊合約第9條計算，每小時演出酬勞1200美金即新台幣40,296元 (依原告起訴狀所載即本院卷㈠第6-7頁)乘以1,000倍，違約金為新台幣40,296,000元，亦屬過高，應以每小時演出酬勞之3倍計算為相當，故本件逾期違約金應核減為120,888元 (40,296×5=120,888)。至原告主張其為被告長期投資之金額為數頗鉅，因被告無正當理由拒絕配合原告公司安排之馬來西亞演出活動，造成原告公司先前的鉅額投資付諸流水云云，然被告未依約前往馬來西亞演出，與原告先前投資，並無相當因果關係，併予敘明。
⑸至原告主張：TWENTY TWO EVENT MANAGEMENT事前為被
告之表演活動已付出相當之宣傳成本，復馬來西亞各場地租借負責人堅持被告必須親自前往來西亞表演，遂於92年10月5日致傳真函乙份予原告公司總經理戊○○，函內除要求原告公司立即指派其他藝人代替被告赴馬履行原合約預定檔期之演出外，並要求原告公司再一次安排被告前往馬來西亞表演，並提出原證至原證為證，為原證至原證 (見本院卷㈠第17-21頁)均係文書影本，原告雖曾提出原證、原證之傳真函，惟被告既否認其真面，而文書之影本及傳真均難認為形式上真正，併予敘明。
㈢原告主張被告未給付通告費佣金應給付違約金部分，為無理由。
⒈原告主張92年間，原告公司為被告安排如起訴狀附表1所
示之電視節目及活動通告，通告費共計48,350元，被告事前未徵得原告公司同意，逕向節目製作單位或活動主辦單位領取全數報酬，事後亦未將本屬經紀佣金之30%交付原告公司，為違約等語，被告則否認有領取該等通告費。
⒉經查：
⑴兩造舊合約第6條約定：「甲方 (即原告)為乙方 (即被
告)經紀之各項演藝活動所有收入之酬勞中甲方抽取酬勞之30%為佣金。」第7條約定：「與乙方演藝工作有關之所有收入皆由甲方經手，扣除佣金後轉入乙方之銀行帳戶。」⑵原告主張被告私下領取如起訴狀附表1所示之通告費，
係以原證之存證信函、原告公司會計甲○○之證詞為證。然原證之存證信函 (見本院卷㈠第35-46頁)為原告所製作寄發，尚難據此認為被告有領取系爭通告費；又甲○○到場證稱：「 (通告費是否為備註欄所記載的？)對。(通告費一定都是由公司企劃宣傳領嗎？)不一定，被告私下有領走。(被告私下領走多少通告費？幾次？)我不清楚。(你如何得知被告私下領走？)我問企劃宣傳為何沒有把錢繳回公司，企劃宣傳說被告自己領走了。(企劃宣傳說被告領走了，有幾次？)我不清楚。
因為金額不大，只要是他領走的，通常戊○○不會叫我去把款項追回來。」則就被告私下領取通告費一事，甲○○僅係聽從原告公司企劃宣傳片面之詞，尚難認為被告有私下領取如起訴狀附表1所示之通告費。
⑶兩造既約定被告之收入皆由原告經手，扣除佣金後轉入
被告之銀行帳戶，而原告未舉證證明被告有私下領取如起訴狀附表1所示通告費，則原告主張被告未將佣金之30%交付原告公司為違約云云，尚難認為真實，故原告因此請求被告給付違約金，為無理由。
㈣被告應返還原告借款80,756元。
⒈原告主張自89年7月7日起，被告陸續向原告借款，借款總
額至92年6月18日止達464,940元，扣除用以抵作還款之通告費218,344元，尚餘246,596元尚未清償。被告則否認有向原告借款。
⒉經查：
⑴按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生
原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。復按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。準此，①原告起訴狀附表5(見本院卷㈠第91-92頁)項次4所列
借款金額17,000元、項次5所列借款金額7,000元、項次6所列借款金額30,000元、項次19所列借款金額9,500元，原告並未提出被告所簽立之借據，亦未提出其他證據證明被告有借用此等款項。
②原告起訴狀附表5編號項次30、36、37，即原證12之
支出證明單3紙 (見本院卷㈠第66、71、72頁)，僅記載科目為暫付款，難認兩造有借貸合意。
③原告起訴狀附表5編號32、33，即原證12之請款單2紙
(見本院卷㈠第68-69頁)，僅記載小龍女上課費用，未能認為兩造有借貸之合意。
④準此，本件原告起訴狀附表5項次39、40，即原證12
之匯款委託書證明聯2紙，僅能證明甲○○曾匯款給被告25,000元、原告曾匯款給被告10,000元（見本院卷㈠第74-75頁匯款單)，不能認為兩造有借貸之合意。
⑵匯款或交付金錢予他人之原因不止消費借貸一端而已，諸
如贈與、合夥、信託、償債、給付買賣價金等均是，非謂被告收受匯款及交付之金錢，其原因關係必為借貸契約。
是原告起訴狀附表5項次4、5、6、19、30、36、37、32、
33、39、40所列借款金額，不能認為兩造間有金錢借貸關係存在，均應予剔除。
⑶原告起訴狀附表5項次1、2、3、8、9、10、11、15、18、
20、21、22、23、25、26、27、31、34、35、38之借款金額借共計299,100元，業據其提出原證12被告簽名之借據為證 (見本院卷㈠第53-65、67、70、71、73頁)，其上均記載被告向原告借用款項之旨，應認就該299,100元兩造有借貸之合意。又被告亦於答辯狀陳述：「附表5之款項為原告給予被告之生活費，並非借款，上開款項已經原告贈與被告，自不容原告事後反悔，任意請求返還」 (見本院卷㈠第152頁)，應認被告已收受該299,100元。
⑷被告本應返還原告借款299,100元，經扣除原告主張抵作
還款之通告費218,344元後，尚欠80,756元未清償。則原告請求被告返還借款80,756元部分為有理由，逾此部分則無理由。
綜上所述，新合約之當事人乃通謀虛偽意思表示而簽訂該合約
，為無效，兩造間之權利義務關係應依舊合約之約定定之。被告未依原告安排赴馬來西亞表演，應支付原告之違約金以120,888元為相當。原告並未舉證證明被告未給付通告費佣金。被告曾向原告借款299,100元，扣除用以抵作還款之通告費218,344元，尚餘80,756元尚未清償。從而，原告請求被告給付201,644元 (120,888+80,756=201,644) ，及自起訴狀繕本息部分，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
本件為所命給付之金額未逾500,000元之判決，應依職權宣告
假執行，被告陳明願供擔保免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張陳述並所提之證據，
經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
民事第五庭 法 官 周美雲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
書記官 黃菀茹