臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度訴字第二六一七號
原 告 戊○○
丙○○乙○○甲○○共 同訴訟代理人 廖湖中律師被 告 己○○訴訟代理人 林凱律師複 代理 人 丁○○當事人間請求回復共有物等事件，經本院於中華民國九十三年十二月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落台北縣新店市○○段○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○○○號之建物為地下一層、地上十層之集合住宅（以下稱系爭建物），原告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○分別為系爭建物七樓、六樓、四樓、八樓之所有人，系爭建物之頂層為公共設施之一部分，屬全體住戶共有。被告則為系爭建物之起造人，其擅自在建物頂層平台加蓋違章建築，有一間客廳、二間臥室及穿堂，另有獨立出入之門戶及單獨之水錶、電錶，而被告全家又最早搬入系爭建物頂層加蓋之違章建築充作居家使用，竊占公共設施致使原告及其他住戶無法使用該屋頂平台，又影響系爭建物公共安全。縱使該違章建築已由訴外人駱怡君所買受，亦因違反修正後公寓大廈管理條例第五十八條第二項規定，依民法第七十一條規定應屬無效，被告就該違章建築仍有事實上處分權，原告依民法第八百二十一條、第七百六十七條、第一百八十四條規定自得請求被告將屋頂平台加蓋之違章建築（即附圖所示Ａ部分面積）拆除，回復屋頂平台原狀，返還於原告及其他共有人全體。
（二）又系爭建物地上一層部分即新店市○○段一一○八建號建物（下稱一一○八建號建物）為法定防空避難室兼停車場，不僅作為停車場使用，當戰爭空襲時更為全體住戶掩護避難之必要場所，原告不可能不需使用。況防空避難室為公寓大廈必備設施，則大廈住戶分擔該公共設施面積乃屬理所當然。是依其性質，該部分仍為大樓之公共設施，為全體住戶之共同使用部分，依土地登記規則第八十一條第一款規定應登記為全體區分所有權人共有。詎被告竟將其所有之一一○八建號建物應有部分登記為萬分之九九九九，縱被告與其他起造人間有所協議，其法律行為因違反修正後公寓大廈管理條例第五十八條第二項禁止規定，依民法第七十一條規定為無效，其權利仍歸屬於區分所有人全體共有。被告私自改為店門面使用，將全體住戶之共同使用部分據為其單獨所有，損害原告等區分所有權人之權益。若原告無共有之應有部分，則戰爭空襲時，豈非不能進入掩護避難。為此依公寓大廈管理條例第五十八條第二項、民法第七十一條、第八百二十一條、第七百六十七條、第一百八十四條、土地登記規則第八十一條第一款規定請求被告依系爭建物各區分所有部分面積佔各相關區分所有建物之總面積所訂比例，將其多出之權利範圍應有部分萬分之九六九九塗銷，再分別按附表比例移轉登記與原告。
（三）聲明：⒈被告應將坐落台北縣新店市○○段○○○號土地上門牌號碼台北縣新店市○
○路○○○號房屋頂層增建如附圖所示Ａ部分，面積六十四．五九平方公尺之違章建築拆除，回復房屋頂層原狀，返還於原告及其他共有人全體。
⒉被告應將坐落台北縣新店市○○段○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市
○○路○○○號地上一層即新店市○○段一一○八建號建物，共同使用之防空避難室兼停車場應有部分權利範圍萬分之九六九九塗銷，返還於原告及其他共有人全體，並分別按附表比例移轉登記與原告。
⒊願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭建物屋頂平台增建部分非被告所加蓋，亦非被告所有，而係由被告之子向訴外人即起造人駱美惠買受系爭建物十樓，駱美惠將屋頂平台加蓋部分一併點交與被告之子，被告則隨同其子於九十年八月間遷入系爭建物十樓居住，被告並未居住使用屋頂平台加蓋部分；且系爭建物所有住戶皆有屋頂平台安全門鑰匙，得以出入使用，原告請求被告拆除附圖Ａ部分建物並無理由。又系爭建物整棟係由被告與訴外人駱金娥、駱美惠、駱雲娥、駱文維為起造人向台北縣政府建設局申請建造執照，委由駱美惠負責興建，因部分起造人、共有人不需使用一一○八建號建物，且合意停車位全由被告取得使用，因此將該建物所有權應有部分萬分之九九九九登記為被告所有，另萬分之一則登記為訴外人林淑珠所有，此皆符合土地登記規則第八十一條第一款但書規定。又系爭建物在八十九年十一月十三日即建築完成，並於九十年四月二十四日完成建物所有權第一次登記，原告係在登記完成後始向其他起造人購買，在買受時明知其前手無一樓停車位、亦無一一○八建號建物所有權應有部分，原告自應承受其前手之權利、義務，不得主張其為一一○八建號建物所有權人，更無從請求被告按附表所示比例辦理所有權移轉登記等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張坐落台北縣新店市○○段○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○○○號之建物為地下一層、地上十層之集合住宅，原告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○分別為系爭建物七樓、六樓、四樓、八樓之所有人之事實，業據其提出建物登記謄本為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
（二）又系爭建物地上一層部分即新店市○○段一一○八建號建物為防空避難室兼停車場，被告就此建物所有權應有部分登記為萬分之九九九九乙節，亦有原告提出之建物登記謄本在卷可稽，而堪認定。
四、原告主張附圖所示Ａ部分屋頂平台加蓋部分為公共設施，前係由被告興建者，被告有事實上處分權，該加蓋部分則由被告一家居住使用中，被告竊占公共設施致使原告及其他住戶無法使用該屋頂平台，又影響系爭建物公共安全，自應予以拆除回復原狀；再者，一一○八建號建物為法定防空避難室兼停車場，係系爭建物共同使用部分，不僅作為停車場使用，當戰爭空襲時更為全體住戶掩護避難之必要場所，應由大廈住戶分擔該公共設施面積，詎被告竟登記其所有權應有部分為萬分之九九九九，縱被告與其他起造人間有所協議，其法律行為因違反公寓大廈管理條例第五十八條第二項禁止規定，依民法第七十一條規定為無效，其權利仍歸屬於區分所有人全體共有，被告應塗銷所有權應有部分權利範圍萬分之九六九九之登記，將之返還於原告及其他共有人全體，並分別按附表比例移轉登記與原告等語。但為被告所否認，並以右開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
（一）原告本於民法第八百二十一條、第七百六十七條、第一百八十四條規定，請求被告拆除如附圖所示Ａ部分屋頂平台加蓋部分，被告是否為該加蓋部分之事實上處分權人？另被告是否為侵權行為之加害人？
（二）原告依據修正後公寓大廈管理條例第五十八條第二項、民法第七十一條、第八百二十一條、第七百六十七條、第一百八十四條、土地登記規則第八十一條第一款規定，請求被告依系爭建物各區分所有部分面積佔各相關區分所有建物之總面積所訂比例，將其多出之一一○八建號建物所有權應有部分萬分之九六九九塗銷，再分別按附表比例移轉登記與原告，是否有據？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：
（一）原告本於民法第八百二十一條、第七百六十七條、第一百八十四條規定，請求被告拆除如附圖所示Ａ部分屋頂平台加蓋部分，被告是否為該加蓋部分之事實上處分權人？另被告是否為侵權行為之加害人？⒈原告本於民法第八百二十一條、第七百六十七條請求部分：
⑴民法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請
求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，經查，原告請求被告拆除之系爭建物屋頂平台加蓋部分，詳細坐落位置、面積如附圖Ａ部分所示，而該加蓋部分位於系爭建物第十一層（系爭建物為十層樓式建築），共有一間客廳、二間臥室及穿堂，為水泥磚造結構，復有獨立出入門戶、單獨水錶電錶等情，已經本院於九十三年十月十三日至現場勘驗屬實（見該日勘驗測量筆錄，本院卷第五五頁），並依原告聲請囑託台北縣新店地政事務所繪製測量成果圖綦詳，有台北縣新店地政事務所函及土地複丈成果圖附卷足稽（見本院卷第六九頁、第七○頁）。因之，系爭建物屋頂平台加蓋部分堪供為獨立使用，非屬系爭建物之附屬物，構成獨立之定著物為不動產，先堪予認定（民法第六十六條第一項規定參照）。
⑵按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固為民法第七百五
十八條所明定，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因須經相當確實之證明，方可認為有所有權之存在，例如建物所有權之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得建物所有權而言。次查，附圖所示Ａ部分為未辦理建物所有權第一次登記之建物，乃兩造所不爭執者。原告雖主張屋頂平台加蓋部分係由被告興建者，但查，被告僅為系爭建物一層、七層樓之起造人，至於系爭建物第十層之起造人則為駱美惠，有使用執照申請書暨起造人名冊在卷足證（見台北縣新店地政事務所九十三年十一月一日北縣店地登字第○九三○○一五九九五號函附件，本院卷第九三頁）。參以，使用執照所載起造人名義，僅為依建築法規行政管理上之措施，尚非決定建物所有權歸屬之依據，原告徒以被告為系爭建物起造人之一，即遽認被告為興建屋頂平台加蓋部分之人，而謂被告已取得該部分建物所有權，尚無足採。
⑶另違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但
受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人；又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院六十九年度台上字第六九六號、八十六年度台上字第二二七二號判決意旨參照）。被告抗辯：其子駱怡君前向起造人駱美惠買受系爭建物十樓所有權，駱美惠並將屋頂平台加蓋部分一併點交與駱怡君，被告則隨同其子於九十年八月間遷入系爭建物十樓居住乙節，有原告提出之建物登記謄本可佐（見本院卷第二二四頁），原告對此並不爭執。又屋頂平台加蓋部分現確實由駱怡君占有使用中，已經本院至現場勘驗屬實（見本院卷第五五頁至第五六頁勘驗測量筆錄）。準此，屋頂平台加蓋部分為未辦建物所有權第一次登記建物，起造人駱美惠雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但仍得將其事實上處分權為讓與；依前所述，駱怡君因受占有之移轉而受讓屋頂平台加蓋部分之事實上處分權，堪可認定。原告主張被告為屋頂平台加蓋部分之事實上處分權人，顯無可信取。⑷原告另主張縱使該屋頂平台加蓋部分之違章建築已由駱怡君所買受，亦因違
反修正後公寓大廈管理條例第五十八條第二項規定，依民法第七十一條規定應屬無效等語。公寓大廈管理條例係於九十二年十二月三十一日修正，修正後第五十八條規定與修正前該條例第四十五條規定內容相同，駱怡君係在九十年七月十日受讓系爭建物第十層樓所有權及屋頂平台加蓋部分事實上處分權，除如前開⑶所述外，並有卷附之建物登記謄本可查（見本院卷第二二四頁），自應適用修正前公寓大廈管理條例第四十五條規定，該條規定為：「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。」、「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為。」，雖本條規定係在保護區分所有權人，避免起造人或建築業者，將共用部分全部讓售於特定人，致其他區分所有權人均無法使用，損及其等利益。然查，駱怡君係自駱美惠處受讓屋頂平台加蓋部分之事實上處分權，縱認其二人間所為讓與行為無效，亦係生事實上處分權未轉讓之結果，該事實上處分權仍應為駱美惠所享有，而非被告（見前揭⑶所載）。原告此部分主張顯屬無據，就此仍難認定被告為屋頂平台加蓋部分之事實上處分權人。
⑸綜前，被告既非屋頂平台加蓋部分即附圖Ａ部分建物部分之所有權人或事實
上處分權人，對該建物即無處分權而無拆除之權，原告本於民法第八百二十一條、第七百六十七條請求被告拆除並回復原狀，為無理由。
⒉原告本於民法第八百二十一條、第一百八十四條規定請求部分：
按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失不法侵害他人權利，致被害人受有損害，且加害行為與損害須有因果關係為其成立要件，缺其一者即難謂有損害賠償請求權存在。原告主張其對被告有侵權行為損害賠償請求權，但並未主張被告有何加害行為、故意或過失等情，亦未就此等構成要件事實舉證以實其說。況被告並非屋頂平台加蓋部分即附圖Ａ部分建物部分之所有權人或事實上處分權人，已如前述，自難認為被告對原告之建物所有權有何加害行為存在。故原告此部分所為之主張，與侵權行為損害賠償請求權成立要件有間，而無可取，其請求被告拆除屋頂平台加蓋部分並回復原狀，不應准許。
（二）原告依據修正後公寓大廈管理條例第五十八條第二項、民法第七十一條、第八百二十一條、第七百六十七條、第一百八十四條、土地登記規則第八十一條第一款規定，請求被告依系爭建物各區分所有部分面積佔各相關區分所有建物之總面積所訂比例，將其多出之一一○八建號建物所有權應有部分萬分之九六九九塗銷，再分別按附表比例移轉登記與原告，是否有據？⒈依土地登記規則第八十一條第一款規定：「區分所有建物之共用部分，應另
編建號，單獨登記，並依下列規定辦理：同一建物所屬各種共用部分，除法令另有規定外，應依各區分所有權人使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共用部分者，得予除外。」，經查，一一○八建號建物為系爭建物之共同使用部分，主要用途為防空避難室兼停車場，有建物登記謄本及建物測量成果圖在卷可參（見本院新店簡易庭九十三年度店調字第四五號事件卷第一八頁、第一九頁）。而依建築法第一百零二條之一第一項規定，建築物應附建防空避難不足）及民防（防空避難）需求，但此條項規定僅要求必須依法設置防空避難設備及法定停車空間，且不能挪作他用（用途限定），並無強制依法附建之防空避難設備或停車空間必須由全體區分所有權人共有之意。蓋防空避難所有權人、使用人與鄰近獨立住宅之住戶與行人）能有避難之空間，而停車空間之設置，目的亦在於解決鄰近街道之停車問題，並未進一步限制該等防空避難設備或停車空間僅能供作區分所有權人使用，而不能供非區分所有權人使用（最高法院九十三年度台上字第二二八號判決意旨參照）。承此，土地登記規則第八十一條第一款但書遂明定得將部分區分所有權人除外不登記為共用部分之共有人。
⒉卷查，一一○八建號建物在辦理所有權第一次登記時，因起造人之協議遂合
意將其中所有權應有部分各萬分之九九九一、萬分之一登記為被告所有，其餘則由其他起造人分別共有，此有台北縣新店地政事務所九十三年十一月一日北縣店地登字第○九三○○一五九九五號函附之起造人分配協議書可證（見本院卷第八五頁）；嗣因部分起造人不需使用且不願取得該建物所有權應有部分，故全體起造人乃先後同意將該建物所有權應有部分萬分之九九九九均登記為被告所有，亦有被告提出之土地登記申請書足憑（見本院卷第二○一頁至第二二○頁），以上均為原告所不爭執者。揆諸前開⒈之說明，此等登記方式與土地登記規則第八十一條第一款但書規定相符，而生效力。原告徒以大樓之公共設施為全體住戶之共同使用部分，僅引用依土地登記規則第八十一條第一款前段規定，主張一一○八建號建物應登記為系爭建物全體區分所有權人共有乙節，與該條款但書規定有間，自無足取。
⒊至於原告另以修正前公寓大廈管理條例第四十五條第二項、民法第七十一條
規定而主張被告與其他起造人間關於應有部分比例分配之協議無效等語。然按，本條項固然規定公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為；但此係為限制起造人或建築業者不得為特定人設定專用使用權，至於法定防空避難設備、停車空間之所有權登記事項，顯非本條規定範疇，蓋區分所有、專有部分、專用部分、共用部分之概念已於公寓大廈管理條例第三條定義明確，現行公寓大廈管理條例業已明確區別所有權、使用收益權能，故共用部分係指應供區分所有權人共同使用而言（見該條例第三條第四款規定），至於應否由區分所有權人全體或部分共有，則非第四十五條第二項所規範者。原告前揭所陳，與本條項規定內容有別，亦屬無據。
⒋是以，被告取得一一○八建號建物所有權應有部分萬分之九九九九與前開法
條規定相符而有效，原告既無該建物所有權，則其本於民法第八百二十一條、第七百六十七條行使所有人之物上請求權，為無可取；另其本於民法第一百八十四條規定而為請求，亦因其無一一○八建號建物所有權，難謂有權利或利益受侵害可言，而不可採。準此，原告請求被告依系爭建物各區分所有部分面積佔各相關區分所有建物之總面積所訂比例，將其多出之一一○八建號建物所有權應有部分萬分之九六九九塗銷，再分別按附表比例移轉登記與原告，為無理由，應予駁回。
六、從而，原告本於公寓大廈管理條例第五十八條第二項、民法第七十一條、第八百二十一條、第七百六十七條、第一百八十四條、土地登記規則第八十一條第一款規定，請求：㈠被告將附圖所示Ａ部分，面積六十四．五九平方公尺之違章建築拆除，回復房屋頂層原狀，返還於原告及其他共有人全體；㈡被告將新店市○○段一一○八建號建物，共同使用之防空避難室兼停車場應有部分權利範圍萬分之九六九九塗銷，返還於原告及其他共有人全體，並分別按附表比例移轉登記與原告，均無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
民事第三庭 法 官 賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
書記官 林桂玉