臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度訴字第二八０八號
原 告 秀傳紀念醫院法定代理人 黃明和訴訟代理人 郭鑫生律師被 告 台北地方法院法定代理人 林錦芳被 告 丁○○被 告 台灣高等法院法定代理人 張信雄被 告 甲○○
丙○○乙○○當事人間損害賠償事件，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告等應連帶賠償原告新台幣（下同）八十四萬九千一百四十八元，並自民國（下同）九十二年十一月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告等應連帶賠償原告二十五萬元。並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）台灣台北地方法院自動寄發八十九年六月二十八日八十九年度訴字第九九五號民事判決後，又自動寄發八十九年七月二十八日之民事判決確定證明書。原告收到該二份文書後，聲請台灣台北地方法院發執行命令，因此原告從第三人即原告債務人伊敏企業股份有限公司之存款銀行處取得債務人存款共七十六萬六千九百七十九元。不幸台灣台北地方法院民事庭竟於八十九年發函稱：「本院八十九年七月二十八日所為確定證明應予撤銷」。不久，台灣高等法院九十年四月二十四日八十九年度上易字第七一六號民事判決稱：「原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」。試問：該判決執行已完畢，可否再上訴？此種故意不法撤銷判決確定證明書，不法接受不合法之上訴並為判決，是法律人難於接受之故意不法行為。伊敏企業股份有限公司根據前項判決，在彰化地方法院向原告請求返還不當得利，最後，原告敗訴。彰化地方法院於訴訟中依原告之聲請向台灣台北地方法院及台灣高等法院告知訴訟，惟台灣台北地方法院及台灣高等法院均未參加訴訟。上訴台灣高等法院台中分院後，原告仍敗訴，不過，該分院判決有列丁○○、甲○○、丙○○及乙○○為受告知訴訟人。而訴外人伊敏企業股份有限公司根據台中高分院之判決，對原告聲請強制執行，從原告之存款銀行處取得三十七萬一千四百零五元，從原告之提存金得到四十七萬七千七百四十三元，總計八十四萬九千一百四十八元。原告之律師費用則為二十五萬元。自應均由被告連帶給付。
（二）原告透過司法院政風處詢問司法院如何解決，台灣台北地方法院函覆以承辦書記官並無違誤，原告不得已提起本訴訟，爰依民法第一百八十六條第一項前段及民事訴訟法第六十五條、六十七條、六十三條規定對被告丁○○、甲○○、丙○○及乙○○請求損害賠償，依國家賠償法第二條、第五條規定對被告台灣台北地方法院、台灣高等法院請求國家賠償。
（三）證據：提出台灣台北地方法院民事判決、民事判決確定證明書、台灣台北地方法院執行命令、台灣台北地方法院函、台灣高等法院民事判決、台灣彰化地方法院民事判決、台灣彰化地方法院函、台灣高等法院台中分院民事判決、台灣彰化地方法院執行命令、提存書、聲明狀、起訴狀、告知訴訟聲請狀、司法院民事廳函、台灣台北地方法院函（均影本）各一件為證。
乙、被告方面：本件未經言詞辯論，亦未通知被告提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱台灣彰化地方法院九十年度訴字第五九一號請求返不當得利案卷及該院九十二年度執字第一０二三八號執行卷。
理 由
一、程序方面：按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」，參見民事訴訟法第二百四十九條第二項定即明。而經查本件原告之訴，依其所訴之事實及理由，顯無理由（詳如後述），爰不經言詞辯論，逕以判決為之，宜先敘明。
二、按公務員所為侵權行為如與職務無關，則純屬私人行為，應依民法第一百八十四條規定負責；如因執行職務之為，致侵害他人權利者可分下列二種：即１、若公務員不違背其職務所為之行為，而使第三人遭受損害，應視為公法人之行為，被害人如有不服，僅能依公法之規定請求救濟；２、若公務員在職權範圍內違背職務所為之行為屬「私法上之職務行為」，則公務員乃代表公法人為國庫行政行為，原則上應認國家基於準私法人地位與人民為私經濟行為，是若公務員有侵權行為，則應與公法人依民法第二十八條規定連帶負損害賠償責任。而公務員在職務範圍內違背職務為「公法上之職務行為」，而侵害他人權利者，則應依民法第一百八十六條規定或國家賠償法等規定負其責任。經查本件被告丁○○為台灣台北地方法院書記官、被告甲○○、丙○○、乙○○均為法院法官，而依原告所述之事實，均屬依法執行職務之公務員，是本件應先查明被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等人所為職務上之行為是否為違背其職務之行為。
三、再按民法第一百八十六條第二項規定：「前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」，故在國家賠償法實施後，公務員因一般過失而違背職務，侵害人民權利者，即無庸依民法第一百八十六條規定負損害賠償責任，而被害人對因此所受損害可逕依國家賠償法請求由國家負無過失責任獲得賠償。本件原告主張台灣台北地方法院書記官即被告丁○○故意不法撤銷判決確定證明書，台灣高等法院法官甲○○、丙○○及乙○○受理案件，不法接受不合法之上訴並為判決，嗣經確定，故依據民法第一百八十六條第一項之規定請求損害賠償云云，而本件被告等所為係公法上之職務行為，故參照首開說明，本件原告（自稱之被害人）主張之損害得依國家賠償法之規定，請求國家賠償，以除去其損害，原告逕依民法第一百八十六條規定請求被告等賠償，自於法未合，難認有理由。
四、次按依國家賠償請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，國家賠償法第十條第一項定有明文。若原告不依此規定先向賠償義務機關以書面請求，逕向法院提起損害賠償之訴，法院即依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，以起訴不備其他要件裁定駁回其訴。司法院訂頒之「法院辦理國賠償事件應行注意事項」第四點亦採相同見解。經查本件原告主張向台灣高等法院及台灣台北地方法院請求國家賠償，惟並未先以書面向該等機關請求賠償，參考前述說明，此部分起訴程序上顯不合法，應由本院併同原告其餘之訴以判決駁回之。
五、再按國家賠償法第十三條規定：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。」，故職司審判職務之法官，若因執行職務侵害人民自由或權利，以其參與審判犯職務上之罪，經有罪判決確定者，人民始得依國家賠償法之規定，請求國家賠償。本件被告即台灣高等法院法官甲○○、丙○○及乙○○等三人雖承辦原告所指稱之民事第二審案件，惟均依法處理，同時原告亦未提出證據證明被告即台灣高等法院法官甲○○、丙○○、乙○○參與系爭審判犯職務上之罪，且經司法機關為有罪判決，原告起訴主張台灣高等法院及被告甲○○、丙○○、乙○○應負國家賠償責任，於法顯有未合。
六、另按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段，固定有明文，惟該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有「不法」侵害人民之自由或權利，始為該當，苟公務員之行為無「不法」情事，自無國家賠償責任之可言。又所謂「不法」當作指公務員之積極行為明顯抵觸法律規定而言，若公務員之行為無「不法」情事，即不能令國家負賠償責任。查原告雖主張台灣台北地方法院書記官丁○○於付與台北地方法院八十九年度訴字第九九五號判決確定證明書後，又故意不法撤銷該確定證明書云云；惟查本件台灣台北地方法院八十九年度訴字第九九五號民事判決之寄存送達不合法，上訴期間無從起算，經當事人合法上訴後，應由上級審依法救濟等情，業經台灣高等法院八十九年度上易字第七一六號民事判決記載明確，此有原告提出之判決書在卷可稽，故台灣台北地方法院書記官丁○○於接獲當事人合法上訴後，即依法認定原判決尚未確定，再依法發函撤銷原判決確定證明書，難認有何不法或不當；再查被告丁○○所為撤銷原確定判決證明書決定，上級審法院亦認為該案件上訴人之上訴合法，並對前開台北地方法院八十九年度訴字第八十九年度訴字第七一六號之上訴為實體判決，從而參照首開說明，原告主張被告丁○○所為（即撤銷確定證明書）係「不法」侵害其權利云云，自無理由；兼參照前開理由二之說明，本件被告丁○○應負侵權行為責任，被告台灣台北地方法院負民法第一百八十六條等及國家賠償責任，即更顯無理由，不應准許。
七、綜上本件原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論逕予駁回，而其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。
八、據上論斷，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第二百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
書記官 柯金珠