臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第3212號
原 告 丙○○訴訟代理人 徐南城律師訴訟代理人 王秋滿律師被 告 皇普建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭芳宜律師被 告 乙○○當事人間確認合建關係不存在事件，本院於中華民國九十三年十二月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件被告乙○○未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按當事人二造於法院行爭點整理後已獲得結果，即法院協助二造就訟爭事項何者為爭點業已形成共識，並於筆錄內簽名後，二造訴訟程序之後階段再提出不屬爭點整理結果之新攻擊防禦方法時，法院應否准許再提出，應視提出者有無違反「訴訟促進義務」及應否適用「失權規定」而定，即法院應否適用民事訴訟法第一百九十六條第二項、第二百六十八條之二第二項、第二百七十六條規定之問題。
１、經查本件原告提起確認二造間民國（下同）八十三年四月二日及八十六年二月二十四日就坐落台北縣汐止市○○段○○○○○號土地之合建關係不存在，本院受理後先依書狀先行方式請二造整理爭點，九十三年八月十八日第一次言詞辯論時，原告明確表示前述合建契約業經原告於八十五年五月十二日解除，是本件二造間合建關係不存在，嗣經本院請原告明確確定其所主張解除契約之日期，原告乃於九十三年九月二十日第二次言詞辯論時，確認其主張前開契約於八十八年五月十二日業經原告解除；九十三年十月二十日本件第三次言詞辯論時，本院協同二造整理爭點，二造亦確認本件唯一爭點為「本件系爭合約是否因原告以八十八年五月十二日存證信函解除（終止）」，同時二造訴訟代理人並簽名為證，同時本院亦再詢問二造有無證據資料須提出及調查，二造訴訟代理人均陳稱沒有。即本院乃改定九十三年十一月二十二日續行審理，並預告二造將言詞辯論終結定期宣判。九十三年十一月十五日再具狀聲請調查證據，即調閱九十年重訴字第一九二七號等案件；九十三年十一月二十二日本院為求週延，乃同意調閱台灣高等法院九十年上字第七六七號等卷，惟原告於當日庭提之準備書（二）乃追加攻擊方法，以該書狀為解約之「聲明」，並於九十三年十二月二十七日庭提之聲明狀中再陳稱追加攻擊方法，主張於九十二年十一月二十五日被告皇普建設股份有限公司（下簡稱皇普公司）已收受解約函而解除合約之效力業已發生等語。而被告皇普公司則於九十三年十二月二十日具狀表明原告前述追加攻擊方法，妨害被告防禦，且有延滯訴訟情事，依民事訴訟法第二百七十六條規定，應不予斟酌。
２、綜上敘明，本件原告於本院協助二造為爭點整理後，追加攻擊防禦之方法，顯有延滯訴訟情事，復為被告所不同意，是參照民事訴訟法第一百九十六條第二項規定，本院自得予以駁回。又參照民事訴訟法第二百七十六條之法理，本件原告亦不得再行主張此追加之攻擊防禦方法，應先敘明。
二、原告起訴主張略以：
（一）原告於八十三年四月二日提供坐落台北縣汐止市○○段○○○○○號土地，及其上門牌台北縣汐止市○○路○號一至四樓房屋予被告乙○○合建房屋並訂有合作建築契約書，參予合建者另有一六三三、一六三六、0000－00
00、0000－0000地號等十七筆土地之地主。被告乙○○簽約後乃以前開土地於八十四年六月間申請建造執照，經台北縣政府核發八四汐建字第八六七號建造執照在案，至八十五年六月十七日乙○○與地主另立補充協議書約定八十五年九月三十日前就分得之房屋確定起造人名義，並如期完工；但乙○○無力履行合建契約，乃於八十六年二月二十四日將合建權利轉讓予被告皇普公司，二造三方亦訂立協議書；被告皇普公司除承諾一年內辦理變更約後二年六個月內必須動工，並於開工日起一五００個日曆天內完成，然自八十六年二月二十四日起迄今已逾七年五個月之久，皇普公司無法興建，如自原告與乙○○簽訂合建契約書計算迄今已逾十年三個月之久，皇普公司顯然罔顧地主之權利。按原告所有之房地於八十六年二月即交付被告皇普公司隨即拆除，該房屋每層樓面積一三五點二六平方公尺，四層樓面積共計五四一點四平方公尺，同時位於汐止市○○路、新台五路口，汐止市公所附近地理環境十分良好，在交付之前係出租他人供餐廳使用，因拆除而不能使用，原告之損失房屋部分達七千多萬元，租金部分每月三十萬元，自八十五年至今（九十三年七月）達二千九百四十萬元，足見被告違約致原告損失巨大。故請求確認原告與被告於八十三年四月二日及八十六年二月二十四日就坐落台北縣汐止市○○段○○○○○號土地之合建關係不存在。添
（二）系爭合建契約原告已依法解除：原告分別於八十八年五月十二日、同年五月十九日、同年六月廿八日通知被告皇普公司違約之情事，並為解除系爭合建契約之意思表示。同上述，原告交付上開房屋供被告拆除後，仍未見被告動工興建，原告乃於八十八年五月十二日以汐止南昌郵局第九十一號存證信函通知被告「契約書第十條約定貳年陸個月內必須動工，協議書第二條協議本人同意給予貴公司一年時間辦理變更設計及房屋銷售，但至今貴公司尚未動工，顯已違反約定之期限。故謹此通知聲明終止上開二份契約．．」，其業已違約，並為解約之意思表示，被告皇普公司於八十八年五月十五日以台北安和郵局第四八九六號存證信函復函：「查本公司就座落台北縣○○鎮○○段○○○○號土地之興建案無可歸於本公司之事由，蓋本公司擬為興建，亦需達合作建築契約書第二條約定之建築面積，但合建之土地尚有二筆土地之所有權人尚未能與本公司簽立協議書致使建築面積不符約定事宜，故台端來函以給付遲延為由解除契約，恐於法未合，而有澄清之必要」。原告於八十八年五月十九日再以汐止南昌郵局第九十二號存證信函再函被告皇普公司主張被告逾期未興建，已違約，不得已聲明解約，被告皇普公司未予理睬。原告於八十八年六月二十八日委請律師再函被告皇普公司敘明有關契約、協議書之真意，不容曲解，故請其依契約約定給付違約金一千萬元，被告亦未理睬。故被告皇普公司對於原告再三主張解約，因自知理虧而未敢做相反表示。而按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」民法第二百二十九條第一項前段規定，依前述被告顯然給付遲延，應負遲延責任。故原告於八十八年五月十二日及八十八年五月十九日之存證信函為解約之表示，退一步言，如該解約依前開會議決議完工期限在九十一年六月三十日前，因被告之給付遲延，原告自得再以九十三年十一月二十二日之書狀送達被告時起為解約之聲明，則兩造之合建關係亦不存在。添
（三）地主拒絕提供土地乃可歸責於被告皇普公司，原告自得主張解除契約：被告主張建築契約書第二條約定，為符合建築法規規定可興建貳拾肆層建物基本土地面積原告（即甲方）必須聯合鄰地參與合建，以達到法規規定基本土地面積，並於該合建契約第五條約定興建二十四層建物之分配方法，故合建之目的係為興建二十四層之建物，合建土地之面積須達興建二十四層樓之法定面積云云。惟按「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」民法第九十八條規定。本件原告除對自己所有土地具有所有權之權能外，對於其餘地主是否參與合建並無強制之權。故所謂「聯合」係原告盡力促成其他地主共同提供土地合建，非謂原告負有取得達到法定興建面積土地之義務。又所謂「鄰地」究竟那些土地，並未約明，但由「以達到法規規定基本土地面積」即以能興建二十四層建物之法定面積為範圍。況查「起造人申請建照執照或雜項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」建築法第三十條規定；「聲請建築執照，其聲請書應載明起造人之土地權利並附具證明文件，為建築法第十一條第三款所明定，所謂起造人之土地權利，當指起造人對於聲請建築房屋基地之所有權或租賃權或借用權而言，如為所有權須附有所有權或土地登記簿謄本，租賃權須租約書，借用權須附借約證書等，或土地所有權同意書，皆屬上述條款所謂起造人應具備之證明文件」行政法院亦著有五十五年度判字第三三號判例可參照，本件被告乙○○已於八十四年九月十二日向台北縣政府工務局領取八四汐建字第八六七號建造執照，該建照「層棟戶數」欄之記載為「地上二十四、地下參層壹棟座二七七戶」，即已達興建二十四層建物之法定面積，依前揭說明，足證所有地主（含魏黃素貞、魏繼宗、張火）確實已出具土地使用同意書，並以土地上之房屋所有人（含上開張火等三人）名義向台北縣政府工務局申請取得八四拆字第三五四號拆除執照，被告如有爭執，則向台北縣政府工務局調取上開建照執照及拆除執照卷即足證明；故所有地主及房屋所有人皆於可隨時提供房屋予被告乙○○拆除並興建房屋之情況，完全符合契約約定，並無違約不履約之情形，然被告乙○○並未於簽約後二年六個月內動工，更未於一千五百個日曆天內完工取得使用執照，違約在先；同時就取得建照等而處於可興建二十四層大樓之狀態前述「義務」言，原告亦已履行被告所指稱合建契約書第二條「聯合鄰地參與合建」之約定。
（四）原告並未同意延後合建之開工及完工日期，是本件被告顯已違約，原告自得主張解除合建契約，而確認二造間合建法律關係並不存在：證人李隆文在他案證稱：「（八十九年五月二日、八十九年七月九日兩次的會議主持）是皇普建設公司的辦事員，不是負責人，只知是辦事員，他沒稱職位」，則訴外人高銘安於八十八年重訴字第二一七六號案證稱由其主持，且是把結論寫在黑板，顯非事實，且與一般會議之正常作業程序有違。難認原告同意延後合建之開工及完工日期。再查各種會議之簽到並不等於參與決議及同意決議，就以立法院為例，出席之立法委員其簽到不可視為其參與表決，更不可視為同意表決，此為人人皆知之常識，被告提出會議記錄計有八十七年九月二十日、八十八年五月二日、八十九年七月九日八十九年十月八日共四次，雖有所謂之簽到簿，僅八十七年九月二十日一次，簽到者廿九人，但在會議記錄上簽字認可決議者有廿一人，其餘三次皆僅簽到而無在記錄簽字情形，可證被告所提八十八年五月二日、八十九年七月九日、八十九年十月八日三次會議記錄僅是簽到，未可視為簽到之人皆參與決議及同意決議，再則被告為上市公司，由其歷次股東大會會議記錄或董事會議記錄，莫不有出席簽到，會議記錄莫不詳記，表決人數股數，反對之人數股數，或由董事簽字，記錄非常完整，依被告人員長時期之經驗歷練，應當知悉未做表決決議等程序，不得視為有效之會議紀錄，更不足視為原告同意系爭合建法律關係延期開工及完工。添
１、前述之八十七年九月二十日之會議紀錄簽到者有二十八人，但在記錄上簽名者為二十一人，而合建之地主含乙○○共四十一人，有十九人未簽字，且會議記錄內容係督促被告吸收未完成換約地主所增加之條件，鼓勵皇普公司完成合建，被告並承諾八十七年十月五日前完成一六五八、一六五九地號土地之換約；並無記載原合建契約之開工、完工日期延期。
添２、八十八年五月二日之會議紀錄簽到者有二十三人，在會議
上皆無地主簽字，會議要旨為督促被告吸收張火、蕭錦松因換約增加之條件，其第⒉點雖提到合建之大樓未能於九十一年六月三十日前完工交屋，被告皇普公司補貼房租，但就開工日期並未記載延期。又第⒊點記載一六四三地號拒絕合建，建照需辦理變更，其結果地下層停車空間分配原則更正，其他不變，此次會議參加會議者皆未在記錄上簽字，未生效力。
添３、八十九年七月九日之會議，被告皇普公司於八十九年七月
十一日通知十八筆土地所有人，其內容提到會議結論表示出席人員結議者張火、蕭錦松無法併入合建範圍，同意變更合建地上十二層、地下二層大樓，若其二人同意併入，則仍以二十四層規劃建造，並推五人為委員，於一個月內爭取十二層建照案云云。惟查地主之一證人李隆文於鈞院九十年重上字第二號事件準備程序證述：「不知道。變更地上十二樓、地下二樓之事沒提出，也沒作成決議，會中只有推選委員，推選出來的委員協助皇普建設公司與未談成的二戶（張火、蕭錦松）溝通，希望勸成」、「我有出席，也有簽到，但沒有看過這個會議記錄書面，當場沒做成決議，事後也沒有給我們看」，足證本次會議記錄參與人員並未簽名亦未同意；兼比較前二次會議既有會議記錄，如前述，何以八十九年七月九日未見會議記錄，而以函表達舉行會議之會議結論，是足證八十九年七月九日並未有合法之會議及作成決議，被告對此八十九年七月九日之會議決議仍有爭執可再傳訊周賢哉、陳明原、余清界證明，綜上此次會議被告皇普公司雖有邀部分地主出席，但大家談談，因無共識，而無記錄，且事後皇普公司寄出該函，所有地主皆不理睬，故未曾見到所謂之五人委員之會議，或再進行原合建或變更之合建，同時前開會議記錄函亦並未提到將原合建契約開工日期延後，何況原告早於八十八年五月十九日對被告聲明解約，該次會議在原告解除本件合建契約後一年一個月，顯僅為二造解約後，被告所試行之協調同時顯未能達成共識，並未重新簽約或為恢復原合建契約之約定，又焉能曲解指為地主皆同意延後開工。本件被告皇普公司雖持有寄送原告會議記錄之回執，但不能證明信內之內容為其主張之八十九年七月九日之會議記錄或八十九年七月十一日函，此部分應由被告皇普公司舉證證明；是被告據此抗辯稱二造間合建法律關係未終止或解除云云，自無理由。
４、八十九年十月八日之會議亦無簽到簿，記錄上更無簽名，被告皇普公司八十九年十月十六日八九皇北字第二五號函雖記載：「當天與會地主共識．．分屋條件」，此情形與前述八十九年七月九日之會議情形相同，即無會議記錄，同時逕以被告皇普公司自己之意思表示主張和與會地主已有共識；又依前函，所謂分屋條件在八十九年十月八日會議才產生，則八十九年七月九日並無共識，故被告主張之會議記錄對原告無拘束力，不足作為原告同意延展合建期限及就已解約之效力回復之證明。
（五）依補充協議書第七條約定，不能變更設計等是可歸責於被告，原告自得解除契約：依八十五年六月十七日所有地主與乙○○簽定之補充協議書第七條約定「若其他任一地號地主退出本合建案，乙方應辦理變更設計，但如未獲其他全部地主同意及未獲主管機關核准或乙方申報開工未受主管機關核准時，雙方合意解除本合建契約並回復原狀」，依此約定即原同意合建之地主如有退出合建案，被告應辦理變更設計，但此項變更設計，未獲其他全部地主同意及未獲台北縣政府工務局核准，或未准報開工，從而系爭合建契約，亦因八十三年四月二日訂立合建契約書至八十三年六月十七日即已逾期。被告皇普公司承受乙○○權利而以乙○○名義與地主含原告訂立補充協議書，則乙○○與上開土地房屋所有人間之合建契約完全拘束被告乙○○及被告皇普公司，故被告皇普公司承受時已完全了解訴外人魏黃素貞、魏繼宗、張火之情形，被告皇普公司能否與各別土地房屋所有人另行協議彌補乙○○違約所造成之結果，此為皇普公司承受時必定考慮及接受之負擔，不能推諉於其他土地房屋所有人及原告，故被告所指之張火、魏黃素貞等人退出合建契約，而變更設計後將不能達成原來所欲興建之二十四層大樓，此為理所當然，被告皇普公司又係以建築為專業，不能委為不知，同時被告皇普公司又多次邀約各系爭土地地主協商，卻無結果，足證明皇普公司承受被告乙○○原合建契約書上之權利、義務（即變更設計或履行原合建二十四層大樓），即非原告或其他地主所應負擔之責任，因其他地主未同意繼續參與合作，確屬可歸責於被告。添
（六）本件原告履約則無何違約情事：原告於八十三年四月二日提供系爭土地予被告乙○○合建房屋，乙○○於八十四年六月間申請建造執照，乙○○與原告協議，由合作金庫出具同意書，而合作金庫亦出具同意書予乙○○，乙○○遂能取得建照，而合作金庫之抵押權不塗銷，乃此協議之結果。乙○○於八十六年二月廿四日間將合建權利轉讓被告皇普公司，皇普公司與原告協議履行原合建契約約定，又歷經八十七年九月二十日至八十九年十月八日之四次會議，前後達六年；又原告對被告所提供損害賠償另訴訟，又歷經五年，其間被告明知原告所提供合建土地之抵押權，並未塗銷，被告從未主張抵押權未塗銷為違約，更不曾主張影響其開發風險，反而被告在合建契約上加註「甲方點交房屋給乙方拆除時，乙方提供保證票新台幣一千萬元，但甲方不得兌現，於依約交屋時退還甲方。如乙方要提早動工，地上物租賃由乙方自行處理，如地上物租賃期滿，甲方必須處理地上物點交乙方」，同時被告皇普公司並在八十五年六月交付由其副董事長徐有得簽發之面額一千萬元之本票，足證被告自始至終不以抵押權是否塗銷作為履約之要件，且合建契約書第九條雖約定地主應解決抵押權等問題，但契約並未約定違反期限為違約行為；而本件未興建二十四層大樓及被告普皇公司係自身無資力興建，與抵押權是否未塗銷無關，且被告亦知原告之財力十分雄厚，欲塗銷抵押權，輕而易舉隨時可作，故不以為意，而未曾通知原告塗銷，被告之主張原告違約乃為詭辯。八十九年十月間訴外人向原告借用系爭土地之一角擺設檳榔攤面積約一點二坪，因當時被告並無興建之意思，原告乃同意借用約一、二個月即拆除，九十二年年底原告在個人所有系爭土地興建違建出租，但此等行為在原告對被告聲明解約後，且被告已確定無興建合建契約約定二十四層大樓之行為，故被告辯稱原告無履約誠意，係屬詭辯，何況原告既對被告為解除合建契約之意思表示，合建契約早失效力，原告是否於提供土地上興建大型違章招租亦為行使自己之權利，無所謂違約之問題。添
（七）被告皇普公司確無能力履行合建契約案之能力：依據八四汐建字第八六三號建造執照所載建築地上廿四層、地下三層大樓工程造價為二億六千二百二十四萬零四百五十七點六元，實際支出應為造價之二倍，即需約五億二千四百四十八萬零九百一十五點六元被告係上市公司目前股價每股新台幣０‧四三元，列入金額交割股，自八十八年起即未曾推出任何建案，依該公司財務報表附註續雖列有本件合建案，但亦載明「本公司因營運資金不足，除通化段自行投入繼續興建及舊宗段、大灣住宅區與欣翰建設（股）公司合建外，其餘個案能否繼續興建，端視資金之取得而定」，足見被告根本無資金可供週轉興建，亦無能力履行合建契約書興建地上二十四層、地下三層之大樓。又被告雖主張欲變更設計興建十二層大樓，但十二層大樓之興建案，自八十九年十月八日最後一次開會後迄今近四年，被告未再與地主協商，臨道路之地主俱不同意興建十二層案，不臨道路之地主亦未見出具同意書，何況其等土地不臨道路，亦無法自行興建，且興建十二層之變更需原土地所有人同意，被告不能取得同意書，如廢棄原執照重新申請建照，因汐止已實施容積率興建十二層大樓，已無法取得原有之利益，被告必不合算，再則所需資金為三億四千萬元，被告亦無力興建。末按合建之目的既在被告出資興建房屋，自訂立合建契約書之八十三年四月二日至今已達十年又四個月，如原告與被告立協議書之八十六年二月廿四日至今亦有七年又六個月之久，被告毫無興建規劃，亦無興建之可能，難道要原告及全部地主都要被綁在一份被告不可能履行之合建契約書，造成房屋已被拆除土地不能利用之損失，豈為公允。是本件原告業已解除二造間之合建契約，自得請求確認二造間之合建法律關係不存在。
三、被告皇普公司抗辯則以：
（一）本件二造於八十六年二月廿四日簽立協議書，由被告皇普公司受讓被告乙○○與原告間合建契約權義。原告本件起訴則以八十八年五月十二日存證信函，主張被告無法依合建契約第十條，於二年六月內必須動工，及依協議書第二條，於一年時間辦理變更設計，違反兩造約定，聲明終止兩造合建契約及協議書，亦即主張解約事由為被告給付遲延未依約定期限內動工及變更設計；惟查本件兩造原合建契約因原告未協力聯合鄰地參與興建，以至於未達到法規規定基本土地面積而無法興建，乃因停止條件不成就不生效力，致未能完成合建。再者被告已依合建契約第十條約定於二年六月期限內開工，且對於系爭合建大樓之興建、完工及變更設計之限期，原告亦曾參與八十八年五月二日之合建地主會議並同意延後，故被告無遲延違約之情事，原告不得逕以解除契約。又原告提供之一六三九地號土地自八十年十二月七日提供之日起，至原告八十八年五月十二日寄存證信函之日，一直設定抵押權權利價值二千五百萬元整予合作金庫銀行股份有限公司，且該設定登記至今仍未塗銷，是原告顯然違反二造建築契約書第九條對於所提供之土地不得設定負擔之約定，則違約之一方，何能主張解除契約？同時被告更進一步在其所有土地上興建大型違建出租營利，是本件乃原告違約，不得主張終止合建契約，故請求判決駁回原告確認之訴。
（二）本件兩造原合建契約因停止條件不成就不生效力，致未能完成合建，原告主張解約為無理由：原告僅提供其所有系爭一六三九地號乙筆土地與其他相鄰地主提供共十八筆土地予另一被告乙○○，經乙○○出資興建地上廿四層及地下二層之建物，嗣於八十六年二月廿四日，由兩造及乙○○訂立協議書，由被告承受乙○○原合建契約之全部權利義務。再依兩造合建契約第二條約定：「為符合建築法規可興建廿四層建物基本面積，甲方（指原告）必須聯合鄰地參與興建，以達到法規規定基本土地面積，乙方（建方）統一規劃設計」；參照第五條分配房屋亦以地上廿四層、地下二層作為兩造分配房屋之條件，是依上開約定，原告提供其所有一六三九地號土地面積，無法單獨興建地上廿四層、地下二層之大廈建物，必須與相鄰土地一六三三等地號多筆土地合併，始能達到地上廿四層建物之條件。故如其他土地部分地主拒絕提供土地合建或領得建築執照後，拒不履行合併合建義務，因法定深度不足，即無法達成上開合建興建地上廿四層建物之契約條件及目的。參照民法第二百二十五條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」可知，本件系爭之合建土地因地主張火、蕭錦松等人未與被告簽立協議書，同時拒絕對乙○○履行合建義務致無法達到可興建地上廿四層建物之法定面積（依建築技術規則第廿四條規定：「興建地上廿四層建物，建物之平均深度須達三十公尺以上」），故本件是可歸責於原告事由停止條件無法完成，致未完成合建，非可歸責於原告之遲延，是原告主張解除契約及確認合建法律關係不存在云云，自無理由。
（三）被告合建無法開工被告無可歸責事由，原告不得解除系爭契約：
１、被告已依合建契約第十條約定於二年六月期限內開工，並無違約：①原告起訴狀自認：被告前手乙○○以系爭土地及其他地主提供合建之多筆土地，已於八十四年六月間領得建造執造，經台北縣政府核發八四汐建字第八六七○號建造執造在案。經查該建築執照載明已於八十五年六月十日申報開工，距訂約期日八十三年四月二日未逾二年六月。②台北縣政府九十一年七月十日北府工建字第○九一○四三三二九三號函說明第三項亦稱：「本工程業已於八十五年六月十日申報開工，且已完成舊有房屋拆除及整地工程等情。」，足證被告已在合建契約第十條約定期限內動工之事實。③原告於八十八年五月十九日存證信函載稱：「查貴公司於八十四年九月十二日取得建照執照，並已將本人及鄰地之房屋拆除，且已向縣政府報開工。」，原告亦承認在其同年月十二日來函前，被告已於合建約定期間內開工之事實。
２、對於系爭合建大樓之興建、完工及變更設計之限期，原告已同意延後，被告無遲延違約：①查八十八年五月二日系爭土地等合建案會議決議紀錄第二項載明：「基於合作互惠精神，不使皇普建設成本一直增加，全體地主同意已領取之四年房租補貼款全部兌現後，不再向皇普建設繼續請求補貼，但若本合建大樓未能於九十一年六月卅日前完工交屋時，則地主得自九十一年六月卅日後依約向皇普建數多，為方便日後工作順利推動，有關本合建基地之合併及移轉過戶程序，地主及建方協議委由雙方共同委任之律師統籌辦理，雙方均同意於變更建照核准後七日內將相關文件交由該律師保管，並由律師依約定執行上述程序。」。由該會議決議事項，提及「變更建照」核准後文件之保管，及地主同意「若本合建大樓未能於九十一年六月卅日完工交屋時，地主至該期日屆滿後始續請領補貼房租。」等語，已足證明有關系爭土地之合建大樓之變更設計及開工延後，不再適用原合建契約開工及協議書變更設計之期限，而完工亦同意延後至九十一年六月卅日以後，本次會議原告由其子唐建雄代理參與，而唐建雄亦在鈞院另案（八十八年度重訴字第二一七六號）承認其代理原告處理系爭合建事宜（鈞院另案筆錄第一一二、一一三頁影本），原告對上開決議，即未反對，則原告對於系爭合建契約之開工、完工及變更設計期限，顯已同意變更。②查上開地主合建會議，被告派土地開發經理高銘安參與主持，會議中討論事項有結論時，即將結論書寫電動黑板上，所寫結論，立即影印，交給參與會議之地主，於會後將會議決議打字印出，以掛號寄送各地主，原告之子唐建雄收受上開黑板記載結論影本及被證二號函件之事實，業經主持會議之高銘安經理，於另案上訴審時到庭結證屬實（另案高院上訴卷第一一○至一一一頁），而原告稱唐建雄未在會議結論處簽名，該項結論對其不生拘束力等語，惟原告之子唐建雄代理原告參與上開會議，且已收受上開會議紀錄，對會議結論紀錄，均未表異議，依民法第九十五條第一項規定意旨，已證明其同意上開會議結論，倘其對上開結論有不同意見，何於收受上開會議紀錄，始終未以書面表示異議？況上開會議結論於開會均書寫電動黑板上，會議結束時，立刻影印交給參與會議之地主，此項事實，業經主持會議之高銘安經理及證人乙○○在另案到庭結證屬實，則原告主張上開會議結論，對其不生效力等語，顯無理由。③有關原告自承參與八十八年五月二日之合建地主會議，則原告已同意兩造原合建契約之開工、完工及變更設計之期限變更延後，此項事實與原告同為有合建地主之李隆文等以原告所主張大致相同之合建契約及協議書之法律關係，訴請 鈞院確認合建契約不存在，蒙 鈞院九十一年度訴字第四七六一號判決地主李隆文等敗訴確定，其心證理由，即李隆文等參與上開合建地主會議，而認定李隆文有同意變更延後興建及完工期限（該判決第六頁起至第七頁止），原告主張事實及舉證與李隆文等相同，上開判決可供佐證，原告確有同意延期之事實，則原告於八十八年五月十二日以被告遲延動工及變更設計，違反合建契約第十條、協議書第二條違反約定期限為由表示解約，當不生解約效力。
（四）原告為違約之一方，亦無權解約：原告雖於八十六年間將系爭土地上之房屋交付皇普公司拆除，然原告一直未履行合作建築契約書第九條：「甲方（即原告）所提供之土地，保證產權清楚，絕無設定抵押，如有抵押等情事，應於簽約後，建築執照提出申請前，甲方必須自行解決，並且不得於簽定此約後，再行與他人簽訂任何有關此土地利益之契約或抵押設定等情事。」之義務。本件系爭土地與基地合建土地之建築執照已於八十四年九月二日領得建築執照，但原告提供之系爭土地自八十年十二月七日起，至原告八十八年五月十二日寄存證信函之日，一直設定抵押權權利價值二千五百萬元整予合作金庫銀行股份有限公司，該設定登記至今仍未塗銷，其已違約至為灼然，原告此項違約影響被告公司開發風險甚巨。查解除權之行使屬於不違約之一方，參照最高法院五十年台上字第一八八三號判例。易言之，違約之一方，無權解約。本件原告對於被告主張：原告所提供之土地設有抵押登記，應於簽約後，建築執照提出申請前，應自行解決，否則即屬違約（合建契約第二十條）之約定事實，及原告提供之土地確設定有二千五百萬元之抵押權登記迄未塗銷之事實，並未爭執，則原告於八十八年五月間，應屬違約之一方，依上開所引判例意旨之反面解釋，原告應屬無權解約之一方其所為解約意思表示，應不生效力。雖原告對於前開抵押權辯稱：乙○○於八十四年六月間申請建築執照與原告協議，由合作金庫出具同意書，乙○○遂能取得建照，故抵押權不塗銷，乃此協議之結果云云。惟查合作金庫出具同意書，係因原告所有房屋於申請拆除執照時有抵押權登記，依建築法令房屋拆除執照申請，須經抵押權人同意後始得申領，故上開同意書，並非乙○○與原告，毋庸塗銷系爭抵押權之協議。被告既未同意原告毋庸塗銷抵押權，則原告於八十八年間所為解約意思表示時處於違約狀態，殆無疑義。且交付後，原告未得被告同意，擅自在系爭土地上興建違章建物出租，至今尚有原告違章四層房屋存在，是原告既未將系爭土地上之建物拆除，並將抵押權塗銷與被告，被告如何在系爭土地上履行合建交屋。且目前原告仍在系爭土地上興建大型違建（四層樓房）出租營利中，亦顯違背二造間契約合建契約之約定，違約情事明確，是原告違約情事仍在存續中，其定期催告解約自均無理由。
（五）對本件被告皇普公司涉及之另二案判決之說明：１、鈞院九十年度重訴字第一九二七號原告鄭丞雄等與被告間之損害賠償事件，其判決理由雖曾敘及契約責任之歸屬，但因判決原告鄭丞雄等全部敗訴，對該判決不利於被告之理由，被告不能提起上訴，致未能救濟，且該另案原告鄭丞雄等並未如原告參加改建十二層建物等協調會議，其事實顯與本件有別，於本件應不適用。２、鈞院九十一年度訴字第四七六一號原告李隆文等與被告間之請求損害賠償事件中，原告李隆文等請求確認合建關係不存在部分原告敗訴確定。本件原告請求確定合建關係不存在之基礎事實與另案地主李隆文等主張事實相同，請鈞院予以審酌。
四、被告乙○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其提出之書狀抗辯則以：
（一）原告提出證物五號之兩造協議書約定：「甲方（原告）所有土地坐落台北縣汐止市○○段○○○○○號土地一筆於八十三年四月二日與乙方（被告乙○○）簽立合作建築契約書，經三方協商增訂補充條件如下：三方同意由丙方皇普公司繼受乙方於本契約書之一切權利及義務．．」，該契約同時具有債權讓與及債務承擔之性質，原告對此既已知情並同意，皇普公司即概括承受被告乙○○因該合建所生之一切權利義務，從而被告乙○○已脫離與原告之合建契約關係，該契約轉而有效存在於原告與被告皇普公司之間。有關此項被告已脫離與原告系爭合建契約關係之事實，業經原告另案訴請被告乙○○履行事件，經台灣士林地院八十九年度訴字第八四三號、台灣高等法院九十年度上字第七六七號民事判決詳加認定，並判決被告乙○○勝訴確定在案。依最高法院四十二年台上字第一三○六號判例：「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定言詞辯論終結前，所提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條、現行第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明」之意旨，原告應受上開另案認定之被告已脫離與原告之合建契約關係之攻擊防禦方法之拘束。是被告乙○○已非系爭合建契約之當事人，原告本件訴請確認兩造系爭土地合建關係不存在，於法應屬無稽，故請求判決駁回原告之訴。
（二）原告對於違反原合建契約第九條有關塗銷抵押權設定之約定辯稱：原告於八十三年四月二日提供系爭土地予被告乙○○合建房屋，乙○○於八十四年六月間申請建築執照，乙○○與原告協議，由合作金庫出具同意書，而合作金庫亦出具同意書予乙○○，乙○○遂能取得建照，故抵押權不塗銷，乃此協議之結果云云。被告乙○○否認其所稱：原告與被告乙○○已協議毋庸塗銷抵押權之主張況合作金庫出具同意書，係因原告所有房 屋於申請建築執照時有抵押權登記，依建築法令房屋拆除執照申請，須經抵押權人同意後始得申領，故由合作金庫出具上開同意書，並非被告乙○○同意原告毋庸塗銷系爭抵押權之協議，併此陳明。
（三）對法院於九十三年十月二十日整理兩造不爭執事項之第四項：「八十七年九月二十日，兩造及其餘合建地主（除訴外人魏繼宗外）於台北縣汐止鎮就新峰會議（原告亦參加）會議結論：未完成換約地主所增加條件，被告皇普公司與乙○○吸收，所有地主同意不比照辦理。皇普公司、乙○○承諾於八十七年十月五日前完成前開土地一六五八（張火）及一六五九（蕭錦松）地號土地合約簽署，逾期應於七日內召開第二次大會」乙節，被告乙○○並未同意上開承諾，此由被告皇普公司提出上開會議紀錄，被告乙○○均未簽名，亦即被告乙○○並未承諾未完成換約地主增加條件及於八十七年十月五日前完成上開二筆土地地主之合約簽署之事項，且被告乙○○已脫離合建契約當事人關係，無權為上開承諾，故上開第四項不爭執事項，被告予以爭執外，其他不爭執事項無意見。
五、法院協助兩造整理爭點如下：
（一）二造不爭執事項：
１、原告於八十三年四月二日與被告乙○○簽立合作建築契約書，由原告提供坐落台北縣汐止市○○段○○○○○號土地及其上門牌台北縣汐止市○○路○號一至四樓房屋謄空點交予被告乙○○，同時為符合建築法規規定可興建二十四層建物基本土地面積，甲方（即原告）必須聯合鄰地參與合建，以達到法規規定基本土地面積，由乙方（即被告乙○○）統一規劃設計，如訂約後十二個月內無法取得法定面積時合約作廢，甲方無息退還乙方保證金。
２、八十三年五月十三日訴外人李隆文等提供上開同段一六四０等地號土地與與被告乙○○訂立合建契約書。
３、八十四年六月十四日，被告乙○○以前開土地等於申請建造執照，經台北縣政府核發八四汐建字第八六七號建造執照。八十五年六月十七日，原告及其他同地段地主計十二人與被告乙○○簽立補充協議書，第七條明示，若其他任一地號地主退出本合建案，乙方（被告乙○○）應辦理變更設計，如未獲其他全部地主同意及未獲主管機關核准或乙方申請開工未受主管機核准時，二造合意解除本合建契約並回復原狀。此外二造同意原告於八十五年九月三十日前辦理交屋（前開土地上原告興建之房屋），被告乙○○支付第三期保證金；並約定八十五年九月三十日前，應就各當事人就合建契約應分得房屋確定起造人之名義；被告乙○○應於興建工程開工日起一千五百個日曆天建築完成，並取得使用執照；同時約定若任一地主退出合建案，被告乙○○應辦理變更設計，但如未獲其他全部地主同意及未獲主管機關核准，雙方合意解除本合建契約，並回復原狀。
４、八十六年二月廿四日，兩造（被告為皇普公司、乙○○）三方簽立協議書，三方均同意由被告皇普公司繼受被告乙○○於八十三年四月二日契約書等一切權利義務。原告同意被告皇普公司一年期間辦理變更計，完工期限仍依原契約，起造人變更為原告；如合建契約不成立時，丙○○不退還已收保證金及租金，如合建契約成立時，丙○○仍依原約第八條退還保證金。
５、八十七年九月二十日，二造及其餘合建地主（除訴外人魏繼宗外）於台北縣汐止鎮就新峰案會議（原告亦參加），會議結論：未完成換約地主所增加條件，被告皇普公司與乙○○吸收，所有地主同意不比照辦理。皇普公司、乙○○承諾於八十七年十月五日前完成前開土地一六五八（張火）及一六五九（蕭錦松）地號土地合約簽署，逾期應於七日內召開第二次大會。
６、八十八年五月二日，二造及其餘地主就台北縣○○鎮○○段○○○○○號等十八筆土地合建案會議決議記錄並附簽到簿，結論略以：本合建大樓未能於九十一年六月三十日完工交屋，地主得依約續向皇普公司請求補貼房租；雙方同意於變更建照後七日內應將相關文件交由律師保管；前開一六四三地號地主拒絕合建，建照需辦理變更，地下層停車空間分配原則更正，其他不變。
７、八十八年五月十二日，原告以存證信函被告皇普公司，副本被告乙○○，主張因皇普公司無法依合建契約第十條，於二年六月內必須動工，及依協議書第二條於一年時間辦理變更設計，故違反二造約定，聲明終止八十三年四月二日合作建築契約書及八十六年二月二十四日協議書，並依協議書第五條約定沒收己付保證，同時被告皇普公司尚應給付部分畸零地及建照贈與原告等。
８、八十八年五月十五日被告皇普公司覆函致原告主張略以：本件因合建之土地尚有二筆土地之所有權人尚未能與被告公司簽立協議書，致建築面積不符約定事宜，故原告來函以給付遲延為由解除契約，恐於法未合。
９、八十八年五月十九日原告再以存證信函致被告皇普公司，重申八十八年五月十二日存證信函之「解除」意思表示。
10、八十八年六月二十八日，原告委請律師發函被告皇普公司略以：敘明有關契約、協議書之真意，不容曲解，重申前開二件存證信函，並請求被告皇普公司依契約約定給付違約金一千萬元。
11、八十八年八月十一日，被告皇普公司委託律師發函原告表示，本件合建因地主張火及蕭錦松未完成換約，無法興建二十四層建物，屬不可歸責事由，被告並無違約等語。
12、八十九年七月十一日被告皇普公司函被告在內十八筆土地地主，說明被告與各地主於八十九年七月九日就系爭建會議結論略為：１．出席人員決議，本合建若張火、蕭錦松無法併入合建範圍時，同意變更為地上十二層、層地下二層大樓，若該二人併入時以二十四層規劃建造。２．地主共同推派代表五人及皇普公司一人共組合建推動委員會。
３．張火等二人若無法於一個月內達成共識，則取十二層建造案。委員名單唐建雄（原告之子）、李賢文、李隆文、周賢哉、陳明原、余其芳。
13、台北縣政府九十一年七月十日北府工建字第○九一○四三三二九三號函（正本丙○○，副本被告皇普公司）略稱：本工程業已於八十五年六月十日申報開工，且已完成舊有房屋拆除及整地工程；又同時原告所指之事，屬土地所有權人與起造人間之私權爭議等語。
14、八十八年八月三十一日原告訴請皇普公司履行契約賠償損害事，請求被告給付違約金一千萬元，台北地院八十八年度重訴字第二一七六號判決，原告全部勝訴，經台灣高等法院九十年度重上字第二號判決：廢棄一審判決，改判丙○○全部敗訴。再經最高法院九十二年度台上字第一一九六號判決：廢棄二審判決，發回更審。台灣高等法院以九十二年重上更（一）字第九七號判決：廢棄一審判決，仍將原告丙○○第一審之訴全部駁回；原告丙○○不服上訴三審中。
15、訴外人即本件其他地主鄭丞雄、鄭榮錕與被告皇普公司請求損害賠償事件：經台北地院九十年重訴字第一九二七號判決原告鄭丞雄等人全部敗訴確定。另地主即原告李隆文等四人與皇普公司請求損害賠償等事件：經台北地院九十一年度訴字第四七六一號判決：原告第一項請求確認合建關係不存在敗訴確定，但原告李隆文等人請求損害賠償部分則勝訴，被告皇普公司上訴，經台灣高等法院九十二年度上字第五四五號判決，駁回皇普公司上訴，皇普公司上訴第三審中。
（二）二造爭執要點：本件系爭合約是否因原告以八十八年五月十二日存證信函解除（終止）？
六、法院之判斷：
（一）二造三方於八十六年二月廿四日簽立協議書後，本件被告乙○○已非系爭合建契約之當事人，原告主張解除契約請求確認與乙○○間合建法律關係不存在在云云，自顯無理由，應予駁回。
１、如二造不爭執事實４所示，本件二造三方於八十六年二月二十四日簽訂協議書後，被告乙○○與原告間八十三年四月二日之合作建築契約書，及八十五年六月十七日之補充協議書中，有關被告乙○○之權利義務，二造三方均同意由被告皇普公司繼受，即被告乙○○脫離契約當事人之角色，從而本件乙○○本即非被告所指之契約當事人，是自八十六年六月二十四日以後，不論是原告主張之八十八年五月十二日催告解約，或九十三年十一月二十二日當庭以書狀之繕本送達日「追加」解約催告等，均因被告乙○○非契約當事人而無法發生法律效力，參照民事訴訟法第二百四十七條規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。前項情形，如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者，審判長應闡明之；原告因而為訴之變更或追加時，不受第二百五十五條第一項前段規定之限制。」可知，本件被告乙○○並已非契約當事人，原告對之提起本件確認之訴，無既受確認判決法律上之利益，從而原告此部分訴訟自顯無理由，應予駁回。
２、再查被告乙○○與原告間系爭合建契約之法律關係，業由被告皇普公司繼受之事實，業經原告另案訴請被告乙○○履行契約事件，經台灣士林地院八十九年度訴字第八四三號、台灣高等法院九十年度上字第七六七號民事判決，認定二造間之合建契約業已由被告皇普公司繼受，並判決被告乙○○勝訴確定在案。此亦有被告李枝樹枝提出之上開二判決可稽，自堪信為真實。從而原告主張被告乙○○仍為契約當事人，並對之主張解約再提起本件確認合建法律關係不存在，合自為前案既判力範圍所及，參照民事訴訟法第四百條及依最高法院四十二年台上字第一三○六號判例（「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定言詞辯論終結前，所提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條、現行第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明」）之意旨，本件原告再以被告乙○○仍為契約當事人，並主張於八十八年間解除二造間契約並進而確認二造間合建法律關係不存在，亦為前案既判力範圍所及，原告請求亦無理由，應予駁回。
（二）本件系爭合約並未因原告以八十八年五月十二日存證信函通知被告皇普公司後而解除，是原告主張確認二造間合建關係不存在為無理由。
１、經查二造間於八十六年二月二十四日簽立協議書後有關存信函往來、會議之召開等經過情形略如二造不爭執事項４至１１所示，詳閱前開存信信函及會議記錄等內容，足證原告主張有關系爭合建之二十四層大樓變更建築執照、實際開工或完工日期等，因地主張火、蕭錦松等人未能配合肇致延宕云云，本非無據。
２、次查依前述不爭執事項12所示，本件二造間就系爭合建合約等，業經開會協議：「本合建若張火、蕭錦松無法併入合建範圍時，同意變更為地上十二層、地下二層大樓，若該二人併入時以二十四層規劃建造。地主共同推派代表五人及皇普公司一人共組合建推動委員會。張火等二人若無法於一個月內達成共識，則取十二層建造案。委員名單唐建雄（原告之子）、李賢文、李隆文、周賢哉、陳明原、余其芳。被告乙○○先生所有之1635地號若改為十二層興建時，同意於一個月內回覆是否比照地主提供該筆土地合建，依一般條件分回面積。」，是二造間顯以就系爭合建契約內容有再協商審議之合意，則有關系爭合建契約開工及完工之日期，自無法再依原合建契約加以計算，故本件被告皇普公司抗辯稱原告依原告合計算開工日期及完工日期，並進而認被告遲延違約（即違背開工及完工時程）云云自無理由等語，亦屬有據。
３、原告雖抗辯稱前述會議原告並未簽名，亦未同意意云云；惟查原告對業已收受被告八十九年七月十一日發文主張之八十九年七月九日前述會議結論並不爭執，同時原告對其子唐建雄代理參加該次會議，並於出席簽到簿上簽名等情亦予肯認，同時前開會議資料亦有被告提出之信函及出席簽到可稽，是自堪信為真實。故被告主張本件原告確有參與八十九年七月九日會議及討論，並同意會議之結論等語，核屬有據。同時綜合上述不爭執事項４至十一所示，本件被告皇普公司在繼受被告乙○○系爭合建契約權利之後，即積極與地主張火、蕭錦松等人協商，及與地主討論協商變更建築執照等事宜，即屬有據。再查原告自認參與八十七年九月二十日新峰案會議、八十八年五月二日合建案會議、八十九年七月九有關本件系爭合建契約及合建案會議（即前述二造不爭執事項５、６、１１），而依前開會議紀錄內容綜合觀察，可以明確知悉，原告與被告間之一連串交涉中，二造均在八十九年七月九日之會議中同意共組合建推動委員會，並同意地主張火等二人無法達成共識時，則原二十四層大樓規劃應改為十二層建築。而本件土地張火等二人並未同意加入合建，是依前開二造共識，本件二造及其他地主間之合建契約，應變更設計改建為十二層，則據此有關系爭大樓建築執照及開工、完工期間自應與二造間八十三年間合作建築契約書（見不爭執事項１）及八十六年二月二十四日協議書（不爭執事項４）約定之時間不同；從而原告主張被告未依據二造間八十三年四月二日及八十六年二月二十四日協議書對系爭二十四層大樓為開工，亦未依約完工，顯有給付遲延，並據以主張解除契約，進而確認二造間之合建關係不存在即無理由，本應予以駁回。
４、承上述，本件原告固於八十八年五月十二日以存證信函通知被告主張遲延開工及完工等解除系爭合作合建契約，惟查八十九年七月九日二造再就系爭合作合建情事開會決議，並作成會議紀錄如前述；是原告主張之解除契約原因事由，亦因二造事後再達成新協議（詳會議紀錄內容）而變動；而二造間之權利義務關係，自應由新的協議取代，即原告主張八十八年五月十二日存證信函通知被告解除二造間之系爭合作合建契約意思表示，自亦應由二造較後之合意即八十九年七月九日會議協議取代，從而原告主張八十八年五月間即定期催告解除合建契約，並起訴確認前述合建契約不存在云云，自無理由。原告陳稱前述會議紀錄或無簽到簿、或未由所有地主簽名，故本件二造間並無共識，同時對原告無拘束力，不足為被告有利之推定云云，亦無理由，亦應予以敘明。
５、再查原告所有系爭土地上目前有四層樓之大型違建亦為二造所不爭執，並有被告提出之照片在卷可查，自亦堪信為真實，同時原告所有系爭土地亦有合作金庫設定之抵押權尚未塗銷，與二造間八十三年間之合作協議書原告應盡之義務不符，從而被告抗辯稱原告未盡其契約義務云云，亦非無據。同時本件被告陳稱系爭合作合建契約有關開工日期及完工日期仍有待地主配合，無法實際動工興建二十四層大樓非被告所能控制或應負責任云云，參照前開會議紀錄資料似亦非無據，故本件原告主張被告遲延開工及動工而解約云云，亦無理由。本件事證已明，二造間其餘攻擊防方禦方法及未經斟酌之證據資料均核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
七、結論：本年原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 10 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 1 月 10 日
書記官 柯金珠