臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第3268號原 告 甲○○訴訟代理人 涂惠民律師原 告 丙○○
庚○○辛○○右三人共同訴訟代理人 己○○被 告 戊○○
乙○○丁○○共 同訴訟代理人 陳正磊律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，本院於民國94年5月17日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告自民國九十二年十二月三十一日起至民國九十三年二月十日止經一○二名派下員出具之推選書選任，而對祭祀公業張逢進享有之管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：祭祀公業張逢進（下稱系爭公業）原有管理人張川池、張松、張謀、張井、張佃、張漏、張麻等7人死亡後，即由派下各房每年輪流自行選任代表充任，負責公業祭祀及收取出租土地之租金收益，此種習慣歷經3、40年，直到民國79年5月20日派下員總會，始由出席派下員決議同意由張重慶、丁○○擔任管理人，原告甲○○及丁○○則為出租土地管理人，並決議通過公業管理人選任以派下員過半數之同意為之，任期3年，一期連選得連任一次等辦法。惟上開派下員總會雖經選任管理人，但前開各房輪流值年由值年該房代表辦桌祭祀及向土地承租人收租之習慣，仍然持續進行，顯見選任管理人職權僅限於申辦祭祀公業成立及擔任出租代表人而已，其他管理職權仍由輪值管理者行之。嗣公業於84年12月27日另召開派下員總會，並決議通過公業規約，而該規約第5、6條亦規定管理人選任辦法及管理人權限、任期，是公業管理人即應依規約所定管理人選任辦法產生。
且縱上開規約訂定之決議及依規約所選任之管理人有無效之情形，則公業管理人之選任仍應回歸輪值管理方式之習慣產生。詎被告3人竟於93年2月間，持伊等所謂自92年12月31日起至93年2月10日止經全體派下員2/3以上同意之推選書102份，向台北市南港區公所（下稱南港區公所）申請管理人變更。惟前開選任方式並不符輪流由7房1人代表值年管理習慣或規約所定應由各房各自選任2人之規定，應屬無效，亦即被告3人就系爭公業之管理權並不存在。況且，被告3人所謂之推選書均屬偽造，並未達到祭祀公業土地清理要點（下稱清理要點）須經2/3以上派下員選任之規定，且清理要點乃行政機關便民手續規定，無關公同共有法律行為效力，祭祀公業派下員間締結規約規範權利義務事項，仍應依民法第828條規定行之。至被告所謂92年8月16日之派下員總會，並未通知全體派下員，且未通知當日要選任管理人及監察人，而當天之出席人數亦未達全體派下員2/3以上，是該次會議所作之決議亦違反規約而應屬無效。為此，爰請求確認被告自92年12月31日起至93年2月10日止經102名派下員出具之推選書選任，而對系爭公業享有之管理權不存在等語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：系爭公業係於80年7月17日申報，並經南港區公所公告，而當時申報時並無原始規約，依清理要點第14條規定，系爭公業訂立規約即應經全體派下員之同意。惟系爭公業於84年12月17日、85年12月29日召開派下員總會時，並未經全體派下員出席表決，故該等會議所訂定之規約均未生效。又被告3人係由102名派下員出具推選書推選為系爭公業之管理人，符合內政部83年12月24日台（83）內民字第8308332 號函釋，並無無效或得撤銷之原因，原告主張前揭推選無效，顯屬誤會等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭公業於79年5月20日召開派下員總會，決議通過由張重慶、丁○○擔任管理人，由甲○○、丁○○為出租土地管理人，並決議通過公業管理人以派下員過半數同意為之，惟該次會議並未經全體派下員出席表決。
（二）系爭公業係於80年7月17日向南港區公所申報，並經南港區公所公告，而當時申報時並無原始規約。
（三）系爭公業於84年12月17日、85年12月29日召開派下員總會，並於該次會議決議通過規約之訂定，惟該等會議並未經全體派下員出席表決。
（四）南港區公所於85年4月18日核發系爭公業之派下全員證明。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於前揭102份推選書選任被告3人為公業管理人之效力為何？茲分述如下：
（一）按祭祀公業規範之訂立，自75年11月18日清理要點修正後，即應依其有無原始規約而不同。有原始規約，於祭祀公業設立時，由設立人等訂立。無原始規約，應依清理要點第14條規定：「祭祀公業土地之申報，無原始規約，而於派下全員證明核發後始訂立規約者，應經全體派下員同意。」蓋祭祀公業土地為派下員全體公同共有，如無原始規約，即無民法第828條第2項所謂之契約另有規定，則於派下全員證明核發後，始訂立規約者，其規約之訂定並非土地法第34條之1第1項所列之行為，自仍應依民法第828條第2項規定，須經派下員全體之同意。經查，系爭公業於設立時並無原始規約，此觀系爭公業於80年7月17日向南港區公所申報時並未提出原始規約一節可明，且為兩造所不爭執。是以，依前揭說明，訂定系爭公業之規約即應經全體派下員同意。又系爭公業雖於79年5月20日決議通過選任管理人之辦法，並於84年12月17日、85年12月29日之派下員總會決議通過規約之訂定，但因未經全體派下員之同意，故該等會議所通過管理人之選任辦法及規約並未生效，原告主張應依該等會議通過之規約選任管理人，洵非可採。
（二）次按祭祀公業之管理權與祭祀公業本身之權利有別，選任管理人並非處分祭祀公業之行為，應無民法第828條第2項規定之適用，亦即不必經全體派下員之同意（最高法院54年台上字第2035號判例參照）。而依本省習慣，祭祀公業管理人恒由派下員總會之選任產生，如有規約者，則依規約選任之，如無規約者，則經派下員多數決選任之（參照台灣民事習慣調查報告第776、777頁），此與民法第52條規定之精神相符。查系爭公業於79年5月20日、84年12月17日、85年12月29日派下員總會所訂立管理人之選任辦法及規約既未有效成立，揆諸前揭說明，系爭公業管理人之產生，原應以派下員之多數決選任之，惟系爭公業係依內政部83年12月24日台（83）內民字第8308332號函釋：「派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得全體派下員三分之二以上同意為當選，並無祭祀公業改選管理人，必須經召開派下員大會選任之規定」，備齊102份推選書向南港區公所報備，並經南港區公所准予備查，有本院向南港區公所調閱系爭公業管理人變動案卷可稽，且原告亦是請求確認被告於92年12月31日起至93年2月10日止經102名派下員出具之推選書選任，而對公業享有之管理權不存在。是以，本件審究被告就系爭公業之管理權是否存在，端賴派下員所出具之推選書是否合法而定。至於92年8月16日派下員總會之選任是否合法有效，即非本件審究之範圍，附此敘明。
（三）次查，系爭公業之派下員為151人，而被告向南港區公所提出之推選書為102份，雖達派下員2/3以上之同意，然前揭102份推選書其中張萬嶺、張慶鴻部分，業經證人張萬嶺、張慶鴻否認真正，並否認授權證人張李阿綢代為同意推選被告3人為管理人之意思表示（參本院卷二第47、61至62頁）。至證人張李阿綢固證稱：張萬嶺生病，有請伊去開會，伊兒子張慶明、張慶鴻是年輕一輩不管祭祀公業的事，故也請伊去處理等語，但其亦證稱：其等只知道要開會，並不知道要推選管理人等詞（均參本院卷一第266頁）。何況，92年8月16日派下員總會之開會通知書僅提及：「事關公業及各宗親價值捌億元之土地利益，拜託各位宗親務必出席，參加討論表決，確保公業土地所有權，以免受人侵害」，並未表明選任管理人之決議事宜，且開會通知書亦表明「如無法出席，請委託他人代理，受託人隨帶：
⑴委託書。⑵委託人印章。⑶受託人印章」，並將記載「茲委託受託人全權代理委託人出席九十二年八月十六日下午一時三十分祭祀公業張逢進派下全員大會，委託人有權代理受託人出席、行使簽名、討論、表決等一切權利」之委託書隨同開會通知書一併寄給派下員（參本院卷二第85頁），而證人張李阿綢代理證人張萬嶺、張慶鴻出席92年
8 月16日之派下員總會時，並未出具可代為行使權利或表決之委託書一節，業經證人即承辦系爭公業申報事宜之代書鄭淑心證述在卷可按（參本院卷一第273頁），而上揭開會通知書所載明之召集事由亦未包括選任管理人，因此，自難因證人張萬嶺、張慶鴻委託證人張李阿綢出席該次派下員總會，即認其等有授權證人張李阿綢可代為同意推選被告3人為管理人。準此，證人張萬嶺、張慶鴻既未授權證人張李阿綢可代為同意推選被告3人為管理人，則證人張李阿綢代證人張萬嶺、張慶鴻所簽具之推選書，對證人張萬嶺、張慶鴻即不生效力。故而，被告向南港區公所提出之推選書102份，扣除張萬嶺、張慶鴻2人，僅餘100份，即未達派下員2/3以上之同意，則系爭公業所為之推選即不符前揭內政部之函釋，被告依此推選所取得之管理權亦不存在。
五、綜上所述，被告向南港區公所出具之推選書既未達派下員2/3以上之同意，而不符內政部83年12月24日台（83）內民字第8308332號函釋，是系爭公業依此函釋所選任之管理人即未合法生效。從而，原告請求確認被告依前開推選書選任，而對公業享有之管理權不存在，即有理由，應予准許。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法78條、第85條第一項前段。
中 華 民 國 94 年 6 月 3 日
民事第五庭法官 林秀圓上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 3 日
書記官 林蓮女