臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第3182號原 告 東南旅行社股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 劉師婷律師被 告 丁○○
丙○○乙○○甲○○共 同訴訟代理人 陳純仁律師上列當事人間履行契約等事件，本院於民國93年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊於民國91年10月30日與長安旅行社股份有限公司（下稱長安旅行社）簽訂契約書，約明貸款新台幣（下同）2,000,000元予長安旅行社。嗣於91年12月16日長安旅行社董事長即被告丁○○（下稱丁○○）及總經理即被告乙○○（下稱乙○○），為移轉該旅行社經營權，另以個人之名義與伊簽訂契約書，由伊再貸款20,000,000元與長安旅行社。而丁○○之配偶即被告丙○○（下稱丙○○）及乙○○之配偶即被告甲○○（下稱甲○○），為擔保前揭債務之履行，亦分別為丁○○、乙○○擔任連帶保證人，並以其等所有之不動產供作抵押擔保。茲因丁○○、乙○○並未完成長安旅行社減資、現金增資，依約應即清償伊全部債務40,000,000元。惟92年7月10日長安旅行社即辦理解散清算，伊僅將上列債權額登記為12,0 00,000元，並獲償7,984,810元，不足清償4,015,190元。但92年8月14日丁○○竟與丙○○竟另成立長安國際運通旅行社股份有限公司，延續長安旅行社業務，顯已對伊造成損害，爰依契約之法律關係（原訴訟標的含侵權行為法則，嗣經撤回，見本院卷第55頁），訴請被告應連帶返還上列不足清償額等情。並於本院聲明：㈠被告應給付原告4,015, 190元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告代表人戊○○、李清松及陳文祥已於92年5月27日與長安旅行社簽訂協議書，雙方就借貸與投資事宜達成協議，原告同意若伊於清算前無法清償10,000,000元時，則其即以12,000,000元債權額參與長安旅行社之清算分配，因長安旅行社於清算前僅清償其7,000,000元，故原告即以12,000,000元債權額參與清算分配，且同意不向他人或保證人主張或請求其他任何權利或補償，原告並受清算分配債權984, 810元，即共計7,984,710元。又丙○○與甲○○僅係物保之提供人，且原告業已塗銷對其等之不動產抵押權，則其等之保證責任已告消滅，故原告提起本訴，顯無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明: ㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，原告主張：伊於91年10月30日與長安旅行社簽訂契約書，貸款2,000,000元予長安旅行社。嗣於91年12月16日長安旅行社董事長丁○○、及總經理乙○○，為移轉該旅行社經營權，以個人之名義與伊簽訂契約書，由伊再貸款20,000,000元與長安旅行社，並由丙○○、甲○○，分別為丁○○、乙○○之連帶保證人，且以其等所有之不動產供作抵押擔保等情，業據提出協議書、契約書、土地登記申請書、他項權利證明書等件為證（見本院卷第9至17頁、第59至60頁、第62至64頁、第78至79頁、第84至85頁），並為被告所不爭執，堪信為真。又長安旅行社並於92年7月10日辦理解散清算，伊僅獲償7,984,810乙節，有卷附公司資料、92年6月14日長安旅行社股東常會決議錄、支票可參（見本院卷第21頁、第39至40頁、第36頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第4頁、第33頁），此部分事實，亦足採信為真。
四、本件應審究者為㈠原告代表人戊○○、李清松及陳文祥於92年5月27日簽訂之協議書（下稱系爭協議書），是否足以代表原告？㈡若是，則系爭協議書是否因違反公司法第185條規定，對於原告不生效力？㈢另系爭協議書第2條第2項真意為何？茲分別論述如下：
㈠、原告代表人戊○○、李清松及陳文祥於92年5月27日簽訂之協議書（下稱系爭協議書），是否足以代表原告？
１、按公司法第8條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」，且經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，公司法第31條第2項亦有明文。故公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，其為公司為營業上所必要之和解，除其內容法律上設有特別限制外，並無經公司特別授權之必要，此為經理權與一般受任人權限之不同處（最高法院67年台上字第2732號判例意旨參照）。
２、查，戊○○、李清松及陳文祥於簽訂系爭協議書時，均為原告公司之常務董事，並由戊○○擔任該公司董事長、李清松任總經理、陳文祥則為副總經理，此有原告公司變更登記表附卷可憑（見本院卷第81至82頁），並為原告所不爭執（見本院卷第69頁），而系爭協議書是為終止前開91年10月30日及同年12月16日之借貸與投資契約而簽訂（此觀系爭協議書第1條約定自明，見本院卷第37頁），足證，戊○○、李清松及陳文祥既為原告公司常務董事，並分任公司董事長、總經理、及副總經理職務，自屬有權代表原告公司之人，則其三人為公司與被告簽訂系爭終止借貸及投資之協議書，對於原告而言，顯係屬有效成立之契約甚明。故原告主張：其三人以個人名義簽立系爭協議書，對於伊公司不生效力云云，自無可取。
㈡、則系爭協議書是否因違反公司法第185條規定，對於原告不生效力？
１、按締結、變更或終止關於出租全部營業、委託經營或他人經常共同經營之契約，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185條第1項定有明文。
２、經查，觀諸原告與長安旅行社於91年10月30日所簽訂契約書約定：「本於誠信簽訂本約工雙方遵守，內容如下：一、甲方（指原告）貸款新台幣貳仟萬元整予乙方（指長安旅行社），貸款期間為六個月，由乙方簽發支票乙紙予甲方，該支票並由乙方負責人背書負連帶清償責任。貳、為利乙方之營運，本約簽訂日起，己方介入乙方之經營與管理，三個月後，如乙方實際財產、負債金額與家方查核結果相符，前項貸款轉為甲方對乙方之投資，乙方應辦理檢資與現金增資登記，現金增資部分由甲方參與認股，其金額由雙方另議；如實際財產、負債金額與附表不合，乙方應即優先返還前項借款新台幣貳仟萬元予甲方。」（見本院卷第9頁），及原告與丁○○、乙○○同年12月16日簽訂協議書約定：「．．．．．二、本件甲方（指原告）貸款及介入該公司（指長安旅行社）經營管理之目的在於提昇該公司之獲利率，有利於雙方股東，為此，茲雙方本公平合理原則，約定各自權利義務如下：㈠甲方：⒈本約簽訂七日內，甲方再貸款貳仟萬元整予該公司，該公司同額支票一紙交甲方．．．，本項貸款連前貸款貳仟萬元共計肆仟萬元於該公司股東會決議減、增資，通知甲方繳納現金增資股款時轉為現金增資股款；若該公司無法辦理減資、現金增資，應即清償甲方全部債務肆仟萬元。．．．．」（見本院卷第12至13頁）意旨，足見因長安旅行社並未辦理減資及現金增資等事項，且該旅行社並因而為解散清算乙事，已如前述，是原告借款予長安旅行社上列四千萬元部分，並未依約轉換為投資款，故原告始會由戊○○等三人與長安旅行社為終止借款契約並於92年5月27日簽立系爭協議書，此由系爭協議書約定「一、甲方（指原告）前於民國九十一年十月三十日及同年十二月十六日簽訂借貸及投資契約書，甲方並已依約交付新台幣四千萬元予乙方（指長安旅行社）作為營運資金，並於．．．．簽訂保證契約，由保證人提供不動產擔保乙方履行前述借貸及投資契約。二、雙方茲就上述借貸及投資契約事宜達成協議如下：㈠雙方同意自本協議書簽訂之日起終止投資契約，甲方放棄投資乙方，乙方同意於辦理公司解散清算前返還新台幣壹仟萬元予甲方，．．．若乙方未能於股東會作成解散決議前給付叁佰萬元，則應將甲方債權金額登記為壹仟貳佰萬元參與分配。」自明（見本院卷第37頁）。
３、準此可知，原告借款四千萬元予長安旅行社，因長安旅行社無法依約為減資、及現金增資，是該借款即無法轉換為投資款，故依約該四千萬元仍應列為借款，此為兩造所不爭執，故戊○○等人代表原告與長安旅行社就該四千萬元借款達成還款協議，並簽訂系爭協議書，顯與公司法第185條第1項第1款所指之「終止與他人經常共同經營之契約」行為不同。是原告主張：系爭協議書因違反公司法第185條第1項第1款規定，對原告公司不生效力云云，亦無可取。
㈢、系爭協議書第2條第2項真意為何？原告主張：系爭協議書第2條第2項約定，是指12,000,000元債權部分，伊仍得向他人或保證人求償云云。經查：
１、系爭協議書約定：「一、甲方（指原告）前於民國九十一年十月三十日及同年十二月十六日簽訂借貸及投資契約書，甲方並已依約交付新台幣四千萬元予乙方（指長安旅行社）作為營運資金，另於九十一年十二月十六日與丙○○、甲○○（下稱「保證人」）簽訂保證契約，由保證人提供不動產擔保乙方履行前述借貸及投資契約。二、雙方茲就上述借貸及投資契約事宜達成協議如下：㈠雙方同意自本協議書簽訂之日起終止投資契約，甲方放棄投資乙方，乙方同意於辦理公司解散清算前返還新台幣壹仟萬元予甲方（其中肆佰萬元於九十二年五月三十日給付、參佰萬元於同年六月十二日給付、餘參佰萬元於股東會決議公司解散清算前給付），若乙方未能於股東會作成解散決議前給付叁佰萬元，則應將甲方債權金額登記為壹仟貳佰萬元參與分配。㈡除前條所訂款項外，雙方同意不向他人或保證人主張或請求其他任何權利或補償。」以觀，該協議書第2條第2項係緊接第1項還款約定而來，並特別約明為【除前條所訂款項外，雙方同意不向他人或保證人主張或請求其他任何權利或補償】，可知原告與長安旅行社就雙方間40,000,000元借款，協議於該旅行社辦理清散前，合意僅需返還10,000,000元，若無法於上列約定期間內返還分期款時，即以12,000,000元列入解散清算債權分配外，原告同意不再向他人或保證人（指丙○○、甲○○）主張或請求其他權利或補償。
２、次查，丙○○、甲○○分別為擔保丁○○、乙○○與原告簽訂借款連帶保證契約，並提供其所有之不動產為抵押擔保，亦經原告出具抵押權塗銷同意書而分別塗銷抵押權登記等情，有卷附土地登記申請書、抵押權塗銷同意書、契約書等件可考（見本院卷第59至65頁、第78至80頁、第84至85頁），若原告簽訂系爭協議書時，並無僅以12,000,0
0 0元債權額參與長安旅行社解散清算債權分配（即指受清算債權分配外，不足額部分依法隨公司解散清算完結即生消滅之效力），其餘不足獲償之借款請求權拋棄之意，則其理應於長安旅行社清算完結，並確定其受分配金額若干後，再就其申報債權額12,000,000不足獲償部分就上列擔保物求償，其豈會出具上列抵押權塗銷同意書予丙○○、甲○○，使其等順利辦理不動產抵押權塗銷登記之可能？此顯與事理有違。
３、揆諸上揭說明，系爭協議書第2條第2項約定「㈡除前條所訂款項外，雙方同意不向他人或保證人主張或請求其他任何權利或補償。」意旨，當是指原告同意該40,000,000元之借款，以12,000,000萬元列入長安旅行社清算債權分配外，對於丁○○、乙○○及保證人丙○○、甲○○之因該借款而生之權利，均不再主張或請求。是原告主張：系爭協議書第2條第2項約定，是指12,000,000元債權部分，伊仍得向他人或保證人求償云云，委無足取。
五、從而，原告既與長安旅行社系爭協議書，同意除以12,000,000元列入清算債權分配外，不再向他人或保證人（指丙○○、甲○○）為主張或請求，則原告再依據91年12月16日協議書及連帶保證契約之法律關係，訴請被告應連帶給付不足清償額4,015,190元及加計法定遲延利息，即無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其則假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、另原告雖聲請本院傳訊證人李清松、陳文祥以證明系爭協議書之真意乙節，然本院認本件事證已臻明確，並無再行傳訊之必要。又兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 30 日
民事第一庭 法 官 楊絮雲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 30 日
書記官 高秋芬