臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度訴字第二四四六號
原 告 子○○訴訟代理人 林正忠律師被 告 庚○○○
辛○○壬○○右三人共同訴訟代理人 李樂濟律師被 告 己○○
戊○○丁○○丙○○乙○○右四人共同訴訟代理人 己○○當事人間返還借款等事件，本院於九十三年十二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：訴外人張天賜在民國七十九年間，透過其友人甲○○向原告借款，原告遂於同年八月七日將新台幣（下同）二百萬元借款（下稱本件借款）交付予張天賜，並約定清償期限為八十年二月一日，屆期未償，每逾一日每萬元以新台幣三十元計算違約金，張天賜為此簽立二百萬元之本票一紙（下稱系爭本票）交付予原告收執，並提供其所有權六分之四之台北市木柵區（後改○○○區○○○段二小段三四四地號（日後分割為三四四地號、三四四之一地號）、三四八地號○○○區○○○段新興小段四一九之一、四一九之四（上開二筆土地日後合併○○○區○○段○○段○○○○號）、四一九之六（日後變更○○○區○○段○○段○○○○號）等五筆土地（下稱系爭土地），設定本金最高限額二百四十萬元正之最高限額抵押權予原告以為本件借款之擔保。詎張天賜清償期限屆至未還，迭經催討，惟未獲置理。張天賜嗣於八十年四月九日死亡，其雖未婚，但曾認領訴外人張美娟（後更名為辛○○）為女兒，是張美娟為其唯一繼承人，惟張美娟依法於八十二年間，向台灣板橋地方法院為拋棄繼承之書面意思表示。按張美娟既已拋棄繼承，應由次順位之繼承人即張天賜之父母繼承之。惟張天賜之父張永圳早於張天賜死亡前死亡（按即三十四年二月六日）死亡，故由張天賜之母親張高女單獨繼承張天賜之遺產，是系爭土地即由張高女繼承。惟張高女亦亦於八十四年十二月二十五日死亡，是張高女之遺產（包含繼承張天賜之遺產部分）由張高女之直系血親卑親屬繼承之，查張高女之直系血親卑親屬有：（一）養女庚○○○（原名張珠梅，冠夫姓）；（二）長女張月娥，昭和六年（民國二十年）三月三十一日死亡，無後嗣；（三）次女張金枝，結婚後冠夫姓為林張金枝，八十一年六月二十八日歿，代位繼承人有戊○○（長女）、己○○（長男）、丁○○（次男）、丙○○（次女）、乙○○（三女）等五人；（四）三女壬○○，原名為張常子；（五）長子張金吉死亡（十一年三月十七日歿），無後嗣；（六）次男張天賜死亡（八十年四月九日歿），代位繼承人養女辛○○。從而，張高女之繼承人為被告等八人，故應由被告等八人繼承被繼承人張高女繼承張天賜之本件借款債務與設定有抵押權之系爭土地。按張天賜積欠原告之借款及違約金，計算至九十三年二月一日止，張天賜共三千零四十七萬元，是原告對於被告庚○○○等八人公同共有之系爭土地第一順位抵押權，其抵押債權在二百四十萬元範圍內係存在，超過二百四十萬元部分則屬於一般債權。又系爭土地刻為台北市政府業進行徵收，而系爭土地之土地徵收款核屬民法第八百八十一條賠償金類型之一，是原告就土地徵收款享有抵押權優先受償之地位。但原告對於台北市政府欲核發予被告等八人之土地徵收款（內含抵押權債權），遲遲無法依土地徵收條例第三十六條規定與被告等八人達成協議而無法領取，為此，原告依民法第四百七十八條、第一千一百五十三條規定，訴請：㈠確認原告就被告等八人對台北市政府就坐落系爭土地中之三四八、五五六、五五七地號土地所發放並存於台北銀行公庫部「台北市土地徵收補償費保管專戶」之用地徵收補償費五百八十四萬二千八百八十三元；及台北市政府就系爭土地之三四四之一地號土地所發放並存於台北銀行公庫部「台北市土地徵收補償費保管專戶」之用地徵收補償費四百一十一萬六千五百七十七元，抵押權在二百四十萬元範圍內存在、㈡確認原告就被告等八人公同共有之系爭土地所登記之第一順位最高限額抵押權在新台幣二百四十萬元範圍內存在；㈢請求被告等八人連帶給付原告二百萬元及自民國八十年二月二日起算至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金。求為判決：如前述㈠、㈡、㈢所載。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告庚○○○、辛○○、壬○○則以：㈠其父張天賜死亡時同年已告知張辛○○，並告知已將位於台北縣板橋市○○街○○○巷○弄○○○號房子出售以清償生前所有債務。原告主張本件借款非小額金錢，惟原告未提出渠如何交付二百萬元之積極證據證明，是其主張本件借款云云，並非可採。況依板橋地院八十二年度繼字第四七四號卷宗資料及證人丑○○、癸○○、寅○○之證詞可知，原告非債權人，更未與張天賜成立二百萬元之消費借貸關係，是其等否認原告於七十九年間與張天賜成立本件借貸之法律關係。系爭本票債權人乃丑○○，且丑○○於八十年間持系爭本票向台灣板橋地方法院聲請強制執行獲准，並經該院民事執行處核發債權憑證；嗣丑○○再以債權人身分聲請代位被告辦理繼承登記，原告並非債權人，亦未與張天賜成立本件本票二百萬元之消費借貸關係至明。按丑○○於七十九年間於從事代書業務期間，從事民間放款業務。故張天賜經甲○○之介紹而至丑○○之代書事務所借款。借款之過程，張天賜僅與丑○○接洽，丑○○未將資金來源之貸與人介紹張天賜認識。因此，張天賜完全未與原告謀面、接洽及聯絡，故原告與張天賜間之借貸關係完全無金錢之交付及借貸意思表示互相一致至明，張天賜與原告並無金錢借貸關係存在無訛。且觀之板橋地院八十二年度繼字第四七四號被告辛○○拋棄繼承卷宗資料及附件資料、聲請抵押權設定登記之相關資料及聲請代位辦理繼承登記等資料，本件借貸之法律關係及設定抵押權予原告，均為從事地下錢莊之丑○○主導，與原告無關。蓋張天賜借款時，均與丑○○洽談，丑○○既未表明係係受原告委託代理，是自難認張天賜與與原告間存有借貸之法律關係；至丑○○若真有交付金錢予張天賜，亦係丑○○所為，與原告無涉。
㈡被告辛○○並未依民法第一千一百七十四條第二項規定，未以書面通知因其拋棄而應為繼承之人，其未依法定方式為之者，依民法第七十三條之規定自屬無效。繼承人若未於民法第一千一百七十四條第二項所定期間內拋棄其繼承權者，嗣後縱為繼承權之拋棄，亦不生效力；拋棄繼承權為無相對人之單獨行為，但民法第一千一百七十四條第二項後段既明定其方式，是所為拋棄繼承並不合法，被告辛○○仍為張天賜唯一繼承人。㈢縱認原告與張天賜成立本件借款，然其雙方約定之違約金亦屬過高。綜上，原告持丑○○已行使過之債權憑證內之本票，請求被告返還借款，顯無理由等語。求為判決：駁回原告之訴。
三、被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、乙○○則以：原告與張天賜並不認識，張天賜自無可能向原告借貸；且被告辛○○係張天賜唯一繼承人，惟張天賜過世後，丑○○即一再找其理論、催討，被告辛○○恐禍殃自身，故為此拋棄繼承且更名（其原名為張美娟），是被告辛○○抗辯其未依規定拋棄繼承云云，並無可採。張天賜之遺產應由被告等八人共同繼承等語。
四、查原告主張張天賜在民國七十九年八月七日向原告借貸二百萬元，約定清償期限為八十年二月一日，屆期未償每逾一日每萬元以新台幣三十元計算違約金，張天賜為此簽立系爭本票交付予原告收執，並提供其所有權六分之四之系爭土地，設定本金最高限額二百四十萬元正之最高限額抵押權予原告以為本件借款之擔保等情，有其提出之系爭本票、系爭土地抵押權設定契約書及土地謄本為憑，被告對系爭本票之真正及系爭土地抵押權設定契約書押之形式上真正並不爭執，惟否認系爭土地抵押權所擔保之債權存在，亦否認張天賜與原告有借貸契約之法律關係存在等語，是本院首應審究者，乃原告是否於七十九年八月七日貸與張天賜本件借款？玆述如下：
㈠查原告主張其於右揭時期借款二百萬元予張天賜云云，為被告所否認在卷，並抗
辯張天賜未向原告借款，至於系爭本票債權人應為丑○○，且丑○○早於八十年間，即持系爭本票聲請本票裁定，並旋而向台灣板橋地方法院聲請強制執行，業經該院民事執行處核發債權憑證；迄至張天賜亡後，嗣丑○○再以債權人身分聲請代位被告辦理繼承登記等語，並據其提出本院八十年度七二三六號、台灣高等法院八十三年度抗字第一五四九號裁定、土地登記申請書（其上載明代為申請人丑○○）、九十三年四月十四日丑○○民事（案號：台灣板橋地方法院八十二年繼字第四七四號）聲請狀、台灣板橋地方法院債權憑證（執行名義：八十年票字第一六三號系爭本票裁定）在卷足憑。從而，被告前揭抗辯，即非無據。且證人丑○○亦結證稱：我經由甲○○介紹認識張天賜。當時我是土地代書，因張天賜跟甲○○說缺錢，甲○○知道我有做放款業務，又因張天賜有土地，所以要以土地抵押來借錢，因此找我幫忙，當初約定的借款金額為二百萬元，預扣利息三個月十二萬元、及設定抵押之規費及代書費約一萬元，總共交付一百八十七萬餘元，我於七十九年八月七日在我的事務所，以現金一百八十七萬元交給張天賜本人，當天原告並未在場，交錢當天張天賜開立系爭本票，至於土地部分，已於七十九年八月二日完成抵押權設定，土地設定抵押權部分，是我交待寅○○去辦理的、（提示原證一號即系爭本票）本票上是張天賜本人簽名及用印，其上二百萬元金額及日期都我填寫的，當初的本票並未註明受款人。我係以自己名義持該本票向板橋地方法院聲請本票裁定等語（見本院九十三年八月十九日言詞辯論筆錄），從而，被告抗辯系爭借貸係由成立於張天賜、丑○○間，且均為丑○○所主導等語，應為可採。
㈡次查，原告雖謂本件借貸實乃一般民間借貸，即是張天賜透過代書（即丑○○）
向貸與人（金主）借錢，又既是透過代書借錢，貸與人（金主）均多全權委託代書處理，而無與借貸人見面之必要，是本案借款均是由丑○○經手處理，原告只需提供金錢即可，但仍無礙原告與張天賜之消費借貸關係存在云云，惟按「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條定有明文；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在」（最高法院八十一年度臺上字第二三七二號民事判決意旨參照），是本件原告既未與張天賜謀面，則舉凡本件借款之清償期限、利息、違約金之約定、交付金額之處所、利息之預扣、抵押權設定文件之交付、辦理，均由丑○○與張天賜協議，並終互為一致，足徵原告顯未與張天賜就借貸之內容意思表示互相一致至明，本院尚難僅憑系爭土地抵押權設定契約書所載，遽認原告與張天賜成立本件借貸契約。從而，原告主張其為本件借款貸與人，全權委託代書云云，並輔以證人丑○○、癸○○、寅○○附和之證詞，要難可採；更遑論丑○○早於八十年間，即以系爭本票債權人身分行使債權、聲請系爭本票裁定、聲請強制執行，並申請代辦繼承登記（已如前述），本件原告迄至系爭土地現為台北市政府業進行徵收、台北市政府刻於核發系爭土地徵收款時，始主張其為本件借款之貸與人云云，即難認其主張與事實相符，而逕認為真實。
五、綜上所述，原告主張其貸與張天賜本件借款乙節，既無足採，則其依民法第四百七十八條、第一千一百五十三條規定，訴請：㈠確認原告就被告等八人對台北市政府就坐落系爭土地中之三四八、五五六、五五七地號土地所發放並存於台北銀行公庫部「台北市土地徵收補償費保管專戶」之用地徵收補償費五百八十四萬二千八百八十三元；及台北市政府就系爭土地之三四四之一地號土地所發放並存於台北銀行公庫部「台北市土地徵收補償費保管專戶」之用地徵收補償費四百一十一萬六千五百七十七元，抵押權在二百四十萬元範圍內存在、㈡確認原告就被告等八人公同共有之系爭土地所登記之第一順位最高限額抵押權在新台幣二百四十萬元範圍內存在；㈢請求被告等八人連帶給付原告二百萬元及自民國八十年二月二日起算至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金，即為無理由，不應准許。又其本訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗而併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防防禦之方法均予判決結果不生影響，爰不再一一贄述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
民事第五庭法 官 賴劍毅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
法院書記官 吳芳玉