臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第4031號原 告 大成長城企業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃金洙律師被 告 國立台灣大學醫學院附屬醫院法定代理人 乙○○被 告 甲○○共 同訴訟代理人 郭雨嵐律師
陳信至律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國93年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：
一、被告國立臺灣大學醫學院附屬醫院（下簡稱臺大醫院）於民國91年2月26日公告辦理「臺大醫院部分非醫療營業場所場地出借使用招商評選作業」標案（下簡稱系爭標案），明知原告經獲評選為第一優先議價序位，然卻為達被告內定圖利特定廠商誠品股份有限公司（下簡稱誠品公司）之目的，違反系爭標案公告明載應適用政府採購法之相關規定並假藉標案底價訂定權限之操控以否決評選結果，於第一次標案訂定顯然不相當且過高之底價，藉使原告無法順利決標；並於議價未完成前，率爾於同年5月10日未具正當理由，當場宣布不予決標，使原本因書面評選不合格而未具議價資格之誠品公司因之得續行參與第二次標案，重行招商評選。嗣於第二次標案公告期間，被告臺大醫院為達原定圖利之目的，先係大幅修改之招標公告內容，放寬營運期間及取消廠商獲利不得逾20％之上限，並改變評選方式，使被告甲○○個人成為優先議價廠商之全權核定者，致誠品公司因之順利獲選為第一議價序位之優勝廠商，嗣旋於同年9月24日由誠品公司順利於底價每月750元/㎡順利決標。前後對照以觀，第一次廠商營運期間、及獲利限制均較嚴苛，然被告卻訂定顯然過高之每月1800元/㎡之底價，藉使無法順利決標；而第二次標案於放寬相關營運及獲利限制後，卻由誠品公司以不到第一次標案底價一半之價格順利決標（按第一次標案底價為第二次底價之2.4倍），其為特定人誠品公司定作之斧鑿痕跡彰彰明甚，並嚴重損害原告之權利。殆至同年10月21日今週刊披露後，始悉上情，因之提起本件損害賠償訴訟。
二、本件原告知悉被告於系爭標案涉有訟爭之侵權行為，係於第二次招標程序完結後進行查證，且於91年10月21日今週刊披露後始首次知悉；而本件原告起訴之時間點乃係：93年9月17日，亦有收文章戳可憑。依此計算，原告提起本件訴訟，並未逾期。況本件被告所涉侵權行為係於二次招標程序中繼續發生，應自行為終了時即91年10月18日始有起算可能，依此，原告起訴亦未逾期。按依原告所主張侵權行為之事實，乃係於二次招標程序中繼續發生，包含：被告甲○○意圖使特定廠商誠品公司得標，而：
（一）於第一次招標程序中假藉得標底價之操控，訂定顯然過高而不合理之底價，並規避應遵行之法定程序，使原告雖經綜合評選為第一名之優先議價廠商，仍無法順利決標；並於議價程序未完成前，即於同年5月10日片面宣布不予決標，重行進行第二次招商評選程序，使未達第一次議價資格之誠品公司可續行參與第二次招標程序；嗣本同一圖利目的，大幅修改第二次標案之招標內容，使被告甲○○成為得標廠商之之全權核定者；並蓄意調降得標底價、延長採購年限、取消得標廠商獲利限制等等，以達其圖利廠商之目的，嗣並以低於第一次標案底價數倍之價格，使其圖利之廠商誠品公司順利於91年9月24日決標，並於同年10月18日正式簽約，排除原告依法享有之權益：且於二次招商評選期間，對上揭情事均蓄意隱匿，致原告誤信系爭標案係公平、公正、公開而投入大量人力、費用參與系爭招標程序等節，為被告二人應負侵權責任之事實。並就原告參與二次投標所支付之費用及依法本應可得預期之營業利益，為本件損害賠償之範圍。
（二）可知本件系爭侵權行為事實係於二次招標程序中繼續發生生，於第二次招標程序完結，被告正式與誠品公司簽約時，行為始行終結。
（三）是於侵權行為終結前，其損害賠償時效，依法本無起算之之可能。乃被告蓄意切割原告主張之侵權行為內容，而謂謂：於侵權行為繼續中之91年9月3日第二次招商公告更正時即應起算時效云云，自乏所據。
（四）再者，就被告於系爭標案假藉底價操控影響決標以達其內定圖利誠品公司之目的乙情觀之，非俟91年9月24日誠品公司完成議價，原告顯然無從知悉此一假藉底價操控之侵權行為存在（由每月1800元/㎡調降至每月750元/㎡）。
亦可稽證本件原告起訴之並未逾期。
（五）就知悉受有損害之時間點而言，本件原告所受損害包含積極參與二次招標所支出之費用及消極預期營業利益之喪失，有關所失利益之喪失，亦係自系爭標案原告確定無法承作即誠品公司於系爭標案順利得標並簽約時（即91年10月18日），始行發生。
（六）本件被告所為抗辯，係故意混淆時效之判斷，並不足取。
三、按政府採購法第一條開宗明義規定其立法意旨乃係：「為建立政府採購制度，依公平、公正、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」而訂立。雖主要係為建立政府機關公平、公正之採購程序以杜弊端，惟亦兼及投標廠商之保護，使渠等可在公平、公正、公開之招標程序下，有公平競爭之機會，並賦予廠商異議申訴及救濟之制度，可知政府採購法保護之法益除公益外更兼及參與投標廠商私益之保護，此觀同法第六條明定：「機關辦理採購應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」尤明，自屬民法第184條第2項所指保護他人之法律無疑。本件系爭標案係屬勞務採購性質，系爭招標公告亦明定參照政府採購法辦理，可證明政府採購法所定程序於本件標案確有其適用。被告於系爭標案中，有如下違反政府採購法之侵權行為：
（一）就決標底價之訂定，違背公告底價每月436元/㎡之限制，且違反採購法52條之規定：
１、按系爭標案決標原則既係採定有底價最有利標之複數決標方式，而其所定底價依招商評選作業規範附件一場地使用費一覽表所載，其固定費用乃係每月每平方公尺436元以上，亦即所定底價即係每月：436元/平方公尺。
２、兩造均不爭執原告大成長城兩次報價均在被告所定之底價價以上，依法及被告自行頒訂之招標公告，原告即應得標，乃被告未載理由無故不予決標，即已不法侵害原告之權利。
３、退步而言，縱令被告於招標文件上所定固定費用每月每平方公尺436元並非所定底價，惟依政府採購法第52條規定，採複數決標者，其底價之訂定仍不能有違最有利標之精神而應受限制。並應依行政院公共工程委員會所出版最有利標作業手冊有關底價與報價規定（三）準用最有利標辦理評選優勝廠商之規定，應將廠商之報價即原告所提每月每平方公尺436元納入評選考量及訂定底價之參考標準，而不應以被告自行訂定之底價為唯一依據。
４、蓋按原告投標企畫書之擬定乃係參考被告機關公佈之上揭固定費用而為相關營運分析，此觀原告所提財務分析上有租金數額之估計，更可佐證，此即原告之報價。而依二造所不爭執，被告嗣後所定底價高達每月1800元/㎡，已逾原告所提報價四倍之鉅，核已逾越採購法所定合理範圍之限制，並有違最有利標之精神，造成以價搶標之不合理現象。
５、是被告此部分底價之訂定亦屬違背採購法第52條之規定，而屬違反保護他人之法律。
（二）被告於第一次標案無政府採購法第48條所定不予決標情事，擅自宣布不予決標，並拒絕與第二序位廠商議價，亦屬違背法令。
四、本件縱依被告自訂之議價程序，原告亦有三次議價機會，而原告僅於91年4月30日議價二次，尚未進行第三次議價，其議價程序顯未完成。依被告91年5月7日函，原告第三次議價期限末日為：91年5月10日，而原告於收受該函後，旋於翌日發函請被告瞭解原告所提訴求後，擇期進行第三次議價。被告不否認收受該函，且未明示拒絕。詎被告卻於91年5月10日原告議價期限之末日，無預警召集所有投標廠商片面宣布不予決標，無故拒絕與原告進行第三次議價。可知被告確有於原告議價程序未完結前，蓄意不予決標，以加損害於原告之侵權行為。佐以被告於宣布不予決標，致誠品公司可獲參與第二次標案，並旋大幅修改標案內容及決標原則，藉底價之掌控及議價序位之決定，而使所圖利誠品公司可順利決標，亦可徵系爭標案之全體確係對原告所繼續發生之侵權行為無誤。
五、由前後二次標案就廠商營運獲利、成本分擔之限制及所定得標底價之對照，更足證明本件被告甲○○及台大醫院確有假藉底價操控以否定評選結果加損害於原告之侵權行為：
（一）於第一次標案，廠商經營期限僅三年，且有獲利不得超過
20 ％之上限（見原證1招商評選作業規範第十三條其他第
（三）款規定），其營運獲利及成本分擔之限制均較為嚴格，惟被告所定底價卻係每月1800元/㎡，嗣亦係以原告報價與所定底價差距過大為由，拒絕與原告完成議價程序。
（二）於第二次標案，被告則將得標底價大幅調降為：每月750元/㎡（被證22），降幅達一半以上；並修改招標公告將廠商營運期限由三年改為五年，以利廠商會計成本之分擔，節省成逾一倍，並取消廠商營運獲利不得超過20％之限制，提高其獲利空間。
六、至被告雖抗辯第二次優勝廠商序位之議定係評選委員建議云云，然對照標案內容即可知二次招標標的均屬相同，評選方式及內容亦相同，僅第二次標案要求廠商提出報價而已。惟於短短數月間，誠品公司卻從第一次招標書面評選即不合格，至第二次標案獲選為第一名，其轉變之大，佐以被告甲○○全權核定序位之權利，其顯有圖利特定人之行為。對照誠品公司得標後，不惟未依限與被告簽約，更大幅修改原企畫內容，然被告臺大醫院均未追究違約責任，亦可證其內定圖利之侵權行為。
七、就締約上過失之損害賠償請求權之時效，應自契約確定不能成立時起算，依原告所主張締約過失之事實，不惟存在於第一次招標程序，更及於第二次招標程序等情業詳如前狀所述：就第一次招標程序言，原告因獲得優先議價機會而有信賴契約成立之可能；就第二次招標程序，因被告等對外仍宣稱招標程序係公平、公正、公開，原告信賴之而續行投入大量人、物力參與第二次標案之進行，且亦獲被告評選合格。依被告招商須知第十五條第（二）項所定決標原則之規定，原告仍有議價權，自仍有信契約能成立之依據。且因原告斯時仍不知悉本件招標階段有前所提及故意背於誠實信用方法之情事，且因信賴被告所為公平、公正、公開之宣示，投入大量人、物力參與，標案既未完結，即無所謂契約確定不能成立之可言，時效自屬無從起算：且原告既仍有信賴契約成立之可能並為契約磋商之準備，自仍可主張締約上過失之損害賠償請求權。從而，本件締約上過失之損害賠償請求權，其二年時效，自應至契約確定不能成立時，即被告與誠品公司於91年10月18日就系爭標案正式簽定契約時起算。
八、原告於第一次標案獲評選為第一優先議價廠商；於第二次標案獲評選為優勝廠商，均已進入契約之實質商議或準備階段，並有信契約能成立之依據。而本件依被告招標公告，政府採購法相關規定係屬二造契約之一部，而屬被告於契約商議、準備階段所應遵守，已詳述如前；原告並善意信賴被告招標程序之履行，亦將遵循系爭招標公告之規定，矧被告既已明確違背公告所載應遵循政府採購法所規定之程序如上述，是被告之蓄意規避、違反行為，即屬顯然有悖誠實信用之方法，而有締約上過失責任之適用。況被告除上揭違背採購法定程序外，其蓄意不予決標、並操控底價、圖利他人而致原告權利因之受損等侵權行為，核均該當於民法第245-1所定「於締約階段顯然違反誠實信用方法」之行為，並致契約因之不能成立。且就被告於第一次標案無故不予決標，無任何理由拒絕與原告進行第三次議價，復未就為何修改系爭標案財力限制之規定提出說明，顯然隱匿內定圖利誠品公司之事實而言，亦該當同法第一項「就締約有重要關係之事項，就他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明」之規定。綜上，原告併行依民法第245-1規定主張締約上過失之損害賠償請求權而求償，亦屬有據。
九、按原告此部分起訴乃係就原告所受積極投入人、物力參與投標費用支出及消極營業利益之損害等求償。就參與投標之規劃支出費用求償：949,920元。就人事勞務支出費用求償1,445, 200元。就預期營業利益損失求償876,166元。總計求償3,271, 286元。
十、訴之聲明：（一）被告應連帶給付原告參佰貳拾柒萬壹仟貳佰捌拾陸元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以下列辯詞資為抗辯：
一、 被告絕無原告所指之侵權行為：
（一）第1次招標案係原告拒絕依限安排時間前來臺大醫院議價，被告絕無故意不予決標給原告：
１、就第1次招標案，被告於91年3月27日進行廠商資格審查，是日出席之投標廠商有蘇航公司、美德耐公司、全家便利公司、原告大成長城公司、統一公司、誠品公司及恩豐工業股份有限公司等合計七廠商。資格審查結果為七家投標廠商對於「臺大醫院部分非醫療營業場所場地出借使用招商評選作業規範」第六條所訂：（一）登記或設立證明、（二）廠商納稅證明、（三）財力證明、
（四）信用證明等四項參選廠商資格，均有提出相關資料證明，故包括誠品公司在內之上開七投標廠商均為第一階段資格審查合格廠商。91年4月1日進行書面評選、簡報及綜合評選會議，書面評選會議結果為美德耐公司、原告大成長城公司、統一公司等3家廠商參與第三階段簡報。其他第1階段資格審查合格之廠商，僅是書面評選會議結果未進入前3名，但無原告所稱「不合格」或被告於第二次標案修改財力限制等不實情事。同日三家廠商口頭簡報後，綜合評審會議結果為原告大成長城公司序位第一優先議價權、美德耐公司序位第二，統一公司序位第三。91年4月21日，被告內部核定場地使用費（固定）之開標前修訂底價為每月5,565,600元。91年4月30日下午1時舉行議價作業，議價結果為：因原告所提報第1次與第2次底價與臺大醫院所訂場地費底價差距甚大，廠商於是要求保留第3次議價。91年5月1日，被告以傳真通知原告訂於91年5月2日於臺大醫院東址2樓第5會議室舉行議價作業，該通知上並註明原告已報2次價，僅餘1次報價機會，場地使用費議價須高於臺大醫院所訂底價，方可進行場地租借簽約。91年5月2日舉行議價作業，是日原告雖按時前來，但表示因91年5月1日為國定假日而未及時接獲傳真通知，要求另行擇日進行議價。被告考量原告陳情內容屬實，乃同意所請。91年5月7日，被告發函通知原告，表示東址統包案議價程序尚未完成，請原告於文到3日內安排時間至臺大醫院完成議價手續。但原告於收悉該文後表示，其已於91年5月6日以（91）成協字第016號函予被告，載明「再行加價之能力所剩無幾」，並要求被告「進一步瞭解及回覆後，再安排議價事宜」，否則無法與被告議價。原告並於91年5月8日正式以書面回覆被告，明白拒絕依限安排時間前來臺大醫院議價。
２、就第1次招標案，有第1優先議價權之原告既然明白拒絕依限安排時間前來臺大醫院議價，被告原應續與優先議價權序位第2之美德耐公司進行議價。惟因本件第1次招標案之招標文件並未要求投標廠商須提出報價單，而所有投標廠商於投標時亦均未提出報價單，從而被告於評選時即無法將投標廠商所提報價列為評選項目之一。故被告於研議後，乃由當時院長甲○○於91年5月10日在臺大醫院東址2樓第4會議室當場宣佈不予決標，將另行辦理招商事宜。
３、從而，係原告拒絕依限安排時間前來臺大醫院議價，被告絕無為圖利誠品公司，藉得標底價之操控，故意不予決標給原告。
（二）第2次招標案，誠品公司係經全體出席委員綜合評選建議第1名之優勝廠商：
１、就第2次招標案，被告91年9月12日進行臺大醫院非醫療營業場所場地出租案評選，評選結果為：「經出席委員綜合評選建議優勝廠商名次及分數如下，陳請院長核定議價序位。第1名：誠品公司，總分877分，平均87.7分。第2名：馥園公司，總分847分，平均84.7分。第3名：原告大成長城公司，總分808分，平均80.8分。第4名：統一公司總分779分，平均77.9分。第5名：蘇航公司總分740分，平均74.0分。
２、91年9月19日，臺大醫院甲○○院長核定「請依評選委員會評分順序約請議價」，被告乃於是日分別將評選結果通知書傳真予受評選之各投標廠商，並於同日將議價通知傳真予評選第1名之誠品公司，訂明議價時間為91年9月24日）。
３、從而，誠品公司係經全體出席委員綜合評選建議第1名之優勝廠商，原告空言指稱被告為圖利誠品公司，大幅修改第2次標案之招標內容，使甲○○成為得標廠商之全權核定云云，絕非事實。
（三）第2次招標案改依自訂費率級距繳交管理費用，但第1次招標案則為固定百分之5，二者並不相同：
１、依原告起訴狀證1之附件1場地使用費一覽表，可知在第1次招標案之場地使用費，係包括依使用面積（3,092平方公尺）計算之固定費用，以及按前月總營業額百分之5計算之管理費用。91年4月21日，被告內部核定場地使用費（固定）之開標前修訂底價為每月5,565,600元，即每月每平方公尺為1,800元。
２、但稽諸被告答辯狀被證16號之招商須知第陸條「場地使用費」之約定，即明第2次招標案除每月每平方公尺租金之固定費用外，投標廠商另須依前一月營業總額規劃繳交管理費用之費率級距，亦即管理費用不再是按前月營業總額固定百分之5，而是由廠商自訂費率及級距。
且依招商須知約定，按面積計算之固定費用及按前月營業總額依自訂費率及級距計算之管理費用，其報價均列為評分項目。
３、91年9月21日，被告內部核定固定費用之底價為每平方公尺750元，該價格乃係參考誠品公司之報價578元，與其他合格廠商之報價依序為馥園公司899元、原告大成長城公司630元、統一公司690元、蘇航公司550元，以及評選委員會建議底價700元等價格而來。且該750元價格亦遠高於原告當初投標時所提報價630元，故被告絕無原告所指為圖利誠品公司，故意調降得標底價使誠品公司決標簽約之情。
４、與第2次招標案核定固定費用底價每平方公尺750元相較，第1次招標案核定之固定費用底價每平方公尺1,8,800元雖然較高，但因第2次招標案之管理費用並非固定百分之5，而係另依投標廠商自訂費率及級距繳交，最高可達百分之7至15，故其固定費用每平方公尺之核定底價自然較低。
５、至於原告所提證物21被告甲○○於立法院備詢之譯文，為原告自行製作且無任何客觀之憑信基礎，被告否認該證物形式及內容之真正。被告於第1次招標案核定之固定費用底價每平方公尺1,800元，並無原告所稱過高情事，更無原告所指被告係故意抬高底價而不予決標給原告等所謂侵權行為。
（四）系爭招標案絕非政府採購法所稱「勞務採購」，原告主張被告違反保護他人法律云云，顯屬無稽：
１、按政府採購法第3條規定，政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法規定。惟所稱「採購」者，依同法第2條規定，係指工程之定作、財務之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭。是如為機關公務用財產之借予或出租，因非屬政府採購法所定義之「採購」，自無政府採購法規定之適用，行政院公共工程委員會88年8月23日（88）工程企字第8811887號函暨88年8月30日（88）工程企字第8812537號函著有解釋可資參照。
２、系爭第1次招標案乃係被告就醫院東址新院區非醫療營業場所之「場地出借使用」所為之招商評選，得標廠商必須依約給付使用費予被告，被告則僅負有提供上開場所之場地予得標廠商使用之義務。是核系爭第1次招標案，當屬機關財產之出租。
３、今原告準備狀將之定性為所謂「地下商場之統籌經營規劃管理之服務」之「勞務」委任性質云云，顯屬無稽。
茲詳述理由如后：
（１）系爭草約之主給付義務為被告負交付台北市○○○路○號1樓及地下1樓部分空間等標的物以供得標廠商使用之義務；得標廠商則負繳交場地使用費予被告之義務：系爭招標案乃係被告就醫院東址新院區非醫療營業場所之「場地出借使用」所為之招商評選作業。依原告所提原證1附件3「臺大醫院場地有償借用合約書（草約）」（以下稱：系爭草約）前言及第1條約定，被告負交付台北市○○○路○號1樓及地下1樓部分空間等標的物以供得標廠商使用之義務；而依系爭草約第3條約定，得標廠商則負繳交場地使用費予被告之義務。是由上開主給付義務之內容可知，系爭草約之類型當屬出租人負交付租賃物於承租人供其使用收益義務，承租人則負支付租金義務之「租賃契約」。
（２）系爭草約雖另約定有主給付義務以外之其他附隨義務，但不影響其「租賃」契約之性質：系爭草約第8條前段約定得標廠商對標的物負統籌管理督導之責，係在強調無論是由得標廠商本身或其協力廠商之原因致造成被告損失，概由承租人即得標廠商負最後全部賠償責任（草約第8條後段參照）。亦即，該條約定只是民法第433條所定承租人就第三人行為責任之重申。系爭草約第9條及第10條係約定承租人即得標廠商就租賃標的物負有應向保險公司投保火險之附隨義務，此亦為民法第434條所定租賃物失火責任之延申。
系爭草約第11條係約定承租人即得標廠商應負擔增加稅賦之附隨義務，以特約排除民法第427條所定由出租人負擔稅捐義務之規定。系爭草約第12條至第13條固約定有「一般營業相關規定」以及「餐飲作業相關規定」等得標廠商應遵守之相關規定，但查：
Ａ、依民法第432條規定，承租人就租賃標的物本負有以善良管理人注意之保管義務。今被告依系爭草約將台北市○○○路○號1樓及地下1樓部分空間等標的物交付承租人即得標廠商使用後，就該標的物因所有人與實際使用人分離，是該標的物之所有人即被告本得於租賃契約中限制承租人即得標廠商應遵守之相關規定，諸如租賃標的物之裝修變更以及相關建管、衛生法令之遵守，用以確保出租人之權益。
Ｂ、再者，被告為國內醫學中心級之教學醫院，為提供病人及其家屬，以及醫護與行政人員用餐之環境，乃將醫院東址新院區之非醫療營業場所出租予承租人即得標廠商經營餐飲之用。然為確保醫院病人及其家屬，以及醫護與行政人員之餐飲安全，被告即出租人當然可於租賃契約中限制承租人應遵守相關清潔衛生、食物品質、人員管理等附隨義務，惟此附隨義務並未逸脫租賃契約之典型。
Ｃ、更何況，依系爭草約內容所示，被告係將醫院東址新院區之非醫療營業場所出租予承租人即得標廠商經營餐飲之用，是得標廠商係為「自己利益」而非原告所謂代被告「統籌經營規劃管理」。
Ｄ、遑論系爭草約第12條至第13條約定僅是要求承租人應遵守建管及衛生法令等相關規定，承租人即得標廠商如未遵守，其法律效果亦僅是課予承租人違約金（草約第12條第10項、第11項，以及第13條第1項、第2項約定參照）。從而，系爭草約並非如原告所言，有具體要求得標廠商提供所謂「地下商場之統籌經營規劃管理」之服務。
（３）招商評選作業規範及招商評選辦法等相關規定僅係被告甄選承租人之條件，但非系爭草約之權利義務：系爭招商評選作業規範及招商評選辦法等相關規定僅係被告甄選承租人之條件，但非系爭草約之權利義務。
從而，縱使被告選擇將租賃標的物出租予具經營管理能力等之廠商，亦無礙系爭草約係屬租賃契約之本質，更無由逕謂系草合約之性質係屬勞務之委任。
（４）行政院公共工程委員申訴審議判斷暨臺北高等行政法院91年度訴字第4572號裁定，亦均肯認第1次招標案之性質非屬政府採購法所稱採購：至原告另主張被告招商評選作業規範第3載有招標方式參照政府採購法、第7至第10相關規定與政府採購法符合、公告招標之標的分類為「299勞務類其他」，因此系爭第1次招標案具有勞務採購之性質云云。惟查，判斷契約類型應以其主給付義務為判斷標準，有如前述，自不因招商評選作業規範第3條載有招標方式「參照」政府採購法或公告招標之標的分類為「299勞務類其他」等，即使系爭草約之法律性質由「租賃」改為「勞務採購」。對此，前呈答辯狀被證13號之行政院公共工程委員申訴審議判斷暨臺北高等行政法院91年度訴字第4572號裁定，均明白肯認第1次招標案之性質非屬政府採購法所稱採購，可資參照。
二、遑論原告遲至93年9月17日始提起本件訴訟，明顯逾侵權行為損害賠償請求之2年時效：
（一）就第1次招標案：
１、原告主張被告為圖利誠品公司，操縱底價及規避政府採購法所定程序，故意不予決標給原告等所謂侵權行為事實，均係發生在91年5月10日被告宣布本件第1次招標案不予決標之前；遑論原告亦早於91年7月2日即以被告規避政府採購法、操縱底價及宣布不予決標等於法（政府採購法）不合云云為由，依政府採購法所定申訴程序向行政院公共工程委員會提出申訴。是由上開事證顯見原告早於91年7月2日以前，即知該所謂侵權行為之事實。
２、關於議價程序未完成前即宣布重新進行第2次招商評選程序，係發生在91年5月10日，遑論原告亦早於91年7月2日即為此向行政院公共工程委員會提出申訴，有如前述。是原告豈可委稱當時仍不知該侵權行為之事實？
（二） 就第2次招標案：
１、關於招標公告評選方式之修改，被告早於91年8月12日即上網公告「非醫療營業場所場地出租」案，其中自公告日起至91年9月3日止公開發行之整份招標文件，該招商須知第拾條明定投標截止期限為91年9月3日，第拾伍條「決標原則」第一項並早已載明：「經評選達合格分數者，均為優勝廠商，由評選委員會提具建議名單後由本院院長核定優勝廠商議價序位」。從而，原告如主張有所謂「藉由招標公告評選方式之修改，使被告甲○○個人成為系爭標案得標廠商之實際全權主導者」之侵權行為者，則原告至遲於91年9月3日投標截止以前，豈有不知該所謂侵權行為事實之理？
２、又關於壓低底價、延長採購年限、取消得標廠商獲利限制等，被告前呈被證16號招商須第陸條「場地使用費」第二項早已明定：「每月每平方公尺租金不得低於新台幣四百三十六元，附件「投標報價單」亦有相同之記載。又招商須知第拾陸條亦早已明定本標的合約期限為5年，附件「投標報價單」亦有相同之記載。從而，原告至遲於91年9月3日投標截止以前，均已明知該等契約條款變更之事實。
（三） 2次招標均公開為之，並無任何隱瞞之情：被告就前後2
次招標均係公開辦理，豈有所謂隱匿之情事？更何況，原告前後2次招標均親自參與，其一方面既主張上揭公開事項係屬侵權行為，另一方面卻又辯稱其當時不知該等公開事項係屬侵權行為，明顯矛盾。
（四）前後2次招標案各自獨立，且第1次招標案早於91年5月10日被告宣布不予決標當時即已完結：至於原告稱計算侵權行為損害賠償請求權時效之起算點，至快應自全部侵權行為事實完結即第2次招標程序完結乙節（見其準備狀第4頁），原告並未詳述上開主張之理論基礎。尤有進者，前後
2 次招標案各自獨立，且第1次招標案早於91年5月10日被告宣布不予決標當時即已完結，侵權行為時效即可起算。
原告空言主張系爭侵權行為事實係繼續發生，須待第2次招標程序完結侵權行為始終結云云，顯屬無稽。
（五） 更何況，原告知有所謂損害之時點，均早於91年9月3日第2次招標之投標截止日前：
１、原告就其所謂參與投標費用支出之損害，早於被告91年5月10日宣布第1次招標案不予決標當時即已知悉；另就第2次招標所謂招標公告評選方式之修改、壓低得標底價、延長採購年限、取消得標廠商獲利限制等所謂侵權行為，原告更是在91年9月3日第2次招標之投標截止日前已知悉，則其主張須自系爭標案原告確定無法承作，即自91年10月18日被告臺大醫院與誠品書局簽約，損害始行發生云云，顯屬無稽。
２、原告復主張其就被告所謂侵權行為之事實，須待91年10月之今週刊披露後始首次知悉云云，更屬無稽：
（１）侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以原告實際知悉損害時起算，絕非以知悉今週刊之該篇不實報導為準。
（２）遑論今週刊之該篇不實報導了無新意，並無提出任何原告所不知之新事證：僅是泛泛指稱「首次招標誠品落選台大逕行廢標重新來過」、「台大變更決標原則最終人選成院長口袋名單」，對曾親身參與2次招標且曾於第1次招標案中與被告議價之原告而言，今週刊之該篇不實報導並無提出任何原告所不知之新事證。尤有進者，今週刊僅是傳播媒體，該篇不實報導之消息來源不外乎是未得標之相關投標廠商所提供，但絕對不會比2度親身參與投標且曾與被告議價之原告更清楚2次招標案之來龍去脈，是原告聲稱其就被告所謂侵權行為之事實，須待91年10月之今週刊披露後始首次知悉云云，顯屬無稽。
三、原告並無締約上過失之損害賠償請求權：
（一）就第1次招標案，係原告拒絕依限安排時間前來臺大醫院議價：就第1次招標案，係原告於91年5月8日先以書面回覆被告，明白拒絕依限安排時間前來臺大醫院議價，有如前述，故原告並無「非因過失而信契約能成立」之情事，遑論進而主張締約上過失之損害賠償。
（二）就第2次招標案，原告根本無任何「信契約能成立」之依據，至於就第2次招標案，原告雖有參與投標，但就該第2次標案被告從無與原告「議價」、「評選原告為第一優先議價」或「確定給予原告由其承作之任何期待」，亦即原告根本無任何「信契約能成立」之依據，其自無由主張締約上過失之損害賠償。
四、遑論締約上過失之損害賠償請求權自契約不成立時起，業經2年除斥期間而消滅：
（一）民法第245條之1所定締約上過失之損害賠償請求權，應自契約不成立時起算2年除斥期間。
（二）就第1次招標案，被告早於91年5月10日宣布不予決標，契約即不成立並開始起算2年除斥期間：就第1次招標案，被告早於91年5月10日宣布不予決標，契約即不成立並開始起算2年除斥期間。從而縱認原告有「非因過失而信契約能成立」之情，其締約上過失之損害賠償請求權，亦自契約不成立時起業經2年除斥期間而消滅。
（三）至於就第2次招標案，原告雖有參與投標，但就該第2次標案被告從無與原告「議價」、「評選原告為第一優先議價」或「確定給予原告由其承作之任何期待」，亦即原告根本無任何「信契約能成立」之依據，遑論計算時效。
五、觀諸原告所提相關事證，無法證明其受有任何損害：
（一）原告準備狀所提相關發票收據，無法證明原告支出金錢而「實際受有損害」。
（二）上開發票收據根本不足證明原告對第三人都城公司確實負有償還必要費用之債務及其數額。
（三）原告既未支出金錢予第三人都城公司，則其並無「實際損害」，自不得請求被告賠償。
（四）遑論預期營業利益係屬契約履行所得利益，原告根本無由主張。
（五）尤有進者，原證20經營效益預估表，為原告自行製作且無任何客觀數據佐證，該預估表本身並非證據。
六、訴之聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，並陳明如受不利之判決時，聲請准予預供擔保免為假執行。
丙、兩造不爭執之事實：
一、被告臺大醫院於91年2月26日公告辦理「臺大醫院部分非醫療營業場所場地出借使用招商評選作業」第一次標案，原告經被告臺大醫院於91年4月1日進行之書面評選、簡報及綜合評選會議獲評選為序位第一之優先議價權。
二、就第一次標案，經被告臺大醫院於91年4月21日開標前核定場地使用費之底價為：每月5,565,600元，即每月每平方公尺1,800元。
三、第一次標案，依被告臺大醫院公佈之投標須知及清單，原告得進行三次議價機會，而原告於91年4月30日進行二次議價未成立，要求保留第三次議價，91年5月1日，被告以傳真通知原告訂於91年5月2日於臺大醫院東址2樓第5會議室舉行議價作業。91年5月2日舉行議價作業，是日原告按時前來，但表示因91年5月1日為國定假日而未及時接獲傳真通知，要求另行擇日進行議價。被告同意所請。91年5月7日，被告發函通知原告，表示東址統包案議價程序尚未完成，請原告於文到3日內安排時間至臺大醫院完成議價手續。
四、就第一次標案，經被告臺大醫院於91年5月10日由當時院長即另一被告甲○○當場宣布不予決標，重行進行招商評選。
五、91年8月12日被告臺大醫院上網公告「非醫療營業場所場地出租」之第二次標案，被告臺大醫院於91年9月12日評選優勝廠商名次為誠品公司第一名，馥園餐廳為第二名，原告為第三名，91年9月19日由當時院長被告甲○○核定「請依評選委員會評分順序約請議價」。
六、就第二次標案，被告臺大醫院於91年9月21日內部核定固定費用之底價為：每月每平方公尺750元。
七、就第二次標案，經被告於91年9月24日與誠品公司議價結果，由誠品公司以底價每月每平方公尺750元決標；於91年10月18日正式簽約。
丁、得心證之理由：
一、原告主張被告臺大醫院明知原告經獲評選為第一優先議價序位，然卻為達被告內定圖利特定廠商誠品公司之目的，違反系爭標案公告明載應適用政府採購法之相關規定並假藉標案底價訂定權限之操控以否決評選結果，於第一次標案訂定顯然不相當且過高之底價，藉使原告無法順利決標；並於議價未完成前，率爾於同年5月10日未具正當理由，當場宣布不予決標，使原本因書面評選不合格而未具議價資格之誠品公司因之得續行參與第二次標案，重行招商評選。嗣於第二次標案公告期間，被告臺大醫院為達原定圖利之目的，先係大幅修改之招標公告內容，放寬營運期間及取消廠商獲利不得逾20％之上限，並改變評選方式，使被告甲○○個人成為優先議價廠商之全權核定者，致誠品公司因之順利獲選為第一議價序位之優勝廠商，嗣旋於同年9月24日由誠品公司順利於底價每月750元/㎡順利決標云云，惟均為被告等所否認，並為上開之辯詞置辯，故本件爭執點在於政府採購法對系爭標案有無適用之餘地？（被告有無違反保護他人法律？）被告是否蓄意於原告議價程序未完結前，無故不予決標？被告是否故意假藉底價之操控，否定評選之內容加損害於原告？被告是否蓄意修改招標公告內容，以達其圖利特定廠商誠品公司之目的，致加損害於原告？原告是否有締約上過失之損害賠償請求權？本件原告是否受有損害？原告提起本件訴訟是否逾越二年時效期間？
二、按本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等，政府採購法第2條定有明文。經查依原告提出之系爭標案公告所附之附件三「臺大醫院場地有償借用合約書（草約）」規定：「立合約書人臺大醫院（以下簡稱甲方）將座落台北市○○○路○號一樓及地下一樓部分空間，有償借用予○○○○（以下簡稱乙方）使用，．．．」第三條約定「場地使用費：一、固定費用：乙方依甲方認可使用之面積，每月繳交甲方新台幣每平方公尺四百三十六元以上。二、變動費用：乙方每月繳交甲方前月所有營業場所總營業額之百分之五。．．．」，可見被告臺大醫院僅負責提供上開場所予得標廠商使用之義務，而得標廠商須依約給付使用費予被告臺大醫院而已，故系爭標案應屬機關財產之出租行為，得標廠商得標後對場地之經營係單純為自己之利益而為，經營效果顯非直接歸屬於被告臺大醫院，是以原告主張系爭標案係屬地下商場之統籌經營規劃管理之服務之委任契約，屬政府採購法第二條、第七條所指勞務（營運管理）委任、勞務採購性質云云，即不可採，雖原告另主張系爭標案公告，就標案標的物之分類係屬「229勞務類其他」、招商評選作業規範第三條規定其招標、開標、決標程序「參照政府採購法辦理」，而認系爭標案屬勞務採購性質云云，然查既然係「參照」政府採購法辦理，而非直接適用政府採購法公告辦理，顯然係因政府採購法乃約束公家機關公務採購之較嚴謹之規定，故縱然公家機關所為招標行為為租賃契約性質，在程序上仍得依照政府採購法所規定之程序為之，故系爭標案在招標程序上縱然有採政府採購法在程序上之相同用語，然探求系爭標案性質既然為租賃性質，已如前述，自無法以少數類似政府採購法用語即認系爭標案適用政府採購法，原告此部分主張，當不足採，從而原告主張依民法第184條第2項規定，被告違反保護他人法律即政府採購法云云，亦不可採。
三、查原告對於被告臺大醫院於91年5月7日發函通知原告，表示東址統包案議價程序尚未完成，請原告於文到三日內安排時間至臺大醫院完成議價手續一節，原告先於91年5月6日以（
91 ）成協字第016號函予被告，載明「於議價時，報價皆高於公告底價，．．．．實為廠商營運負擔之極限，再行加價之能力所剩無幾」，再於91年5月8日傳真要求被告「進一步瞭解及回覆後，再安排議價事宜，以免貴我雙方因對於議價部分內容之認知差異而無法達成協議」等情，有被告提出之上開傳真及函件影本（見卷 (一)第86頁、卷 (二)第23、24頁）附卷可稽，且被告臺大醫院於91年5月1日，以傳真通知原告訂於91年5月2日於臺大醫院東址2樓第5會議室舉行議價，既明白指出場地使用費須高於被告所訂定底價，方可進行場地租借簽約等情（見卷 (一)第83頁），從而原告於91年5月6日、91年5月8日所為之函文及傳真，既對須高於底價每月5,565,600元，即每月每平方公尺1,800元之被告之要求表示，逾營運負擔之極限，無法達高於此底價之協議，希望再另訂期日云云，顯然原告已拒絕在原定底價情形下，依期限前來臺大醫院議價，是原告主張被告故意不予決標予原告云云，即不可採。
四、又查依被告提出之第二次標案招商須知第陸條規定，場地使用費中之固定費用固然為每月每平方公尺租金不得低於436元，被告臺大醫院並核定固定費用底價為每平方公尺750元，較第一次標案之固定費用底價每平方公尺1,800元高出不少，然第二次標案依上開招商須知第陸條規定另有管理費用包括水電、空調、廢棄物處理等，每月不得低於1,000,000元，另投標商須依出租場地之前一月營業總額，規劃繳交管理費用之費率級距（見卷 (一)第99頁），最高自訂費率可達百分之7至15，有被告提出之各投標廠商之固定費用租金之成本分析表、投標報價單、評估影本為證（見卷 (二）第25頁至38頁），且列為評分項目，是以固定費用已非如第一次標案，僅依前月營業總額百分之5計算，從而兩次標案相較，實難判斷孰次標案之場地使用費較高，況被告於91年9月21日內部核定固定費用之底價為每平方公尺750元，亦高於原告於第二次標案投標報價每平方公尺630元，故非但被告於第一次標案核定固定費用底價每平方公尺1,800元，難以證明有原告所稱過高之情事，更無原告所主張被告專為圖利誠品公司，故意調降得標底價，操弄底價使誠品公司決標之情。
五、續查就第1次招標案，被告臺大醫院於91年3月27日進行廠商資格審查，是日出席之投標廠商有蘇航公司、美德耐公司、全家便利公司、原告公司、統一公司、誠品公司及恩豐公司等七廠商。資格審查結果為七家投標廠商對於「臺大醫院部分非醫療營業場所場地出借使用招商評選作業規範」第六條所訂：（一）登記或設立證明、（二）廠商納稅證明、（三）「財力證明」、（四）信用證明等四項參選廠商資格，均有提出相關資料證明，故上開七投標廠商均為第一階段資格審查合格廠商之情，有被告提出之投標廠商資格審核紀錄、資格審查表影本附卷可憑（見卷 (一)第73頁至75頁），故原告主張被告於第二次標案修改財力限制，使在第一次標案不及格誠品公司因得於第二次標案時獲決選為得標廠商云云，即有誤會，又查上開第一階段資格審查合格廠商於91年4月1日進行書面評選、簡報及綜合評選會議，書面評選會議結果為美德耐公司、原告、統一公司等3家廠商參與第三階段簡報。同日三家廠商口頭簡報後，綜合評審會議結果為原告大成長城公司序位第一優先議價權、美德耐公司序位第二，統一第三等情，亦有被告提出之台大醫院部分非醫療營業場所場地（東址統包案）出借使用招商書面評選、簡報及綜合評選會議紀錄影本附卷可證（見卷 (一)第76頁），依該會議紀錄顯示並無何廠商何項資格不符，僅因採名次序位法，僅取前三名有優先議價權而已，益證原告主張被告修改財力證明內容，使在第一次標案書面評選時「即不及格」誠品公司因得於第二次標案時獲決選為得標廠商云云，亦不可採。
六、再查第二次招標案，被告臺大醫院於91年9月12日進行臺大醫院非醫療營業場所場地出租案評選，評選結果為：「經出席委員綜合評選建議優勝廠商名次及分數如下，陳請院長核定議價序位。第1名：誠品公司，總分877分，平均87.7分。
第2名：馥園公司，總分847分，平均84.7分。第3名：原告大成長城公司，總分808分，平均80.8分。第4名：統一公司總分779分，平均77.9分。第5名：蘇航公司總分740分，平均74.0分等情，有被告提出評選紀錄、評選委員出影本附卷可查（見卷 (一)第20頁），雖然最後核定優勝廠商係由當時院長即被告甲○○核定，惟查91年9月19日被告甲○○核定為「請依評選委員會評分順序約請議價」，則誠品公司既經全體出席委員綜合評選建議第1名之優勝廠商，當然因而成為第一順位議價廠商，故從評選過程以觀，被告甲○○實質上係尊重評選委員會之評選結果，並非評定最後結果之決定性人員，從而本件原告主張被告為圖利誠品公司，大幅修改第二次標案之招標內容，使被告甲○○成為得標廠商之全權核定云云，即屬空言，尚難以被告甲○○為最後獲選廠商核定者，即逕認有圖利特定廠商之情。
七、按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。民法第245之1條第1項定有明文。查依原告於91年5月6日、91年5月8日所為之函文及傳真顯示，因其對須高於底價每月5,565,600元，即每月每平方公尺1,800元之被告之要求，表示逾營運負擔之極限，無法達高於此底價之協議，而希望再另訂期日，故原告應係已拒絕在原定底價情形下，依期限前來臺大醫院議價之表示，是原告主張被告故意不予決標予原告云云，應不可採，已如前述，故就第一次標案被告臺大醫院限期原告在91年5月10日前到臺大醫院為第三次議價完成，已屬不可能，並為原告所明知，從而原告對於被告不予決標之決定，並無「非因過失而信契約成立」之情事。又查被告臺大醫院於第二次標案之招商須知第陸條第二項、第拾陸條均已明定底價、採購年限等（見卷 (一)第99頁、第103頁），而原告又係第二次標案之投標廠商，對公開之招商須知應至為了解，故原告主張被告故意隱匿上開情事，違反誠實信用原則及方法云云，應不可採。再查第二次標案最後獲第一順位議價廠商為誠品公司、馥園公司為第二順位、原告為第三順位，已如前述，則原告在誠品公司、馥園公司與被告議價未成前，原告根本無信其契約成立之可能，自與民法第245條之1第1項之要件有所不合，故原告就第一、二次標案均主張依民法第245條之1第1項之締約上過失之損害賠償請求權云云，均不足採。
八、末查被告既無原告主張之政府採購法對系爭標案之適用、蓄意於原告議價程序未完結前，無故不予決標、故意假藉底價之操控，否定評選之內容加損害於原告、蓄意修改招標公告內容，以達其圖利特定廠商誠品公司之目的，致加損害於原告等侵權行為，亦原告亦無締約上過失之損害賠償請求權，已如前述，原告縱有損害，亦與被告等無因果關係，且被告既無侵權行為及締約過失行為，則本件訴訟亦無時效期間問題，併此敘明。
九、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償請求權、民法第245條之1第1項之締約上過失之損害賠償請求權，請求被告連帶給付原告3,271,286元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息云云，即無理由，應不可採。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、訴訟費用依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 黃雯惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
書記官 林玗倩