臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度訴字第三六一七號
原 告 己○○
庚○○共 同訴 訟代理人 林明珠律師被 告 廣一建設有限公司兼法定代理人 甲○○○被 告 丙○○
丁○○戊○○共 同訴 訟代理人 吳志揚律師
黃捷琳律師複 代理人 蘇飛健律師當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國九十三年十二月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○應就原告共有如附表所示土地七筆，應有部分各八分之一之抵押權登記辦理繼承登記後，將抵押權登記塗銷。
被告廣一建設有限公司應將原告所有如附表所示地號土地七筆之所有權狀各七紙，分別返還予原告。
訴訟費用由被告甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○連帶負擔四分之三，餘由被告廣一建設有限公司負擔。
本判決第二項，於原告以新台幣伍拾伍萬元或同面額之聯信商業銀行新生分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告廣一建設有限公司如以新台幣壹佰陸拾伍萬元供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、被告乙○○於民國九十三年九月十五日死亡，其全體繼承人為甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○，此有繼承系統表、七頁），甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○於九十三年十二月一日聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：原告與被告廣一建設有限公司（下稱廣一公司）於民國七十六年三月十九日訂立合建契約（下稱系爭合建契約），約定由原告提供坐落台北市○○區○○段二小段八一二至八一四、八四一至八四二等地號土地五筆（應有部分各八分之一，下稱系爭土地），被告廣一公司出資興建地上五層樓，地下室比例開挖之建物，被告廣一公司並應給付原告一百三十七萬二千六百元之保證金及負擔系爭土地二分之一地價稅。原告於訂約時，交付被告廣一公司如附表所示土地所有權狀、原告之約應於七十六年四月申請建造執照，並於建造執照核發後二個月內開工。詎被告廣一公司簽約後並未申請建造執照，且未依約給付原告保證金及負擔地價稅，經原告於九十三年五月間限期被告廣一公司履約，惟被告廣一公司置之不理，原告乃依法解除系爭合建契約，爰依民法第二百五十九條規定，求命判決被告廣一公司返還原告附表所示土地七筆之土地所有權狀各七紙。又被告廣一公司雖代原告繳納八十六萬八千零四十四元之遺產稅罰款，而得就系爭土地設定代墊罰款額二倍之抵押權。惟乙○○竟以其個人為權利人，於七十六年九月二十九日以系爭土地及同地段三小段一三四地號、八一七地號等七筆土地設定債權額四百六十萬元之抵押權予乙○○個人，因乙○○對原告並無債權，且原告與乙○○間並無就附表所示之土地設定抵押權之意思，該抵押權之登記對原告不生效力，應予塗銷，爰依民法七百六十七條規定及繼承之法律關係，求命判決被告甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○辦理系爭土地抵押權繼承登記並塗銷等語。並聲明：如主文所示；及以供擔保為條件之假執行宣告。
三、被告則以：原告未依約交付系爭土地使用權同意書及地上物拆除切結書予被告廣一公司，亦未騰空系爭土地上之地上物，致被告廣一公司無從申請建造執照及拆除執照進行地上物之拆除，被告廣一公司在原告履行前開義務前，並無先為給付之義務；又被告廣一公司雖有給付地價稅之義務，但在原告交付土地使用權同意書及地上物拆除切結書前，得行使同時履行抗辯權，拒絕給付，原告無權解除系爭合建契約。而被告廣一公司代原告墊付遺產稅罰款八十六萬八千零四十四元，因系爭合建無法完成，原告至少應返還被告廣一公司代墊款及利息四百四十七萬九千一百零七元，依約應由原告提供其所繼承高玉英之所有土地設定抵押權予被告廣一公司，乙○○係被告廣一公司前法定代理人，基於被告廣一公司之委任及信託擔任系爭抵押權之登記名義人，其享有抵押權登記並非無法律上之原因等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、原告主張其於七十六年三月十九日與被告廣一公司簽訂系爭合建契約，由原告提供系爭土地，被告廣一公司出資興建地上五層樓房屋之事實，業據其提出合建契約書為證（見本院卷第十四至二四頁），且為被告廣一公司所不爭執，堪信為真。茲本件兩造所爭執者在於，原告是否有權解除系爭合建契約？乙○○對原告有無債權，與原告有無成立抵押權契約之合意？與茲論述如下：
（一）關於被告廣一公司部分：
１、系爭合約第八條第一項約定：「本約土地雙方完成本約日起，五天內甲方（指原告）在本基地上設立方（指被告廣一公司）委任代書辦理土地增值稅之自用住宅稅率，經稅捐機關核准日起十天內乙方應即申請建照，建照核准後，乙方並在二個月內開工，如無天災地變或特殊因素，乙方應於開工日起三百五十個工作天完工．．．。」等語（見本院卷第十九頁）。是被告廣一公司依前開約定，應於稅捐機關核准土地增值稅適用自用住宅稅率日起十天內申請建造執造，而被告廣一公司對於原告主張原告一直土地增值稅自用住宅稅率，無待稅捐機關核准，原告於簽約時即將系爭土地之所有權狀、原告被告廣一公司自原告交付系爭土地所有權狀，年三月二十九日前，即應申請建造執照，並於建造執照核發後二個月內開工。
２、被告廣一公司雖辯稱因原告未提供系爭土地使用權同意書及辦妥地上物拆除利結書予被告廣一公司，被告廣一公司無從申請建造執照及拆除執照。惟查，系爭合建契約第七條約定，原告於簽立合建契約同時，應提供土地使用權同意書及辦妥地上物拆除切結書予被告廣一公司申請建照（見本院卷第十七頁），可見土地使用權同意書及地上物拆除切結書係於簽約時即應交付，而原告應於簽約時交付之文件，除系爭土地使用權同意書、地上物拆除切結書外，尚有系爭土地所有權狀（見系爭合建契約第八條第三項，本院卷第十九頁），被告廣一公司既不爭執原告於簽約時交付系爭土地之所有權狀，並同時書立空白之抵押權設定契約書予被告廣一公司，俾便被告廣一公司於代為繳納土地增值稅後，得辦理抵押權設定登記，且被告廣一公司於兩造簽約後，復未曾以原告未提供前開文件，致其不能申請建造執照為由，要求原告提供該等文件，則原告主張於簽約時，即已提供系爭土地使用權同意書、地上物拆除切結書予被告廣一公司，即為可取。
３、被告廣一公司另辯稱因原告未邀系爭土地其他共有人參加合建或進行分割之義務，致被告廣一公司未能取得全部土地共有人之土地使用權同意書，無法申請建造執照，被告廣一公司不負遲延責任云云。然系爭合建契約前言約定：「本合建土地尚有部分持分為其他持分人所有，約定由雙方配合共同進行按本約同條件邀約其前來參加合建或進行分割」等語（見本院卷第十四頁）。故原告僅負有配合被告廣一公司，邀其他共有人參加合建或進行分割之義務，並非有單獨邀請其他共有人合建之義務，而被告廣一公司對於原告主張被告廣一公司自簽約後，並未邀請其他共有人合建，原告無從配合之事實，並不爭執，則本件顯然係被告廣一公司未積極爭取其他共有人參與合建，而非原告怠於配合，故被告廣一公司辯稱原告未履行邀請其他共同人參與合建之義務，致未能申請建造執照，非可歸責於被告廣一公司，亦無可取。
４、系爭合建契約第八條第三項約定：「本約保證金為每坪一萬元，於簽立本約時給付三分之一；另系爭合建契約附件施工說明第三頁附註，自簽約日起，合建土地之地價稅，甲乙雙方各負二分之一。」等語（見本院卷第十九頁、第二十六頁），被告廣一公司未依約給付保證金及地價稅，經原告催告後，仍未履行，對原告自應負給付遲延責任。被告廣一公司雖以原告未交付同意書、切結書，主張同時履行抗辯，然地上物拆除切結書、土地使用權同意書，原告業於簽約時交付，已如前述；況土地使用同意書、切結書與保證金、土價稅之負擔，兩者並無對價關係，被告廣一公司自無同時履行抗辯權。
（二）關於乙○○部分：原告與乙○○間並無債權債務關係，亦未約定將系爭土地設定抵押權登記予乙○○，為被告甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○所不爭執，被告雖辯稱乙○○基於被告廣一公司之委任，受託登記為附表所示土地之抵押權人。然查，系爭合約約定，原告繼承高玉英土地遺產稅在二百五十萬元以內，由被告廣一公司代墊，以合建房屋委託被告廣一公司出售，優先扣還，利息免計，但若因故合建不成，則加計百分之二月息，此項墊款原告同意土地加倍設定做為擔保（見本院卷第二六頁），並未約定被告廣一公司得指定第三人為抵押權人，故解釋上其抵押權人應為被告廣一公司。而被告廣一公司實際代原告墊繳之款項為遺產稅罰款八十六萬八千零四十四元之罰款，該罰款雖非遺產稅，但與遺產稅有關，應在兩造約定得設定抵押權之範圍，被告廣一公司依約，對於系爭土地雖得設定之抵押權額為一百七十三萬六千零八十八元，惟乙○○以其個人名義設定四百六十萬元之抵押權，已有不合，且前開抵押權設定契約書約定之遲延利息為債權額千分之一，債務清償期為七十七年九月二十四日，此有抵押楛設定契約書足參（見本院卷第四八至四九頁），均與原告與被告廣一公司之約定不相符合，可見乙○○係基於其個人之意思擅為抵押權之登記，並非基於被告廣一公司之委任，受託登記為系爭土地之抵押權人，故被告前開所辯，並無可取。故原告主張乙○○對原告並無債權，與乙○○亦無設定如表所示土地抵押權之合意，乙○○對原告所有如附表所示土地之抵押權，對原告不生效力，即屬有據。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百二十九條第一、二項、第二百五十四條分別定有明文。被告廣一公司未依約申請建造執照、開工，已如前述，則原告於九十三年五月二十六日限期被告廣一公司履約，被告廣一公司於同年五月二十七日收受，此有律師函、郵件回執為證（見本院卷第三十至三四頁），原告因被告廣一公司未履約，而於九十三年六月十四日解除系爭合建契約，即無不合。
契約解除後，依同法第二百五十九條規定，雙方互負回復原狀之義務，故原告請求被告廣一公司返還原告所有如附表所示七筆土地所有權狀各七紙予原告，即屬有據，應予准許；又原告與乙○○間並無債權債務關係，亦未合意就附表所示之土地設定抵押權予乙○○，乙○○擅於該土地設定抵押權，妨害原告所有權之行使，則原告依繼承及物上請求權之法律關係，請求被告甲○○○、丙○○、丁○○、戊○○辦理系爭土地抵押權繼承登記並塗銷抵押權登記，亦有理由，應予准許。
六、原告及被告廣一公司對於所有權狀之交付之請求，均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之。
七、原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第一、二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
民事第五庭 法 官 吳素勤正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
書記官 曾寶生