臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第3325號原 告 東來建設股份有限公司法定代理人 寅○○訴訟代理人 南雪貞律師被 告 卯○○訴訟代理人 陳佳雯律師被 告 鴻星建設有限公司兼法定代理人 巳○○上二人共同訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 甲○○
孫瑜凰律師被 告 丑○○
子○○庚○○壬○○辰○○乙○○丁○○戊○○丙○○己○○辛○○癸○○上十二人共同訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 孫瑜凰律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國94年12月13日辯論終結，判決如下：
主 文被告鴻星建設有限公司應給付原告新臺幣伍佰貳拾參萬元，及自民國九十二年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鴻星建設有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾肆萬元為被告鴻星建設有限公司供擔保後，得假執行。但被告鴻星建設有限公司以新臺幣伍佰貳拾參萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國86年12月23日提供坐落臺北市○○區○○段二小段181 地號土地（下稱系爭181 地號土地）全部與同地段17
7 、178 、179 、180 、191 、193 等地號土地（下稱系爭
177 、178 、179 、180 、191 、193 地號土地）之地主訂立合建契約，與同地段192 地號土地（下稱系爭192 地號土地）地主訂立委建契約，約定由原告出資興建大樓，並取得臺北市政府工務局核發之89建字第207 號建造執照（下稱系爭第207 號建照）。嗣原告財務發生問題，為使上開合建、委建案順利進行，原告將上開合建、委建權利轉讓予匯泰開發股份有限公司（下稱匯泰公司），另將原告所有系爭181地號土地與匯泰公司合建，而與匯泰公司指定名義人李澤汝簽訂合建契約，約定由李澤汝給付新臺幣（下同）1,000 萬元合建保證金予原告，原告將系爭181 地號土地移轉登記予李澤汝，匯泰公司則應於簽約後60日內與系爭土地地主另行議定合建及委建契約，並於簽約後90日內向土地銀行辦理土地、建築融資轉貸。不料匯泰公司因未能將王三郎所有之鄰地納入合建範圍，遲不與系爭土地地主重行簽訂新約及辦理土地、建築融資轉貸事宜，系爭土地地主遂要求與原告解除契約。原告除委請律師發函向匯泰公司解除上開權利轉讓契約外，並由系爭土地地主另覓他人接手合建及委建案，嗣被告鴻星建設有限公司（下稱被告鴻星公司）有意承接，原告與被告鴻星公司即於91年5 月1 日簽訂合（委）建權利移轉契約書（下稱系爭契約書），同日原告並分別與系爭土地地主簽訂協議書（下稱系爭協議書），解除原合建契約，另由被告鴻星公司與渠等地主換立新約。
二、依系爭契約書第9 條約定：「乙方（被告鴻星公司）與原合建地主全部達成初步協議後，應配合支付1,000 萬元予匯泰公司，本款於簽立本協議書時，乙方開立支票，指名趙惟漢，此款由乙方自應支付甲方地主之合建保證金中扣除．．．
」、第12條第1 項約定：「本契約成立後乙方依變更合建（委建）契約換簽同時應給付其他地主合建保證金（依實際簽約為準），其他地主與甲方解除合建（委建）契約同時應將前向甲方（原告）收受之合建保證金，交付見證律師保管，而甲方則應會同甲方法律顧問雙方會同清償甲方對匯泰公司之債務1,000 萬元即解除甲方與匯泰公司之契約關係甲方逕行書面通知見證律師配合支付該筆款項並通知乙方代書會同協辦」，惟原告與匯泰公司解除權利轉讓契約後，李澤汝業已起訴請求原告返還1,000 萬元保證金，關於系爭191 、19
2 地號土地地主王家亮、林威信解約、換約手續部分，被告鴻星公司並未依系爭契約書第5 條約定，在見證律師監督下完成而逕與王家亮、林威信簽立新約，被告鴻星公司已向見證律師即被告卯○○自承上情（原告迄91年12月中始得知）。另被告鴻星公司於91年11月29日要求原告出具撤銷廢除原建造執照之同意書，以配合重新申請建造執照，原告亦已配合辦理完成。
三、依系爭契約書第5 條約定：「本合建，甲方（原告）前所交付予地主如附件一所示之保證金，乙方若與全部地主達成變更合建（委建）契約之換約手續時，該全部地主應於甲方與其等解除合建（委建）契約時，將該土地保證金及補貼款全部退還交付甲方」，而原告與被告鴻星公司簽訂系爭契約書之同時，系爭177 、178 、179 、180 、193 等地號土地地主已完成解約及換新約手續，該已換約之地主應退還予原告之保證金，經協議由被告鴻星公司自應給付予地主之保證金中給付，並由被告鴻星公司先退還1/2 ，其餘1/2 則由被告鴻星公司開立如附表所示面額合計為523 萬元之支票5 紙（下稱系爭支票），交由被告卯○○保管。今被告鴻星公司既與全部地主完成換約手續，則系爭支票5 紙，自應交付原告，惟被告卯○○及被告鴻星公司經原告於91年12月6 日去函通知並未返還，原告於92年1 月間向本院以92年度訴字第
335 號訴請被告卯○○應將所保管系爭支票5 紙交付原告，並經判決原告勝訴確定在案，被告卯○○業已於93年6 月將所保管系爭支票5 紙交付原告。
四、就被告卯○○部分：被告卯○○雖將系爭支票5 紙交付原告，惟該發票日為91年8 月1 日之系爭支票已無法接受提示，遑論付款。而無論依原告與地主所簽訂之系爭協議書或被告卯○○所出具之保管條，被告卯○○受原告委任保管支票，並未有需全部地主同意並通知方可返還原告之約定，依系爭協議書第3 條第2 項約定返還土地保證金條件成就時即應交付保管支票，惟因渠經原告通知交付支票而未據辦理，致原告未能於支票付款期限內提示兌現取得票款，依民法第544條規定被告卯○○即應對原告負賠償五紙支票票款計523 萬元之責任。
五、被告鴻星公司及巳○○部分：
（一）系爭支票原係與被告鴻星公司已換約地主應退還原告之合建保證金，經協議由被告鴻星公司給付地主保證金，並由其先退還1/2 ，其餘1/2 再由其開立面額523 萬元之支票交付被告卯○○保管（原告與鴻星公司同意由鴻星公司法定代理人巳○○為發票人），此由系爭契約書第5 條、11、12條第1 項前段及同日簽立協議書第3 條第2 項、第5條第2 款可知，而地主應退還保證金債務已由被告鴻星公司債務承擔，原告與地主所定返還保證金條件業已成就且無法兌現復如前述，原告自得向被告鴻星公司請求返還
523 萬元保證金。又被告巳○○為系爭支票之發票人，雖因時效而免除票據付款責任，惟仍應依票據法第22條第5項負利益償還即523 萬元之責任。
（二）被告鴻星公司與地主簽訂合建契約，原應支付保證金予地主，而原告與地主間之合建契約既經解除，地主應將保證金退還原告，經三方約定被告鴻星公司應給付地主之合建保證金逕做為地主應退還原告之保證金，並分二次給付，第二次應退還原告保證金由被告鴻星公司開立法定代理人巳○○支票交被告卯○○保管，本件原告係請求被告應給付金額係地主原應返還原告之合建保證金，與兩造間系爭契約書效力無涉，縱認逾91年6 月15日未完成全部地主換約，系爭契約書已失效，惟兩造已重行合意契約有效並繼續履行。而系爭181 地號雖未納入合建範圍，亦不影響原告與地主間解除原合建契約之效力。
（三）原告未出具變更或撤銷建照之必要文件交見證律師保管並未違約，此可參諸臺灣高等法院93年上字第793 號判決理由：「．．．則上訴人於91年11月29日出具撤銷廢除建造執照之同意書、申請書時，縱未依約交付見證律師卯○○保管，而係直接交付地主，然既已由被上訴人執之向建管單位重新申請而取得建造執照，則上訴人出具該撤銷廢除建造執照之同意書、申請書時未經卯○○律師見證，即不影響其效力．．．」。
六、按多數債權人就同一內容之給付，而因一債務人之履行，而全體債務消滅之債務為不真正連帶債務，本件被告等對原告就同一內容之給付各負全部責任，係屬不真正連帶債務；且原告通知被告卯○○、鴻星公司交付系爭支票之信函，被告等分別於91年12月9 日、10日收受，故本件利息起算點自同年月11日起算。
七、被告丑○○、子○○、庚○○、壬○○、辰○○、丙○○、邱世峰、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、癸○○（下稱被告丑○○等12人）部分：原告與被告丑○○等12人間原為合建關係，於91年6 月5 日被告丑○○等12人要求與之解除合建契約並將合建權利義務全部轉讓與被告鴻星公司，被告丑○○等12人於簽立解除合建契約協議時即將第一期合建保證金返還原告，第二期合建保證金則交付見證律師卯○○保管，被告卯○○律師交付原告第二期保證金之條件成就後，原告向被告卯○○請求交付票據，詎遭被告鴻星公司及被告丑○○等12人發函阻止被告卯○○律師交付，原告始以訴訟方式解決。而原告起訴主張被告鴻星公司債務承擔被告丑○○等12人返還保證金義務，實係被告丑○○等12人返還保證金義務尚未免除，被告鴻星公司與被告丑○○等12人間應屬併存債務，此由被告丑○○等12人寄發存證信函阻止被告卯○○交付支票，嗣並起訴請求原告返還第一期保證金暨確認第二期保證金債務不存在可稽（該案業經最高法院判決駁回被告丑○○等12人訴訟在案），可證被告丑○○等12人對原告返還保證金債務仍屬存在。且依系爭協議書第3 條：「以上方式解除雙方之合（委）建契約，甲方願於乙方辦理撤銷或實際上開建造執照手續完成時將其餘已收保證金壹次退還乙方，絕不拖延」，及第5 條第5 項約定：「（二）乙方依第3 條第（二）未成完成義務時，見證律師應於甲方返還其餘保證金同時將撤銷或廢止建造執照之文件用印交第三人鴻星公司辦理廢照手續，並將第4 條第（一）項及第（三）項前段之文件交各當事人持有，並於廢照手續完成時將第（三）項所示文件正本銷毀。」被告丑○○等12人仍有返還保證金義務，本件各被告間對原告負不真正連帶債務。本件於原告請求被告卯○○交付支票訴訟中（即本院92年度訴字第
335 號及臺灣高等法院上字第793 號），被告卯○○曾告知系爭地主即追加被告丑○○等12人參加訴訟，惟其等並未參加，依法被告丑○○等12人不得主張該訴訟裁判不當、就保證債務再為爭執。
並聲明：被告卯○○或被告鴻星公司或被告巳○○應給付原告523 萬元或被告丑○○應給付原告110 萬元、被告子○○應給付原告113 萬元、被告庚○○、壬○○應給付100 萬元、被告辰○○、丙○○、邱世峰、丁○○、戊○○應給付原告100 萬元、被告己○○、辛○○、癸○○應給付100 萬元，及自91年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告鴻星公司及巳○○辯稱：
一、被告鴻星公司與原告雖於91年5 月1 日簽訂系爭契約書，惟依系爭契約書第4 條約定：「甲（原告）、乙（被告鴻星公司）雙方所訂，本合建及委建權利移轉契約，乙方應取得全部地主同意，另行與之訂立合建契約及委建契約，倘乙方與地主於91年6 月15日前無法達成變更合建（委建）契約之換簽手續時，本合建契約自動失效。」若被告於91年6 月15日前無法完成變更合（委）建契約換簽手續時，系爭契約書乃自動失效。嗣至91年6 月15日止，除系爭177 、178 、179、180 、193 等地號土地之地主與渠完成換約外，其餘系爭
181 、191 、192 等地號土地之地主，並未依約於期限內完成與渠之換約手續，其係因91年5 月1 日在被告卯○○見證下，地主代表丑○○與原告所訂系爭91年5 月1 日協議書第
4 條第2 項規定，原告需將就所申請系爭第207 號建照有關撤銷或廢除相關文件及用印正本交付予被告卯○○監管，及依系爭契約書第12條第4 項之約定：「甲方應於立本契約書同時出具變更或撤銷依其與原地主簽訂合建（委）建契約所取得如附件二臺北市政府工務局建管處核發89建字第207 號之建築執照之必要文件及用印交見證律師保管．．．」出具有關撤銷或變更之相關文件及用印，惟原告卻拖延至91年6月15日止，仍拒絕提供上開資料，致地主不滿，更迄至91年11月29日始出具撤銷原建造執照之同意書等，亦為原告於起訴狀中自承，故系爭契約書顯已失效，原告之請求更無存在之可能。
二、縱系爭191、192地號土地之地主王家亮及林威信，確與被告鴻星公司已進行簽約手續，然被告鴻星公司後與全部地主係簽立合建契約，非委建契約，與系爭契約書無關，況系爭
181 地號土地，原告則應依系爭契約書第12條第6 項約定，將系爭181 地號土地之所有權，由李澤汝名下過戶至趙婉貞名下，以供被告與渠進行換約手續，然據被告調閱系爭181地號土地登記謄本，發現該土地所有權人非但仍為李澤汝，甚已遭本院民事執行處以91年度執字第2663號查封在案，無法為變更登記。因原告無法依約將系爭181 地號土地之所有權移轉至趙婉貞名下，致被告不可能於91年6 月15日前完成變更合建（委建）契約換約手續，故系爭契約書當然失效。
又原告得否主張損害賠償請求權基礎乃取決於系爭契約書之效力，該契約書之效力已由原告另對被告提起給付補貼款等訴訟併為審理，並經本院以92年度訴字第335 號判決駁回原告之訴在案，該判決即認系爭契約業於91年6 月5 日失其效力，雖經臺灣高等法院認定契約是否失效之理由屬前後矛盾，被告鴻星公司已於法定期間內向最高法院提起上訴，是契約之效力存在與否尚屬未定，自更無該契約書所指契約失效係181 地號合建關係而其餘合（委）建權利移轉仍屬有效之契約分段效力存在可言。
三、兩造間並無成立債務承擔契約：
（一）原告依系爭契約書第5 條及11條陳稱有所謂債務承擔，惟觀諸該條文均顯示應由全部地主負起返還保證金責任，充其量亦只能解釋被告代地主墊還保證金，況第5條尚載：「該全部地主應於甲方與其等解除合建（委建）契約時，將該土地保證金及貼補款負責全部退還交付甲方」，是所陳成立債務承擔等語，顯屬無稽。
（二）縱兩造有成立債務承擔，惟債務承擔契約為無效或經撤銷者，即不發生第三人承擔債務之效果，原債務人仍不能免其債務，是系爭契約書既已無效，則債務承擔更應失所附麗。
四、本件真正應負擔返還保證金責任之主體乃為系爭177至180、192至193地號之地主，而該地主亦難以容忍原告推諉卸責及一再違約之行為，使其等蒙受損失，業向法院訴請返還暨沒收保證金。
並聲明：原告之訴駁回。若受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
參、被告卯○○辯稱：
一、被告處理委任事務並無故意或過失致生損害於原告：被告受託保管系爭支票時，原告與被告鴻星公司及所有地主約定，直至被告鴻星公司與所有地主完成換約（簽立新約）手續，經原告及所有地主之通知後，被告方可交付系爭支票予原告。被告雖多次接獲原告請求交付該支票之書面通知，然所有地主亦寄發存證信函通知伊，內容略為因原告違約之故，所有地主可沒收原告之保證金，保證金自無庸返還原告等語，顯見所有地主並不同意伊交付系爭支票予原告，是伊自不得僅因原告之請求即交付系爭支票予原告。另原告於前案自承被告係受原告、被告鴻星公司及地主共同委任保管系爭支票，則在共同委任人未共同撤銷、解除委任或共同請求返還寄託物前，被告自不得僅依其中一委任人之請求而逕行返還寄託物。雖前案判決被告敗訴須返還系爭支票，經被告不服提起上訴，惟嗣因地主通知被告可返還支票予原告，被告認既返還支票支條件已成就（即地主同意），遂返還系爭支票予原告並撤回上訴，故被告處理系爭委任事務並無過失，是原告所陳被告拒絕交付支票之行為，致其未能於支票付款期限內提示對現取得票款，被告應負受任人之責等語，顯屬不實。
二、原告無法兌現票款與被告並無相當因果關係：
（一）被告返還支票予原告雖已超過票據法第136 條之提示期限，惟原告仍可依同法第22條之規定向發票人即被告巳○○主張利益償還請求，故渠是否受有523 萬元支票款損失仍未可知。
（二）被告當初拒絕返還系爭支票係因未得地主同意，且被告所保管第6 張面額為1,000 萬元之支票部分，被告鴻星公司亦曾發函予被告表明不同意返還原告，而上開計6 張支票之發票人均為鴻星公司負責人巳○○，即便被告於91 年12月9 日接獲原告通知返還支票之存證信函後立即返還，巳○○亦不可能讓原告順利兌現上開支票。
（三）原告是否已履行返還保證金之條件，不能僅憑原告單方面之說詞，尚須有系爭地主之雙重確認，被告方能依系爭地主之通知將受託保管之保證金支票交付原告，況系爭地主業已對系爭支票所欲支付之保證金，訴請原告返還保證金及確認保證金債權不存在，倘系爭地主勝訴，自得沒收全部保證金，原告亦不得依民法第544 條規定請求被告賠償。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。若受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、被告丑○○、子○○、庚○○、壬○○、謝東源、丙○○、邱世峰、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、癸○○辯稱：
一、被告丑○○等12人為系爭177 至180 及193 等地號土地之地主，前對原告另案提起本院93年度重上字第791 號返還暨沒收保證金訴訟時，雖遭受不利益之判決，惟該案之請求權基礎為91年6 月19日協議書，而遍查該案所審理之事實，因原告爭執上開協議書係通謀虛偽意思表示，故該案判決理由及事實調查部分完全只是單純就協議書是否有矛盾之處予以審認。本件原告主張之請求權基礎係91年5 月1 日協議書，是該事件之判決對本案尚無既判力及拘束力可言。
二、被告丑○○等12人與原告之前手東源建設股份有限公司（下稱東源公司）於86年12月23日約定由被告丑○○等12人提供土地，再由東源公司出資興建房屋，並簽訂合建契約書（下稱86年12月23日合建契約書）。嗣東源公司因財務危機無法履行合建契約，遂由趙惟漢主導之原告以系爭181 地號土地地主及建設商之雙重身份承受東源公司於86年12月23日原合建契約書中所生之一切權利與義務，並正式參與合建案。依86年12月23日合建契約書約定，原告於申報開工時應依約支付被告丑○○等12人第三期保證金，惟原告卻未付而於90年
4 月底將被告丑○○等12人所有房屋全部拆除，被告丑○○等12人只得外出租屋，並承擔租金支出及遷移租屋之損失，原告竟於90年5 月初聲明其財務危機無法繼續興建，原告惡意違約已臻明顯。另原告及趙惟漢因向匯泰公司借款1,000萬元，而於90年11月27日將系爭181 地號土地過戶與匯泰公司李澤汝，並違反86年12月23日合建契約書第17條關於原告不得將合建權利義務轉讓第三人之約定，將對被告丑○○等12人之合建權利轉讓與匯泰公司，致合建案因原告惡意違約而無法達到完整興建。被告丑○○等12人即於91年5 月1 日與原告之代理人趙惟漢再簽立系爭協議書，約定86年12月23日合建契約書解除，並應遵循系爭協議書之約定，原告關於本件合建權利於同時亦另外讓與被告鴻星公司，並簽立系爭契約書。
三、被告丑○○等12人與原告於系爭協議書第3 條第1 項第2 項明定：「一、甲方其他地主（即被告丑○○等12人）（即合建契約所示同段177 、178 、179 、180 、191 、192 、19
3 等6 筆土地之地主而言）於自立本協議書之翌日起45日內完成全部地主與第三人鴻星公司簽訂合（委）建契約之簽訂並於其後45日內由乙方（原告）解除與匯泰開發股份有限公司之契約關係（含匯泰公司將181 地號指定登記予李澤汝之移轉返還乙方指定人趙婉貞之過戶文件提出及用印手續完成且辦理撤銷或廢除台北市工務局建管處核發89建字207 號之建造執照），雙方契約正式解除。二、如乙方未能於一項所示之期限內解除與第三人匯泰公司之契約關係，雙方合（委）建契約仍歸解除。如乙方於期限屆至仍無法與第三人匯泰公司解除契約關係，雙方同意再延展二個月，雙方各無異議」，原告至遲於簽立系爭協議書時之翌日起5 個月內即91年10月2 日前，原告應即解除其與匯泰公司之契約，並使匯泰公司提出移轉系爭181 地號土地於趙婉貞名下之過戶文件並用印完成，且須辦理撤銷或廢除系爭第207 號建照；原告竟於91年11月29日始提出廢除系爭第207 號建照申請書，顯構成違約外，其未依系爭協議書約定於簽立協議書起5 個月內提出匯泰公司關於第181 地號土地用印完成之過戶文件，亦係因當時趙惟漢只願償還匯泰公司部分債務，被告丑○○等12人與原告簽立系爭協議書時，之所以同意將第一期保證金退還乙方，乃因原告及趙惟漢稱其欲籌措積欠匯泰公司之1,
000 萬元債務，以使系爭181 地號土地得順利參與合建，故被告丑○○等12人基於同情心及181 地號得順利參與合建之殷切期盼下同意返還523 萬之第一期保證金，被告丑○○等12人另尚商請被告鴻星公司開出1,000 萬元支票之保證金以使原告得順利解決與匯泰公司間之債權債務糾紛，惟原告及趙惟漢嗣竟向匯泰公司表示只願還部分債務，導致系爭181地號土地之過戶暨參與合建事宜完全無法進行，甚該系爭18
1 地號土地於91年9 月25日即遭本院查封並由第三人拍定取得。而系爭協議書既未免除原告應取得系爭181 地號土地過戶文件及用印手續之義務，或對原告未能於期限前辦理撤銷或廢除系爭第207 號建照時另行約定寬限期間，再觀諸追加被告與被告鴻星公司於91年5 月1 日換簽之新約有關於工程期限之規定，是在允衡兼顧合建雙方權益暨誠信原則下，若被告丑○○等12人依約完成換、簽約手續之同時，原告自應依系爭協議書規定踐行各該必須之協議義務，而鑑於合建工程往往又牽涉眾多合建地主的因素存在，整合合建義務之完全履行本非一蹴可成，故合建契約雙方當事人就履行期間之合意，除非另議展延，否則為維合建整體利益及為達合建最終目的，合建契約當事人對此期間之約定，必屬有嚴守履行之合意，則依民法第255 條規定及最高法院64年臺再字第17
7 號判例意旨，足認原告依系爭協議書規定應於91年8 月2日或至遲應於91年10月2 日前取得181 地號土地之過戶文件且辦理撤銷或廢棄系爭第207 號建照之期間遵守義務，對整體合建契約目的之達成，誠屬絕對必要，故原告未能於期限前依約履行其應盡之義務，被告丑○○等12人自得依民法第
255 條解除系爭協議書，並以94年11月4 日答辯狀代解除系爭協議書意思表示之送達。契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，是系爭協議書即自始不存在，則被告丑○○等12人與原告之間所依據之法律關係自應回歸86年12月23日合建契約書之約定。
四、依86年12月23日合建契約書第4 條第3 項規定：「本約土地全權交與乙方（原告）建築，但乙方應按甲方（被告丑○○等12人）提供之土地以每坪10萬元整計算，合計為○○○萬元整作為工程進行之保證金交付甲方，其交付之方法如下：
．．．三、乙方正式開工時，交付○○○萬元整。」、第19條第1 項關於違約罰責之規定：「本契約若乙方（原告）中途連續停工貳個月以上而對本工程無力完成時，甲方得收回自建或另覓他人續建，並沒收乙方已付訂約金及已建的部分作為賠償。」原告於正式開工時，並未依約給付被告丑○○等12人第三期保證金，業已構成違約，更於申報開工後連續
2 年均未再動工，已達連續停工2 個月以上之違約條件，被告丑○○等12人自得依約主張沒收原告前給付之第二期保證金。
並聲明：原告之訴駁回。若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
伍、不爭執之事實：
一、被告丑○○等12人分別為系爭177、178、179、180、192、
193 等6 筆地號土地之地主，渠等於86年12月23日，與東源公司簽訂合建契約，約定由渠等提供土地，東源公司出資，於系爭土地上興建房屋。東源公司於89年間因故無法履行合建契約，原告即以系爭181 地號土地地主及建商雙重身份承受東源公司就該合建契約之一切權利與義務，並參與合建案。嗣原告亦因無法履行該合建契約，於90年11月27日與匯泰公司訂約，將該合建權利轉讓予匯泰公司，另將原告所有系爭181 地號土地與匯泰公司合建，而由趙惟漢與匯泰公司指定之李澤汝簽訂合建協議書，約定由李澤汝給付1,000 萬元合建保證金予趙惟漢，原告將系爭181 地號土地移轉登記予李澤汝，匯泰公司則應於簽約後60日內與系爭土地地主另行議定合建契約，並於簽約後90日內向土地銀行辦理土地、建築融資轉貸。後因匯泰公司未能將王三郎所有之鄰地納入合建範圍，遲不與系爭土地地主重行簽訂新約及辦理土地、建築融資轉貸事宜，系爭土地地主遂要求與原告解除契約，原告委請律師發函向匯泰公司解除上開權利轉讓契約。原告與被告鴻星公司即於91年5 月1 日簽訂系爭契約書，同日原告並分別與系爭土地地主簽訂系爭協議書，約定解除原告與被告丑○○等12人間之合建契約，另由被告鴻星公司與渠等地主換立新約。
二、原告與被告鴻星公司間系爭契約書第5 條約定：「本合建，甲方（原告）前所交付予地主如附件一所示之保證金，乙方若與全部地主達成變更合建（委建）契約之換約手續時，該全部地主應於甲方與其等解除合建（委建）契約時，將該土地保證金及補貼款全部退還交付甲方」，原告與被告鴻星公司簽訂系爭契約書之同時，系爭177 、178 、179 、180 、
193 等地號土地地主已完成解約及換新約手續，已換約之地主應退還予原告之保證金，經協議由被告鴻星公司自應給付予地主之保證金中給付，並由被告鴻星公司先退還1/2 ，其餘1/ 2則由被告鴻星公司開立面額5 紙合計為523 萬元之支票，交由被告卯○○保管，原告與被告鴻星公司同意由被告巳○○為發票人開立系爭支票。
三、原告於92年1 月間向本院以92年度訴字第335 號訴請被告卯○○應將所保管系爭支票交付原告，經判決原告勝訴確定在案，被告卯○○業已依該判決主文於93年6 月將所保管系爭支票正本交付原告。該5 紙支票以被告巳○○為發票人，其發票日為91年8 月1 日，惟業已罹於時效。
四、被告丑○○等12人於93年間向本院起訴原告請求返還保證金，經本院以93年度重訴字第791 號判決被告丑○○等12人勝訴，嗣原告上訴臺灣高等法院，經該院以93年度重上字第55
0 號判決廢棄原判決，而駁回被告丑○○等12人之請求，被告丑○○等12人不服而上訴最高法院，經該院以94年度臺上字第1471號裁定駁回確定在案。
五、原告於91年11月29日提出撤銷系爭207 號建照申請，經臺北市政府工務局以91年12月5 日北市工建字第09154903800 號函表示同意撤銷。
陸、原告主張：一、被告卯○○雖將系爭支票交付原告，惟該支票其發票日為91年8 月1 日，已無法接受提示，被告卯○○依與被告丑○○等12人間系爭協議書或被告卯○○所出具之保管條，依上開協議書第3 條第2 項所約定返還土地保證金條件成就時即應交付保管支票，惟因渠經原告通知交付支票而未據辦理，致原告未能於支票付款期限內提示兌現取得票款，依民法第544 條規定被告卯○○即應對原告負賠償523萬元；二、系爭5 紙支票原係與被告鴻星公司已換約地主應退還原告之合建保證金，經協議由被告鴻星公司給付地主保證金，並由其先退還1/2 ，其餘1/2 再由其開立面額523 萬元之支票交付被告卯○○保管，是地主應退還保證金債務已由被告鴻星公司債務承擔，原告自得向被告鴻星公司請求返還523 萬元保證金。又被告巳○○為系爭支票之發票人，雖因時效而免除票據付款責任，惟仍應依票據法第22條第5項負利益償還即523 萬元之責任；三、依前述，原告與被告丑○○等12人間之合建關係，於91年6 月5 日已與被告丑○○等12人合意解除合建契約，並將合建權利義務全部轉讓與被告鴻星公司，被告丑○○等12人並同意將第一期合建保證金返還原告，第二期合建保證金則交付見證律師卯○○保管，被告卯○○律師交付原告第二期保證金之條件成就後，原告向被告卯○○請求交付票據，詎遭被告丑○○等12人發函阻止。原告雖起訴主張被告鴻星公司債務承擔被告丑○○等12人返還保證金義務，惟被告丑○○等12人返還保證金義務尚未免除，被告鴻星公司與被告丑○○等12人間應屬併存債務等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執分敘如下：
一、被告卯○○處理委任事務有無過失：受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文。
本件原告主張無論依原告與地主所簽訂之系爭協議書或被告卯○○所出具之保管條，被告卯○○受原告委任保管支票，並未有需全部地主同意並通知方可返還原告之約定，經原告依系爭協議書第3 條第2 項請求被告卯○○交付保管支票而未辦理，致原告雖於判決後取得系爭支票，惟因原告未能於支票付款期限內提示兌現，而不能取得該票款1 認被告處理委任事務有過失等語，為被告卯○○所否認。查，原告於92年1 月間向本院以92年度訴字第335 號訴請被告卯○○應將所保管如系爭支票交付原告，經判決原告勝訴確定在案，而被告卯○○依該判決交付系爭支票予原告時，業已罹於時效，而系爭支票為本應由被告丑○○等12人退還原告之合建保證金，經原告與被告鴻星公司同意後，由被告巳○○所開立，固如前述。惟依原告與被告鴻星公司所簽之系爭契約書第12條第2 項約定，該合建保證金應由原告解除與匯泰公司之契約關係，並移轉登記系爭184 地號土地辦理移轉登記予原告指定登記之趙婉貞名下，併入該合建案；而原告與被告丑○○等12人所簽訂之系爭協議書第3 條第1 項則約定，於簽立系爭協議書翌日起45日內完成全部地主與鴻星公司簽訂合（委）建契約之簽訂，並於其後45日內由原告解除與匯泰公司之契約關係（含匯泰公司將系爭181 地號土地指定登記予李澤汝之移轉返還原告指定人趙婉貞之過戶文件提出及用印手續完成且辦理撤銷或廢除系爭207 號建照），於上開方式解除原告與被告丑○○等12人合（委）建契約後，同意將保證金退還原告，則依系爭契約書及協議書。其後原告係於91年11月29日提出撤銷系爭207 號建照申請，其時間上與系爭協議書約定內容已有未合。而原告就系爭181 地號土地則始終未能依約履行，雖系爭契約書及協議書有就該如扣除系爭
181 地號部分，被告丑○○等12人與原告間之合（委）建契約仍歸解除，而原告與被告鴻星公司間亦有系爭契約失效之爭執（詳後），是原告於系爭契約書及系爭協議書約定之履行，確有未盡符合契約內容之情形。況且被告楊順金所陳就該系爭5 紙支票之交付予原告，經被告鴻星公司及被告丑○○等12人發函反對一節，為原告所不爭執，基上情形，尚難因被告卯○○經本院判決應交付系爭支票，即認為被告卯○○就該委任事務之處理係有過失。此外，原告復未能證明被告卯○○就其所委任事務有何過失，則原告據以請求被告賠償523 萬元，尚屬無據。
二、被告鴻星公司應否退還原告合建保證金、及是否承擔被告丑○○等12人退還保證金債務；被告巳○○是否因時效免除票據付款責任，而受有523 萬元利益部分：
（一）依系爭契約書第4 條約定：「甲（原告）、乙（被告）雙方所訂，本合建及委建權利移轉契約，乙方應取得全部地主同意，另行與之訂立合建契約及委建契約，倘乙方與地主於91年6 月15日前無法達成變更合（委）建契約之換簽手續時，本合建契約自動失效」等語，參以系爭契約書第
2 條約定：「甲方願將與地主合建及委建之權利全部轉讓予乙方，並同時將其所有同地段181 地號之土地，一併參與合建．．．」，第3 條約定：「本合建契約完成後，乙方應將甲方持有土地經政府核准最大建築面積所應分得之樓層面積由甲方分得60% ，甲方由原地號上方地上一樓往上分配方式，乙方分得0%，乙方由最高層往下分配方式，另甲方持有之土地因使用停車獎勵條例而增加之停獎面積由雙方各50% 取得，且簽約前所產生之全部稅金含增值稅、地價稅、房屋稅等由甲方負責、簽約後甲乙雙方各負擔分回部分之全部稅金，另甲方補貼乙方新台幣200 萬元整支付獎助機械停車設備費用，由甲方所分回之樓上之房屋坪數按雙方另議之計算單價補回給乙方」，及第10條約定：「乙方同意甲方所分回之房地，於乙方預售推出時，共同於同時推出銷售，唯整體由乙方主導銷售事宜，乙方應定時向甲方說明銷售情況」等語，已就原告所有系爭181地號土地參與合建之兩造間權利義務詳為規範，可知系爭契約書第4 條所指被告鴻星公司應取得全部地主同意之「全部地主」，係指原告以外之其他地主全部而言；且依系爭契約書第12條特約事項第2 款約定：「甲方應負責與第三人匯泰公司於受償即解除甲方與該第三人匯泰之同時，將甲方前以擔保前項債務之目的，而移轉登記為匯泰建設股份有限公司指定之李澤汝名義之坐落臺北市○○區○○段2 小段第181 地號土地，應於甲方會同三方辦妥解除契約手續完成無條件配合辦理移轉登記甲方指定人趙婉貞所有，併入本件合建案。登記名義人趙婉貞並為本契約履行及違約責任之連帶保證人」，第3 款約定：「甲方無法完成前項土地移轉登記併入本件合建時，甲方仍願將與地主合建之權利讓與乙方繼續合建大樓。乙方願將所分得之本件合建房屋樓店面積及土地應有部分3%（不包括停車位）分歸甲方取得」等語，可知原告所有系爭181 地號土地縱未能依約進行併入本件合建，亦僅原告不能依上開第3 條約定分配取得樓層面積及停獎面積，而祗能自被告鴻星公司所分得房屋樓店面積及土地應有部分取得3%（不包括停車位）之權利，於系爭契約書之效力並無影響。是系爭契約書第4 條之約定，應係指被告鴻星公司應與原告以外之其他地號（即177 、178 、179 、180 、191 、192 、19
3 地號）土地之地主另行訂立合建契約及委建契約，如於91年6 月15日前無法達成此換簽手續時，系爭契約書即自動失效。又被告辯稱至91年6 月15日止，系爭191 、192地號土地之地主王家亮及林威信未與其完成換約手續等情，為原告所不爭執，則依系爭契約書第4 條之約定，系爭契約書本應於91年6 月15日失效，惟原告則主張91年6 月15日後，原告與被告鴻星公司已合意使系爭契約書繼續有效。查，兩造於系爭契約書失效後，另於91年7 月11日簽訂協議書，且該協議書係以系爭契約書之有效存在為前提，則如其間無使系爭契約書繼續有效存在之意思，何須於系爭契約書於91年6 月15日失效後另行於91年7 月11日訂立以系爭契約書有效存在為前提之該協議書？訂立該協議書又有何意義？是原告主張其間另有使系爭契約書繼續有效之合意，並非無稽。參以依該協議書第12條第4 款之約定，原告應於訂立系爭契約書同時出具變更或撤銷建築執照之必要文件及用印交見證律師保管．．．，而原告迄至91年6 月15日仍未依約定提出等情，為兩造所不爭執，則如兩造間無使系爭契約書繼續有效存在之合意，於91年6月15日系爭契約書失效後，原告即無須依約出具供變更或撤銷建築執照必要文件及用印之義務，被告亦無要求原告配合之權利。惟被告鴻星公司於91年7 月間因受地主請求，乃請原告就變更起造人、撤銷舊建照等文件蓋用公司印章，並於91年7 月11日與原告簽立協議書。嗣因原告蓋用之印章與申請建照時所蓋者不符，經被告鴻星公司與地主要求重新用印，原告遲至91年11月29日始於撤銷廢除建造執照之同意書、申請書上用印等情，為被告鴻星公司於另案臺灣高等法院93年度上字第793 號給付被貼款所自承，堪信原告與被告鴻星公司間確有使系爭契約書於91年6 月15日後仍繼續有效存在之合意，是以系爭契約書即因原告與被告鴻星公司間之上開合意而繼續有效，則兩造間所簽訂以系爭契約書有效為前提之系爭協議書既無其他不生效力之情形，原告自得依系爭協議書之約定向被告鴻星公司主張契約上之權利。
（二）查，被告丑○○等12人與原告所簽立系爭協議書第2 條約定：「甲方（被告丑○○等12人）同意於立協議書之日同時將所收受保證金新臺幣○○○元（按因各地主不同其金額亦有所不同）整退還乙方（原告）（該金額係與第三人鴻星建設股份有限公司簽訂合建契約所取得之保證金」，第3 條第2 項約定：「如乙方未能於（一）所示之期限內（按於協議書簽立翌日起45日內完成與鴻星公司簽訂合建
(委建)契 約之簽訂，並於其後45日內由原告解除與匯泰公司之契約關係）解除與第三人匯泰公司之契約關係，雙方合建（委建）契約仍歸解除，如乙方於期限屆至仍無法與第三人匯泰公司解除契約關係，雙方同意再延展二個月，雙方各無異議。以上方式解除雙方之合（委）建契約，甲方願於乙方辦理撤銷或廢除上開建造執照（按即系爭第
207 號建照）手續完成時將其餘已收保證金壹次退還乙方，絕不拖延。．．．」。而原告與被告鴻星公司系爭契約書第5 條約定：「本合建，甲方（原告）前所交付予地主如附件一所示之保證金，乙方（被告鴻星公司）若與全部地主達成變更合建（委建）契約之換約手續時，該全部地主應於甲方與其等解除合建（委建）契約時，將該土地保證金及補貼款全部退還交付甲方．．．」，而該本應由被告丑○○等12人退還予原告之保證金，除已由被告鴻星公司先退還1/2 外，其餘1/2 保證金部分，則由原告與被告鴻星公司同意由被告巳○○開立系爭支票，作為被告丑○○應退還予原告之保證金，而先由被告卯○○保管，並約定待系爭第207 號建照辦理撤銷或廢除手續完成時，將該1/2 保證金退還原告。而該等保證金依原告與被告鴻星公司系爭契約書第5 條約定，係被告鴻星公司自應給付予地主之保證金予以扣除，由被告鴻星公司給付予原告，而此節亦可自原告與被告鴻星公司同意由被告鴻星公司法定代理人即被告巳○○開立系爭支票，作為退還原告該1/2 保證金為給付方法可知，可認被告鴻星公司確已承擔被告丑○○等12人對原告之債務。
（三）按票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還，票據法第22條固有明文。惟所稱之利益，係指發票人或承兌人於原因關係或資金關係上所受之利益（代價)而言。執票人對發票人、承兌人實際上是否受有利益及所受利益若干，應負舉證責任。查，系爭契約書第9 條約定：「乙方（被告鴻星公司）與原合建地主全部達成初步協議後，應配合支付1,000 萬元予匯泰公司，本款於簽立本協議書時，乙方開立支票，指名趙惟漢，此款由乙方自應支付甲方（原告）地主之合建保證金中扣除．．．」、第12條特約事項第1 項則約定：「本契約成立後乙方依變更合建（委建）契約換簽同時應給付其他地主合建保證金（依實際簽約為準），其他地主與甲方解除合建（委建）契約同時應將前向甲方（原告）收受之合建保證金，交付見證律師保管，而甲方則應會同甲方法律顧問雙方會同清償甲方對匯泰公司之債務1,000 萬元即解除甲方與匯泰公司之契約關係甲方逕行書面通知見證律師配合支付該筆款項並通知乙方代書會同協辦」，而，原告與被告鴻星公司簽訂系爭契約書之同時，系爭177 、178 、179 、180 、
193 等地號土地地主已完成解約及換新約手續，已換約之地主應退還予原告之保證金，經協議由被告鴻星公司自應給付予地主之保證金中給付，並由被告鴻星公司先退還1/2 ，其餘1/ 2則由被告鴻星公司開立系爭支票，交由被告卯○○保管。是被告巳○○雖為被告鴻星公司之法定代理人，然其開立系爭支票係為支付被告鴻星公司依前開約定應給付予原告之合建保證金，足見被告巳○○係為他人即被告鴻星公司而支付此款項，係立於相當於擔保人之地位，對被告巳○○本身，並無何利益可言。況且被告巳○○亦否認其因此受有何利益，原告對此節亦未能舉證以實其說，則原告對被告巳○○此部分之請求，即非正當。
三、被告丑○○等12人是否應負返還原告保證金義務：
（一）按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，此即學說上所謂爭點效，並為目前實務所採。查，原告與被告丑○○等12人間曾因返還保證金事件經判決確定在案，已如前述，該案之原告雖為本件之被告丑○○等12人，而被告為本件原告，惟其訟爭事實同為系爭合建、委建契約、合建保證金及關於系爭協議書是否發生解除原合建契約效力等而發生爭執，本件兩造就系爭契約曾於前案確定判決在案，原告本件請求被告丑○○等12人給付保證金部分固無既判力，然就前審所爭執之重要爭點，依前開說明即有爭點效。則依前開說明，兩造間就前開確定判決中，就兩造所提重要爭點所作成之判斷，自不得作相反之主張。
（二）被告丑○○等12人於前案請求原告返還保證金事件，經兩造為充分攻、防後，認定：
⑴「上訴人（本件原告）就與被上訴人（本件被告丑○○等
12人）間本件合建一般事宜均授權趙惟漢處理一節，業據證人邱春容到庭證述明確，復為上訴人所不爭執，．．．是被上訴人主張上訴人就系爭協議應負表見代理之本人責任，即非無據」。
⑵「兩造於91年5 月1 日簽訂原協議，已明白約定：1.雙方
於86年12月23日所簽訂之合建契約解除。2.甲方（按：即被上訴人等地主）同意於立協議書之日同時將所收受部分保證金○○○元（按：被上訴人每人金額不同，各人金額同附表1 所示）退還乙方（按：即上訴人）（該金額係與鴻星公司簽訂合建契約所取得之保證金。）3.①甲方其他地主（即合建契約所示同段177 、178 、179 、180 、19
1 、192 、193 等六筆土地之地主而言）於自立本協議書之翌日起45天內完成全部地主與鴻星公司簽訂合建（委建）契約之簽訂並於其後45天內由乙方解除與匯泰公司之契約關係（含匯泰公司將181 地指定登記予李澤汝之移轉返還乙方指定人趙婉貞之過戶文件提出及用印手續完成且辦理撤銷或廢除台北市工務局建管處核發89建字207 號之建造執照），雙方契約正式解除。②如乙方未能於上述期限內解除與第三人匯泰公司之契約關係，雙方合建（委建）契約仍歸解除。如乙方於期限屆至仍無法與第三人匯泰公司解除契約關係，雙方同意再延展二個月，雙方各無異議。以上方式解除雙方之合（委）建契約，甲方願於乙方辦理撤銷或廢除上開建造執照手續完成時將其餘已取得保證金壹次退還乙方，絕不拖延。又無論乙方是否能於上開期限內辦理與第三人匯泰公司解除契約關係，甲方與第三人鴻星公司之合（委）建契約，扣除181 地號外仍屬有效。
……5.②乙方依3.②未能完成義務時，見證律師應於甲方返還其餘保證金同時將撤銷或廢止建造執照之文件用印交鴻星公司辦理廢照手續……。有原協議可佐；可見兩造於簽立原協議時，就上訴人應自立原協議之翌日起90日內解除與匯泰公司之契約，如屆期未完成，兩造間原合建契約仍歸解除，並上訴人解除上開與匯泰公司契約之期限延展
2 月，屆期如尚未能解除，被上訴人與鴻星公司之合建契約，扣除181 地號土地外仍屬有效，及被上訴人已收受原合建契約保證金應歸還上訴人等均有明確約定」。
⑶「系爭協議記載為兩造間原合建契約解除及廢除建築執照
事，約定1.甲方（按：即上訴人）須於91年6 月22日前，提出合建契約正本，進行辦理解除契約事宜。2.乙方（按：即被上訴人丑○○等地主）同意退還甲方保證金，不追究損失賠償責任。3.乙方同意協助甲方向新建商要求補償建照設計費及拆屋等相關費用。4.乙方同意甲方與新建商取得相同之合建條件，甲方同意回饋乙方每筆土地地主
3.5 坪房屋，乙方不得再作其他要求。若甲方無法取得相同之合建條件，乙方同意取消回饋及補足差額。5.甲方於收到乙方返還甲方解約第1 期保證金時，需交付乙方建築執照完整資料及辦理起造人變更為丑○○、癸○○兩人名下之相關文件，並須於7 日內取得辦理181 地號土地登記為趙惟漢或其家屬，或乙方同意人選名下之文件，若未能辦到，則同時本協議第2 、3 、4 、7 條將自動失效，甲方不得異議。6.乙方應返還甲方第2 期解約保證金於甲乙雙方辦理解約同時開立台支本票，置於乙方指定見證律師處，俟181 地號土地移轉登記於第5 條指定人名下時，甲方得逕向見證律師取回，乙方不得異議，甲方若未能於第
5 條約定期限內，取得181 地號移轉登記文件時，則第2期保證金由乙方沒收，契約解除仍然有效，乙方自行籌劃興建，甲方不得異議。7.乙方同意甲方要求，優先保留匯泰公司與地主商談合建參與權利。等條，有系爭協議在卷為憑。觀前述91年5 月1 日原協議約定，及同日上訴人已與鴻星公司簽訂合（委）建權利移轉契約書、被上訴人亦完成與鴻星公司簽訂合建契約等情，佐以常情，則1.兩造原合建契約正本業於91年5 月1 日雙方簽訂原協議時交見證律師監管，焉有再限期91年6 月22日前提出辦理解約之必要？2.原協議已約明地主應退還上訴人合建保證金，並於91 年5月1 日原協議時，被上訴人已退還1/2 ，另1/2應於全部地主完成解除契約手續及廢照時返還，且上訴人與匯泰公司間就181 地號之合建關係得否解除、181 地號得否加入與鴻星公司合建，均不影響被上訴人應退還保證金之義務在先，上訴人豈有再為系爭協議，增加匯泰公司返還移轉181 地號土地事宜應限期完成，否則被上訴人同意退還保證金之約定失效，被上訴人得沒收保證金之不利負擔之理？3.兩造已於91年5 月1 日與鴻星公司分別簽立合（委）建權利移轉契約書、合建契約書，自無可能再優先保留匯泰公司與地主商談合建參與之權利。至上訴人遲至91年11月29日始提出上述建築執照作廢申請（見原審卷第52頁申請書），或有逾原協議約定期限（91年5 月1 日後90日加2 月），惟系爭協議簽訂日係早於上開廢照履行期限屆至前三月餘，尚難憑認系爭協議之簽訂係因上訴人該遲延所致。另縱被上訴人主張181 地號參與被上訴人與鴻星公司之合建較有利於本件合建案，然兩造既已約明被上訴人與鴻星公司之合建契約，扣除181 地號土地外仍屬有效，且系爭協議並無較原協議有利於上訴人之條款，上訴人當無理由同意新訂系爭協議，增加自身負擔之理？是被上訴人主張因上訴人無履約誠意及181 地號土地攸關重要，兩造始另訂系爭協議，難認可採，上訴人抗辯系爭協議與原協議約定內容諸多矛盾，乃通謀虛偽所訂立，即非無由」。
⑷「證人邱春容證明：其於91年6 月19日系爭協議簽立時在
場，當時簽立協議書目的係為供提示與匯泰公司閱覽，讓匯泰公司瞭解地主急切之心情，希望匯泰公司儘快處理（與上訴人合建相關事宜）。該協議內容並非真正，契約雙方均無依照該協議履行之意思，蓋兩造於91年5 月1 日已經簽定原協議，契約內容均有約定，不可能再另立不一樣的新協議。系爭協議與5 月1 日的原協議內容是牴觸的，並非新約定，只是應地主要求，做給匯泰公司看的假約定等語（見本院卷2 第50頁）。復上訴人前起訴請求原協議監證律師卯○○交付其所保管被上訴人應退還上訴人之第二期保證金支票，經原審法院以92年度訴字第335 號受理，卯○○聲請對被上訴人告知訴訟，被上訴人受告知訴訟後，未為任何關於兩造間有系爭協議約定，上訴人不得請求交付第二期保證金支票之主張，僅陳報敘述兩造合建過程，指摘上訴人自始無意履約，造成被上訴人嚴重損失云云，終原審法院判決卯○○應返還支票確定，有民事答辯暨告知訴訟狀、受告知人民事陳報狀、原審法院92年度訴字第335 號判決在卷可稽（見本院卷2 第7 至15頁、原審卷第60至70頁），復為被上訴人所不爭執，佐諸常情，若系爭協議為真實有效，被上訴人豈有不執以主張權利之理？。綜上，上訴人抗辯系爭協議乃通謀虛偽意思表示，堪信為實在」。
（三）被告丑○○等12人雖以前揭情詞置辯，然查：⑴縱認原告確有違反與被告丑○○等12人間之約定，而將合
建之權利合建之權利義務轉讓第三人匯泰公司，然此即為被告丑○○等12人與簽立系爭協議書，而將86年12月23日合建契約書解除之主要原因，是關於該等原因，於被告丑○○等12人與原告簽立系爭協議書時，亦應已作為合意解除契約及其他契約考慮內涵之一，而該時被告丑○○等人已經同意欲將該保證金返還予原告，自不得再以此作為據以對原告解除契約之事由。
⑵再依系爭協議書第3 條第1 項第2 項約定固約定，原告應
於訂約後45日內與匯泰公司解除契約，並於5 個月內提出匯泰公司將系爭181 地號土地過戶移轉予趙婉貞之文件，且辦理撤銷或廢除系爭207 號建照，而原告實際上並未將系爭181 地號土地移轉予趙婉貞名下，亦遲至同年11月29日始提出廢除系爭207 號建照申請書等情，固有違約之情事，然依前開臺灣高等法院93年度重上字第550 號判決之認定，原告與被告丑○○等12人間，就上訴人如屆期未能與匯泰公司解除契約，其間原合建契約仍歸解除，原告解除上開與匯泰公司契約之期限延展2 月，屆期如尚未能解除，被告丑○○等12人與鴻星公司間之合建契約，扣除系爭181 地號土地外仍屬有效，堪認原告與被告丑○○等12人就即便181 地號土地未能依前開約定移轉於趙婉貞名下，原告與被告丑○○等12人間之原合建契約，仍歸解除之合意，足見被告丑○○等12人於當時已預見如系爭181 地號如有未能參與與被告鴻星公司間之合建時，原告與被告丑○○等12人間之契約仍然解除，是依被告丑○○等12人與原告訂立系爭協議書時，已認為系爭181 地號土地是否參與與被告鴻星公司間之合建，並非至關重要。則被告再以「原告未依協議書約定於91年10月2 日前取得181 地號土地之過戶文件」作為解除系爭協議書之理由，即與該協議書約定內容自相矛盾，是本院認被告丑○○等12人以此作為解除系爭協議書之理由，尚非正當。
⑶至關於被告丑○○等12人所辯關於原告於91年11月29日始
提出系爭207 號建照作廢申請，已逾系爭91年5 月1 日約定期限部分。然查，原告與被告丑○○等12人間所訂之系爭系爭協議書約定被告丑○○等12人與被告鴻星公司簽訂合建契約，並由原告與匯泰公司自協議翌日起45日內解除合建契約關係（含匯泰公司將系爭181 地號土地指定登記予李澤汝之移轉返還被告丑○○等12人指定人趙婉貞之過戶文件提出及用印手續完成且辦理撤銷或廢除系爭207 號之建照），雙方契約正式解除。如原告未能於45日內解除與匯泰公司契約，原告與被告丑○○等12人間之契約仍歸解除，期限屆至仍無法與匯泰公司解除契約，則再延展二個月，原告與被告丑○○等12人解除合建契約，被告丑○○等12人願於原告辦理撤銷或廢除建造執照手續完成時將其餘已取得保證金一次退還原告，已如前述，是依此協議書內容觀之，原告與被告丑○○等12人間就該辦理撤銷或廢除系爭207 號建照之約定，其條件與匯泰公司將系爭
181 地號土地指定登記予李汝澤之移轉返還被告丑○○等12人指定之趙婉貞過失文件及用印手續同，並未有嚴格遵守期限之意思，因原告與被告丑○○等12人已有縱上開條件之未達成，仍使其間合建契約歸於解除之合意，並以撤銷或廢除建造執照手續完成時，作為退還保證金之條件。況縱認其間有期限之約定，被告丑○○等12人於原告未依約交付辦理撤銷或廢除系爭第207 號建照文件前，未予合理期間催告並進而解除系爭協議書，參照原告與之於前案訴訟時亦就此提出作為抗辯，亦未見其解除契約，足見該等期限對被告丑○○等12人並非屬如未能遵期交付該等文件，即不能達成契約目的之重要期限。則被告丑○○等12人於原告已然履行此部分約定後，再據此先前遲延履約之事由解除系爭協議書，非屬正當。
（四）本件原告雖主張被告鴻星公司債務承擔被告丑○○等12人返還保證金義務，惟被告丑○○等12人返還保證金義務尚未免除，被告鴻星公司與被告丑○○等12人間應屬併存債務等語。按債務承擔，在學理上有免責的債務承擔及非免責的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者有稱為併存之債務承擔，指第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係。前者為民法第300 條明定於法典內，後者民法典則未形諸法文。又最高法院23上字3008號判例謂「債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行」，其所揭櫫者亦屬前者之免責債務承擔。因之在債務承擔事件之認事用法上，如非當事人間另有特約係屬非免責之債務承擔，原則上均應解係屬民法第300 條所明定之免責債務承擔。又依民事訴訟之舉證責任分配原則，主張原則或常態之事實者，無庸負舉證之責，主張例外或變態之事實者，則應負舉證之責。查，被告丑○○等12人對原告之合建保證金，業經被告鴻星公司承擔，已如前述，而原告與被告鴻星公司、被告丑○○等12人間，就該債務承擔係併存之債務承擔一節，並未能舉證以實其說，則原告主張被告鴻星公司承擔被告丑○○等12人之合建保證金債務係屬併存債務承擔，尚無足取。又原告稱被告丑○○等12人寄發存證信函阻止被告卯○○交付支票，嗣並起訴請求原告返還第一期保證金暨確認第二期保證金債務不存在等語，而主張係併存債務承擔。惟是否併存債務承擔應以原告與被告鴻星公司、被告丑○○等12人訂立債務承擔契約時為認定時點，除經當事人另為約定外，尚難據事後當事人之主張逕行認定，原告上開主張，亦非可取。
柒、綜上所述，原告主張依被告鴻星公司已債務承擔其合建保證金，請求被告鴻星公司給付523 萬，及自91年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告依民法第544 條規定請求被告卯○○賠償523 萬元及遲延利息，依票據法第22條第4 項規定，請求被告巳○○給付
523 萬元及遲延利息，並請求被告丑○○等人退還合建保證金523萬元及遲延利息等，均無理由，應予駁回。
捌、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
玖、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
拾、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
民事第二庭 法 官 蔡政哲上為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
書記官 柯月英附表：
編號 發票人 票面金額 發票日 備註
（新臺幣）
1 巳○○ 113萬元 91年8月1日 系爭177 號土地1/2 保證金
2 巳○○ 100萬元 91年8月1日 系爭178 號土地1/2 保證金
3 巳○○ 100萬元 91年8月1日 系爭179 號土地1/2 保證金
4 巳○○ 100萬元 91年8月1日 系爭180 號土地1/2 保證金
5 巳○○ 110萬元 91年8月1日 系爭193 號土地1/2 保證金