臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第4138號原 告 甲○○訴訟代理人 孫隆賢律師複代理人 陳志斌律師被 告 丁○○
乙○○上2人共同訴訟代理人 彭正元律師上列當事人間請求返還股票等事件，本院於民國94年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告新台幣壹佰柒拾捌萬柒仟元自民國八十八年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○應偕同原告將巨擘科技股份有限公司股票壹萬陸仟壹佰伍拾股辦理登記移轉並將股票交付原告，如不能辦理移轉登記及交付時，則應給付原告新台幣壹佰萬柒仟柒佰陸拾元自民國九十年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○應給付原告新台幣叁拾貳萬壹仟伍佰元自民國九十三年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之五十三，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不此此限，民事訴訟法第255條第1項第3、7款定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。本件原告原起訴請求：被告丁○○應偕同原告將如附表所示股票辦理移轉登記並將股票交付原告，如不能辦理移轉登記及交付時，則按如附表金額欄所示金額賠償原告，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息；被告乙○○應給付原告新台幣（下同）2,268,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息；前2項給付金額在2,268,000 元範圍內有1項履行時，他項免負給付義務。於本件訴訟進行中，迭次擴張或減縮應受判決事項之聲明，或補充或更正事實上或法律上之陳述，而最終變更聲明為：被告丁○○應給付原告1,787,000元及自民國88年12月6日起至清償日止按年息5%計算之利息；被告丁○○應偕同原告將巨擘科技股份有限公司股票16,150股辦理移轉登記並將股票交付原告及給付32,300 元予原告，如不能辦理移轉登記及交付時則應給付原告1,007,700 元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；被告丁○○應給付原告321,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；被告乙○○應給付原告2,385,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息；第1、2、3項部分及第4項部分給付金額在2,385,500元範圍內有一部分履行時，他部分免負給付義務，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與上揭規定相符，應予准許。
乙、實體方面：本件原告起訴主張：
㈠被告2人係夫妻關係，原告委託被告丁○○購買股票，將款項
由原告世華聯合商業銀行帳戶轉帳匯入被告乙○○之華南銀行和平分行000-00-000000-0號帳戶或交付訴外人林清基88年12月6日簽發之面額40萬元之支票，即原告原於88年4月21日交付被告丁○○華映公司股票10張，代為出售後轉買巨擘科技股份有限公司（下稱巨擘公司）未上市股票計40萬7千元。原告另委託被告丁○○購買巨擘公司未上市股票，於88年1月13日購買41萬元、88年6月7日購買6萬1千元、88年6月10日購買16萬元、88年6月21日購買6萬5千元、88年8月5日購買31萬4千元、88年8月17日購買55萬4千元、88年8月20日購買10萬元、88年12月6日購買40萬元。然查，原告委託被告丁○○購買巨擘公司股票，所支付之上開款項，其中如後附計算表編號1、2、3、4、5、8、9所示，被告丁○○均未持以購買，另編號6所示被告丁○○僅購買2張即2,000股，計279,000元，其餘35,000元及編號7所示被告丁○○僅購買3張即3,000股，計405,000元，其餘149,000元被告丁○○亦未用以購買巨擘公司股票，合計中飽私囊1,787,000元，此部分茲依債務不履行損害賠償、侵權行為及不當得利法律關係更正為請求金錢賠償。原請求被告丁○○賠償原告所交付之款項及自最後一次交付之88年12月6日起計算之法定遲延利息。又按被告丁○○實際上僅為原告購買巨擘公司股票5,000股，依巨擘公司88年、89年及92年、93年配股股息計算至目前應有股票16,150股及股息32,300元（詳如附計算表），此部分依民法委任、債務不履行、侵權行為、不當得利請求。
㈡原告另於87年8月27日委託被告丁○○購買未上市公司股票計8
0,000元，原告將款項匯入被告乙○○華南銀行和平分行0000
000 00000號帳戶。又於88年11月29日委託被告丁○○購買未上市公司股票241,500元，由原告將款項匯入被告乙○○華南銀行和平分行000000000000號帳戶。被告丁○○迄拒絕將原告委託購買之上開股票移轉並交付予原告，且均未能說明到底購買何公司股票，顯示侵占入已或未予購買。
㈢本件被告對收到原告委託其購買未上市公司股票款及購買巨擘
公司股票款中之1,654,000元已為自認。且證人丙○○亦結證稱：「我知道原告有委託被告丁○○買巨擘的股票，購買幾張或多少錢我不知道，我們都是在88年7、8月間陸續購買」。被告丁○○對原告在88年間開支票委其購買巨擘公司股票亦自認實在，足認原告主張為實在。
㈣關於被告抗辯原告欠其300萬元部分，茲說明如下：
⒈該300百萬元係原告向被告購地，由被告向銀行貸款，原告
付息，而原告即自87年5月20日每月付3萬元之利息，89年9月8日原告匯款50萬元以清償該300百萬元之部分，是以自89年10月起，原告即每月改付利息2萬5千元。既然原告於89年年9月8日已還50萬元，何來90年6月間尚欠300萬元，是證人及被告所陳純屬不實。
⒉上開土地價額之所以由被告貸款，原告繳息，一者當時原告
確已無現款，再者被告既稱該地有該等價值（實無該價值），且需款孔急，出於幫助而購買之，三者地不能過戶，是未急於付款。又該地未過戶而原告開始繳息，是以設定抵押予原告，並將所有權狀交予原告，該300萬元既與該地存有對價關係，原告自無可能委託被告丁○○處理代購之巨擘公司股票以之抵銷。
㈤被告又抗辯「……宜○○○鎮○○段○○○○號土地係原告於82
年間向被告購買，價金為510萬元，並非所謂300萬元，且原告已分別於82年10月19日匯入被告丁○○之華南銀行帳戶100萬元、82年10月27日匯入被告乙○○之華南銀行帳戶110萬元、88年11月6日匯入華南銀行帳戶300萬元之方式付清前開價款，，足見原告以300萬元訛稱係購買前開土地之價款云云，顯然不實，不足採信。」云云。惟被告上開抗辯為不實在，茲分述如下：
⒈被告所提3筆款項均係其向原告借款，分別由被告於82年10
18日（19日兌現）借100萬元、82年10月26日（27日兌現）借110萬元、88年11月5日（6日兌現）借300萬元，經原告另案起訴，由本院以90年重訴第2362號（下稱兩造前案）受理在案，該3筆款項均係以支票交付，而非匯款。
⒉在兩造前案中，被告在其所提民事答辯㈢狀第3頁辯稱：「
82年10月19日100萬元、82年10月27日110萬元及88年11月6日300萬元部分；應係原告向被告夫婦購買坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地之價款。關於此筆土地之買賣，因時隔10年且已清償完畢，究竟買賣價款若干，被告夫婦已不復記憶。惟80年間洽談買賣時，係連同571地號附近之數筆畸零第一起買賣，當時該等土地因係位於北宜快速公路預定之隧道出口附近（及金盈瀑布出口附近），有增值之空間，故原告夫婦與被告夫婦一同至該土地查看後，即由原告出價而成交。」等語，其既稱該571地號土地價款已忘，又稱該571地號土地價510萬，顯係杜撰之詞，況該571地號土地在87年年時之公告現值每平方公尺110元，該地面積7,769平方公尺，總價854,590元，不足100萬，豈可能價賣510萬元。
⒊又被告於兩造前案雖陳述571地號係與附近數筆畸零地一起
買賣，唯果如被告主張571地號與他筆畸零地同時一起買賣，則何以未同時訂立在同一買賣契約，而獨該等畸零地訂立契約書。
㈥本件原告委託被告丁○○購買巨擘公司之股票及股息，被告丁
○○自有交付移轉之義務，如不能移轉時亦應賠償損害。又被告丁○○對代原告購買另2筆未上市公司股票陳稱已不復記得所購買股票之公司名稱及股數，已因可歸責於被告丁○○之事由而成主觀上給付不能，被告丁○○更應負賠償損害責任。被告諉稱為原告購買巨擘股票而由原告交付之款項，大多為被告中飽私囊，而未代為購買，如前原告所陳於88年4月21日交付華映股票10張，價值407,000元，賣後轉買巨擘公司股票，被告收受華映股票後並未代為買受巨擘股票，另原告於88年6 月7日交付之61,000元、6月10日交付之160,000元、6月21交付之65,000元、8月20日交付100,000元、12月6日交付之400,000元，被告均未代為購買而侵吞入已，另同年8月5日交付314,000元，被告於8月4日僅代為購買2張共279,000元，同年8 月17日交付554,000元，被告僅代為購買3張共405,000元，嗣原告發見另曾於88年1月13日交付面額410,000元之支票委託被告購買巨擘公司股票，該支票於88年1月14日兌現，但被告亦未代為購買，若被告各於收受原告匯款之日依原告之委託代為購買股票，則原告自得受有該公司配股配息之利益，被告未依委任買受股票而侵吞該等款項，依侵權行為法則，原告自得請求其負損害賠償之責。
㈦被告乙○○收受原告所存入或匯入金額合計2,385,500元，並無法律上原因而受利益，使原告受有損害，自應返還原告。
㈧本件被告丁○○、乙○○應賠償金額，係基於不同之債務發生
原因，就同一內容之給付，對於原告各負全部給付義務，屬不真正連帶債務，因被告一人之給付，他被告於給付範圍內，即同免其給負責任等語。並聲明求為判決：
⒈被告丁○○應給付原告1,787,000元及自88年12月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉被告丁○○應偕同原告將巨擘科技股份有限公司股票16,150
股辦理移轉登記並將股票交付原告及給付32,300元予原告，如不能辦理移轉登記及交付時則應給付原告1,007,760 元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊被告丁○○應給付原告新台幣321,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒋被告乙○○應給付原告2,385, 500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息。
⒌第1、2、3項部分及第4項部分給付金額在2,385,50 0元範圍內有一部分履行時，他部分免負給付義務。
被告則辯以：
㈠起訴狀附表編號2及編號5之未上市公司股票部份：
依原告提出之兩造金錢往來明細表所示，兩造自78年以來，其金錢交易涵括購買房屋、土地、戒指、玉鐲、珠寶、畫作等，並非完全購買股票，則原告主張其附表編號2及編號5之款項係委託被告購買未上市公司股票云云，自應舉證以實其說：
⒈原告主張起訴狀附表編號2及編號5之款項係原告委託購買股
票，而被告既於另案主張「已不復記憶」，故依民事訴訟法第280條第2項及第282條等規定，應可推定被告收受系爭款項係代原告買受股票云云。
⒉惟查，依民事訴訟法第280條第2項規定，當事人對於他造主
張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之，並非理所當然視同自認，且依原告提出兩造前案之書狀及兩造金錢往來明細表所示，兩造自78年以來，其金錢交易多達近百筆，交易內容含括購買房屋、土地、戒指、玉鐲、珠寶、畫作等，並非僅有購買股票而已，且股票交易其實僅居少數，反而大多為土地及珠寶買賣，則原告為何一口咬定附表編號2之8萬元及編號5之241,500元係委託被告購買未上市公司股票，而非購買珠寶或土地？其依據為何？自應由原告就此積極事實舉證以實其說，方屬合理公平。
⒊次查，原告就此二筆款項僅泛論係委託被告購買未上市公司
股票，然究係何家未上市公司之股票，張數若干，原告竟無任何陳述或舉證，豈能主張此等事實已屬明確而毋庸舉證，甚至原告自己對該未上市公司之名稱都記憶不清而無法交待，又如何能要求被告就此等模糊不清之事實有所記憶，是原告此等主張顯與前開民事訴訟法第280條第2項及第282條等規定不符，被告並無自認可言，原告辯稱應依民法第540條之規定要求被告舉證說明係於何時以何種價格買進何公司之股票及張數云云，然民法第540條之規定並非舉證責任之規定，原告此等主張實屬荒謬，顯不足採，益見原告之主張全係信口開河，顯屬無稽，不足採信。
㈡巨擘公司股票部份：
⒈按原告主張曾委託被告丁○○購買巨擘公司股票25張云云，
然原告並未舉證以實其說，且原告嗣後又辯稱被告未購買巨擘公司股票，顯然前後矛盾，實不足採。
⒉原告亦無法舉證兩造於88年間曾成立委任關係，由原告交付被告817,000元，委由被告代為購買巨擘公司股票：
⑴按原告主張兩造於88年間曾成立委任關係，由原告交付被
告2,471,000元，委由被告代為購買巨擘股票云云。惟查，前開金額中被告不爭執之部分為1,654,000元，然其餘之817,000元，原告應舉證兩造間曾成立委任關係，委由被告代為購買巨擘公司股票，然原告迄今並未為任何舉證，該817,000元之部分顯屬無據，亦不足採。
⑵查原告主張817,000元中之407,000元，係委託被告丁○○
購買華映公司股票10張，代為出售後轉買巨擘公司股票云云，被告表示否認，原告對此並未舉證以實其說。
⑶次查前開817,000元中另有41萬元，原告主張係於88年1月
13日交付相同面額之支票予被告云云，然此至多僅能表示有金錢之交付而已，尚不足以證明兩造間曾就此金額成立委任購買巨擘公司股票之關係，換言之，非謂一有金錢之交付，即得推論兩造間成立代購巨擘公司股票之委任關係，原告就此41萬元之部分亦無法舉證係委託被告代為購買巨擘公司股票。
⑷原告辯稱曾委託被告購買馬上發公司、臺灣固網公司等股
票，故前開817,000元即為購買巨擘公司之股票云云，實不知原告如此推論之依據為何，蓋原告自承多年來與被告之交易內容涵括購買房屋、土地、戒指、玉鐲、珠寶、畫作等，並非完全購買股票，則原告如何推論系爭817,000元一定是購買股票，而非購買珠寶、畫作？原告既無法舉證，其主張顯不足採。
⒊原告無法證明委託被告丁○○購買巨擘股票之張數及金額，
且原告主張亦與群益證券股份有限公司製作之股票買賣明細表不符，足證原告所言不實，不足採信：
⑴依證人丙○○94年3月3日於本院證稱：「我知道原告有委
託被告丁○○買巨擘的股票，購買幾張或多少錢我不知道，我們都是在88年7、8月間陸續購買…我買3張…我們5、6個朋友委託丁○○一起買賣股票」。另依群益證券股份有限公司（下稱群益證券）回覆本院之股票買賣明細表所示，於88年3月30日至同年8月16日間，被告丁○○曾購買巨擘股票共計30張，再依被告不否認收到原告交付購買巨擘公司股票款項之1,654,000元中，其第一筆61,000元為88年6月7日交付，則對照前開群益證券之股票買賣明細表，自88年6月7日至同年8月16日間，被告丁○○所購買之巨擘公司股票為27張，每股價格為95元至145元不等，則以27張扣除丙○○購買之3張，亦為24張而非原告所述之25張，足見原告主張曾委託被告購買巨擘股票25張云云，顯與事實不符，已不足取，⑵再由前開群益證券之股票買賣明細表中，於88年6月7日起
購買之27張巨擘股票中任選25張，以其轉讓單價每股95元至145元不等，其總金額均在280萬元以上，則原告豈有可能僅以2,467,000元購買25張巨擘公司股票，遑論其中尚有817,000元無法舉證係為購買巨擘公司股票而交付，業如前述，益見原告所言無據，且顯與事實不符，不足採信。
⒋原告委託被告購買之巨擘公司股票，嗣因原告積欠被告丁○
○債務，業經原告於90年6月間同意並指示被告丁○○處分系爭巨擘公司股票用以清償債務：
⑴證人丙○○94年3月3日於本院證稱：「原告有要丁○○將
他買的股票賣掉，據我所知原告有欠丁○○的錢，賣股票是為了要抵債，那天我剛好在丁○○家，約在90年6月間中旬我有聽到他們在電話中吵架，丁○○說原告很可惡，巨擘公司股票全部賣掉抵債不夠繳利息要怎麼辦，我聽丁○○說原告有託他買東西，丁○○有先墊款，原告有欠他錢，第1次我聽丁○○說原告有欠他300萬元…我是聽到被告在電話中說要將巨擘公司股票全部賣掉也不夠繳利息，後來雙方掛電話，丁○○又再打電話給原告說不然你要怎麼樣，你要給我全部處理，我就全部處理掉，不夠的怎麼辦」等語，足見原告確實有向被告表示欲將巨擘公司股票交由被告丁○○處分用以清償債務，然因當時巨擘公司股票之市價行情低迷，被告才會向原告表示不夠清償的部分怎麼辦，是以原告既已同意將其所有之巨擘公司股票交由被告處分以清償對被告之債務，自無權再請求被告返還股票。至於原告積欠被告丁○○之債務，係被告為原告代墊之珠寶等價款，總計為300多萬元，原告因一時無法償還，乃於每月給付被告3萬元充作利息。
⑵原告辯稱所謂積欠被告丁○○之300萬元係於87年4月間，
被告出售宜○○○鎮○○段○○○○號土地之價金云云，顯與事實不符：
①次按原告辯稱所謂300萬元欠款，係當時被告需款孔急
，乃由原告向被告購地，再由被告向銀行貸款，原告付息，此係因土地未能過戶，是未急於付款之故云云，惟查，若真如原告所辯，豈非被告出賣自己之土地予原告，卻又自己去向銀行信用貸款用以支付價金給自己？結果是被告喪失土地所有權之餘，又成為向銀行貸款300萬元之債務人，豈符事理？蓋被告當時若真需款孔急，而欲將土地售予原告，則被告豈有可能任由原告不付分文買賣價金，自己又向銀行貸款積欠債務，如此非但無法解決被告需款之急，甚至被告還因此增加債務，是原告所辯顯屬荒腔走板，洵無足採。
②次查，宜○○○鎮○○段○○○○號土地係原告於82年間
向被告購買，價金為510萬元，並非所謂300萬元，且原告已分別於82年10月19匯入被告丁○○之華南銀行帳戶100萬元、82年10月27日匯入被告乙○○之華南銀行帳戶110萬元、82年11月6日匯入華南銀行帳戶300萬元之方式付清前開價款，此有華南銀行存款往來明細表可證，足見原告以300萬元訛稱係購買前開土地之價款云云，顯然不實，不足採信。
③退萬步言，即便如原告所辯，該300萬元係原告於87年4
月間向被告購買系爭土地之價金，然原告亦自承僅於89年9月8日支付被告50萬元之買賣價金，尚積欠被告250萬元，則原告於90年6月中旬同意將系爭巨擘公司股票交由被告丁○○處分以清償前開債務，亦屬合理。且依前開華南銀行存款往來明細表所示，原告為支付積欠被告300萬元之利息，乃於87年3月20日開始每月給付3萬元予被告充作利息，於89年10月20日起改為每月給付25,000元，直至90年5月24日止，亦與證人丙○○於本院證稱原告係於90年6月中旬同意將委由被告丁○○購買之巨擘公司股票交由被告處分以清償欠款相符，再依群益證券之股票買賣明細表所示，原告確實於90年6月中旬以後陸續處分巨擘公司股票，亦與丙○○之證詞相符，且依該明細表之記載，被告丁○○於90年6月19日至91年3月25日間，共賣出巨擘股票30張，縱以其間之最高轉讓價格20.5元計算，被告丁○○出售巨擘公司股票30張可得615,000元，遠不足以抵償原告自承積欠被告丁○○之250萬元，是以縱如原告所辯，所謂欠款300萬元係原告向被告購買土地之價金云云，原告亦已指示被告以處分巨擘公司股票之方式清償前開欠款，如今又請求被告交付股票，顯屬無理，實不足採。
⒌原告又辯稱被告僅購買5張巨擘股票，其餘未購買而侵吞款項云云，惟查：
⑴原告起訴時稱被告於88年間受原告委託有購買巨擘公司股
票25張，遂請求被告返還巨擘公司股票云云，現又改稱被告僅購買5張巨擘公司股票，其餘未購買而侵吞款項云云，前後反覆矛盾，已不足採。
⑵依群益證券之股票買賣明細表所示，以及證人丙○○於本
院之證詞，被告所不否認之1,654,000元，確於88年6月至8月間代原告購買巨擘公司股票：
依群益證券之買賣股票明細表所示，被告於88年3月30日起至同年8月16日止，共購買巨擘公司股票30張，以該表所列各時期之轉讓單價所示，買入金額總計3,260,500元，即以88年6月7日起購買之27張巨擘公司股票，其總金額亦有3,03 7,000元，遠超過原告交付被告購買之1,654,000元，甚至超過原告所主張之2,471,000元（其中817,000元被告否認係巨擘公司股款），足見被告確有依原告委託購買巨擘公司股票；另依證人丙○○94年3月3日於本院之證詞：「我知道原告有委託被告丁○○買巨擘的股票，…我們都是在88年7、8月間陸續購買…丁○○會先詢價，再問我們是否要購買，如有購買，是他先買我再付款給他」等語，亦與前開群益證券之股票買賣明細表所示相符，是原告指稱被告未於收受款項當天購買巨擘公司股票云云，顯與事實不符，所辯不足採信。
⑶再依證人丙○○94年3月3日於本院之證詞，原告於90年6
月間同意並指示被告丁○○處分其委託購買之巨擘公司股票，用以清償原告積欠被告丁○○之債務，若被告丁○○未依原告委託購買巨擘股票，原告怎會指示被告處分其巨擘公司股票用以清償債務？被告丁○○又豈會接受原告以處分巨擘公司股票之方式清償債務？益見原告所辯實屬無理，不足採信。
⑷原告主張係委託被告於交付款項當日購買巨擘公司股票，
則員告應就其委任意旨舉證以實其說，然原告並未舉證，且依原告於88年6月7日曾交付被告61,000元購買巨擘公司股票，然當天巨擘公司股票之成交價格每張高達13萬元（即每股130元），亦為原告所不爭，則原告當天所交付被告之金額根本無法購買任何1張巨擘股票；同理，88年6月21日原告交付之65,000元，亦不足當天巨擘公司股票之成交價137,500元；88年8月20日原告交付之10萬元，亦不足當天巨擘股票之成交價137,300元，倘若原告真欲被告以當天交付之金額購買巨擘公司股票，豈會交付竟連1張巨擘公司股票都無法購買之金額，再將原告所陳附表之交付金額對照當天的巨擘公司股票成交價，均無任何1項之交付金額係巨擘公司股票成交價之倍數，亦即原告交付之金額根本無法購買完整張數之巨擘股票，顯與常情不符，足見原告並未委託被告以當天交付金額購買巨擘公司股票甚明。
⒍末按原告主張以巨擘公司股票於93年9月3日至同年9月17日
之平均價格60.4元計算股票價值，其依據為何，原告並未說明，且為何原告主張88年1月13日及同年4月21日之巨擘公司股票成交價係以同年6月7日之成交價計算，原告均未說明其理由依據，顯屬無稽，不足採信。
㈢原告主張被告應返還所謂不當得利之部分，原告仍應就不當得利之成立要件負舉證責任：
⒈被告丁○○部份：
⑴原告稱曾於87年8月27日委託被告丁○○購買未上市股票8
萬元，又於88年11月29日委託被告丁○○購買未上市股票241,500元，前開金額均經原告匯入被告乙○○於華南銀行和平分行之帳戶云云，則原告既自承前開金額共計321,500元係為委託被告購買未上市公司股票而給付，自有法律上原因，並無構成不當得利可言，原告一面要求被告返還股票，一面又主張被告收受該股票款項係無法律上原因，如此錯亂矛盾，實令人費解。
⑵次依原告提出另案之書狀及兩造金錢往來明細表所示，兩
造自民國78年以來，其金錢交易多達上百筆，交易內容含括購買房屋、土地、戒指、玉鐲、珠寶、畫作、股票等，其交易次數頻繁且金額龐大，依經驗法則判斷，原告給付系爭金額予被告必有法律上原因，不可能毫無理由便平白給付數十萬元予被告。
⒉被告乙○○部份：
原告主張被告乙○○應返還不當得利2,385,500元之部分，其中1,654,000元係原告委託被告丁○○購買巨擘公司股票，此為兩造所不爭，自無不當得利可言。另外321,500元原告亦主張係委託被告丁○○購買某家未上市公司股票；其餘41萬元，原告亦主張係委託被告丁○○購買巨擘公司股票，故原告既自承各該款項均係為委託被告丁○○購買股票而給付，自有法律上原因，亦非不當得利。乃原告一面自承給付款項之原因是委託被告購買股票，一面又主張被告收受該款項無法律上原因，矛盾至此，著實令人費解，且如前所述，原告與被告丁○○間之交易頻繁且金額龐大，原告通常係以開立支票予被告乙○○之方式給付交易金額，是以經驗法則判斷，原告給付系爭款項予被告必有法律上原因，不可能平白無故便給付系爭金額，益見其主張顯無理由等語。
並聲明：原告之訴駁回。
兩造爭執及不爭執之事實
本件原告委託被告丁○○購買股票，被告就原告附表編號3、4巨擘公司股票部分，自認有收到原告所轉帳匯入之款項1,654,000元（本院93年11月11日言詞辯論筆錄，見本院卷第62頁），為兩造所不爭執，並有匯款回條、世華聯合商業銀行忠孝分行存款明細分戶帳、支票、匯款申請書（見本院卷第13-18頁）在卷。兩造所爭執者為：㈠被告丁○○就巨擘公司股票是否負返還責任？其股票數量為何？股票股利、現金股利為何？㈡被告丁○○就附表2、5所示未上市股票是否負返還責任？亦或應否返還其金額共321,500元？㈢被告乙○○是否應依委任、債務不履行損害賠償、侵權行為及不當得利之法律關係就被告陳雲應負上揭賠償各負全部給付義務？茲分述如下：
㈠被告丁○○就巨擘公司股票是否負返還責任？其股票數量為何
？股票股利、現金股利為何？⒈原告主張被告丁○○應返還巨擘股票及其配股配息，若不能
返還，應以金錢賠償，雖提出匯款回條、世華聯合商業銀行忠孝分行存款明細分戶帳、支票、匯款申請書（見本院第13-18頁）、除權除息查詢（本院卷第74-78頁）、電匯單及收據（本院卷第172-173頁）、彰化銀行匯款回條聯22張（本院卷第174-184頁）、土地所有權狀（本院卷第185頁）、支票（本院卷第186頁）、支票3紙（本院卷第203-205頁）、地價證明（本院卷第206-207頁）及買賣契約（本院卷第208-211頁）為證，並聲請本院向訴外人群益證券股份有限公司調閱被告丁○○自88年迄今，買賣巨擘公司股票及配股配息之情形、移轉過戶轉讓單價（本院卷第99頁、第218頁、第240頁，群益證券股份有限公司94年1月18日群股代字第021號函、94年5月27日群股代字第185號函及94年8月30日群股代字448號函）；本院並依職權調閱兩造前案即本院９０年度重訴字第2362號卷。惟為被告丁○○所否認，並以原告未就委任其買賣巨擘股票之情形為舉證，難認其主張為真實，縱認為真實，因原告為償還積欠其300多萬元，已指示其賣出巨擘公司股票，仍不足清償等語置辯。經核：
⑴按受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關
係終止時，應明確報告其顛末；受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第540、541條分別定有明文。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條亦定有明文。本件原告委託被告丁○○購買巨擘公司股票部分，被告丁○○僅自認有收到原告所轉帳匯入之款項1,654,000元（本院93年11月11日言詞辯論筆錄，見本院卷第62頁），餘均否認之。惟查，告委託被告丁○○購買股票，將款項由原告世華聯合商業銀行帳戶轉帳匯入被告乙○○之華南銀行和平分行000-00-000000-0號帳戶或交付訴外人林清基88年12月6日簽發之面額40萬元之支票，即原告原於88年4月21日交付被告丁○○華映公司股票10張，代為出售後轉買巨擘公司股票計40萬7千元。原告另委託被告丁○○購買巨擘公司未上市股票，於88年1月13日購買41萬元、88年6月7日購買6萬1千元、88年6月10日購買16萬元、88年6月21日購買6萬5千元、88年8月5日購買31萬4千元、88年8月17日購買55萬4千元、88年8月20日購買10萬元，有上揭世華聯合商業銀行忠孝分行存款明細分戶帳、支票（見本院第14-17頁）、支票（本院卷第186頁）附卷可稽，被告丁○○既受原告委任購買巨擘公司股票，並收受原告所交付之上揭款項，惟未將委任事務進行之狀況，報告原告，並且未舉證其無法報告之緣由，既應推定原告之主張堪信為真實。且查，原告委託被告丁○○購買巨擘公司股票，所支付之上開款項，其中如後附計算表編號1、2、3、4、5、8、9所示，被告丁○○均未持以購買，另編號6所示被告丁○○僅購買2張即2,000股，計279,000元，其餘35,000元及編號7所示被告丁○○僅購買3張即3,000股，計405,000元，其餘149,000元被告丁○○亦未用以購買巨擘公司股票，合計1,787,000元，原告此部分茲依委任及債務不履行之法律關係請求金錢賠償，並自原告最後一次交付款項之88年12月6日起計算之法定遲延利息，為有理由。
⑵被告丁○○雖不否認原告有委託其買巨擘公司股票，惟辯
稱：在88年間，原告大都開支票要我去買巨擘的股票，都是陸續買的，價位都一樣，約在150元左右，原告也有委託我購買珠寶、畫冊，錢都我代墊，欠我約300多萬元，利息每月給我3萬元，是87年開始算利息，原告拿多少錢要我買多少張巨擘的股票，因時隔多時，我已不記得了，後來他無法還錢，90年5、6月間要我處分巨擘的股票，那時股票已經跌到10幾元，我就不同意，我們在電話中吵起來，他不管，他也不再繳利息，我後來只好接受，當時是在我家，丙○○也在場，90年6月間我看股票一直跌，我就把股票賣掉云云（本院卷第112頁），固據提出華南商業銀行存款往來明細表（本院卷第132-150頁）、乙○○存摺（本院卷第151-163頁）為證，並請求本院詢問證人丙○○。然查，被告丁○○雖辯稱原告欠其約300多萬元、並自87年開始算利息，然被告稱300多萬元，係不確定之數字，且依被告丁○○所陳，該300多萬元係陪原告購買珠寶，均由其付款，累計而成，惟原告與被告丁○○就股票以外之其他金錢往外，於兩造前案已為和解，由被告丁○○給付原告380萬元，業據本院依職權調閱90年度重訴字第2362號卷屬實，並有和解筆錄（本院卷第55-56頁）及兩造金錢往來明細表（本院卷第27-31頁），可知被告丁○○上開辯詞，實有違經驗法則。又該300萬元係被告等於87年4月以當時價值不到100萬元之宜○○○鎮○○段○○ ○○號山坡地保育地訛稱有如何之價值，因需款孔急，願以300萬元出售，唯原告表示適無現金可供支付，被告表示可以其名義向銀行信貸，由原告付息，因之被告自
5 月20日起每月支息，嗣被告丁○○轉向國泰人壽抵押借款，其中300萬仍由原告付息而原告並於89年9月8日匯款
50 萬予國泰人壽，以清償借款300萬元之部分（本院卷第172-184頁），是以自89年10月起，原告即每月改付利息25000元（本院卷第183-184頁），核與被告所提出被證3（本院卷第157頁）所示相符，應認原告上開主張為真實。再原告既於89年9月8日已還50萬元，則被告丁○○及證人丙○○所為原告於90年6月間尚欠被告丁○○300萬元之陳述，不足採信。況原告所陳上開土地未過戶而原告開始繳息，是以設定抵押予原告，並將所有權狀交予原告（本院卷第184頁），足證該300萬元係與該土地存有對價關係，則被告丁○○主張原告委託其處理代購之巨擘股票，以之抵銷云云，非有理由，亦不足採。末查，證人丙○○證稱：「我有聽到他們在電話中吵架」、「丁○○說原告很可惡， 巨擘股票全部賣掉抵債不? 繳利息要怎麼辦」、「聽丁○○說原告欠他300萬元」、「沒有（聽到原告要被
告將巨擘股票賣掉）」、「丁○○又再打電話給原告說不然你要怎麼辦，你要給我全部處理掉，我就全部處理掉，不夠的怎麼辦」等語（見本院卷第110-112頁），既未聽見原告有委託被告出售股票以抵債之表示，而係被告丁○○單方之說辭，核屬傳聞證據，自不能證明原告對被告有300萬之債務，並同意被告出售巨擘股票以抵銷該300萬元之債務。參諸證人丙○○既描述不出被告丁○○住處之外觀，且無法陳述如何進入被告丁○○住家、及其家門之情形（欲入被告住家，一從大門，另一經地下停車場，前者大門有大型傘型之遮陽棚，一般均經地下停車場），均異常特殊，而其所陳每次均被告接其進入，與被告所陳均證人自己進入完全不同，而被告丁○○與證人丙○○2人所陳購買巨擘股票價格均為150多元，惟查被告丁○○當時轉讓巨擘公司股票之轉讓單價最高為每股145元，此有群益證券股份有公司買賣股票明細表在卷憑（本院卷第100-102頁），顯見被告丁○○與證人丙○○所陳均與事實不符，可見係經過串證，亦不足採信。
⑶又被告丁○○辯稱：依原告不爭執之華南銀行存款往來明
細表所示，原告係主張為給付前開土地欠款300萬元之利息，原告乃於87年3月20日開始每月給付3萬元予被告充作利息，於89年10月20日起改為每月給付25,000元，直至90年5月24日止，亦與證人丙○○證稱原告係於90年6月中旬同意將委由被告丁○○購買之巨擘公司股票交由被告處分以清償欠款相符，是以縱如原告所辯，所謂欠款300萬元係原告向被告購買土地之價金，原告亦已指示被告以處分巨擘公司股票之方式清償前開欠款，如今又請求被告交付股票，顯屬無理；實則，原告係於82年間向被告購買宜○○○鎮○○段○○○○號土地，買賣價金至少為510萬元，且原告已分別於82年10月19日、82年10月27日及82年11月6日分別給付被告100萬元、110萬元及300萬元（本院卷第192-193頁），原告雖辯稱此係借款，然原告迄今無法舉證兩造對此款項有任何借貸之合意，況縱如原告所辯，系爭土地價金為300萬元而非510萬元，原告亦因積欠該價金而指示被告處分巨擘公司股票清償，原告仍無理由請求被告交付巨擘公司股票云云。惟查：
①被告所提3筆款項均係其向原告借款，分別由被告於82
年10月18日（19日兌現）借100萬元、82年10月26日（27日兌現）借110萬元、82年11月5日（6日兌現）借300萬元，有支票3紙在卷足稽（本院卷第203-205頁），前經原告另案起訴，由本院以90年度重訴2362號即兩造前案受理在案（詳見該案卷第16-18頁，原證3、4、5），已經兩造和解，有和解筆錄（本院卷第55-56頁）及兩造金錢往來明細表（本院卷第27頁暨第50頁，編號12-14所載）存卷可證，且該3筆款項均係以支票交付，而非匯款，此由被告所提之華南商業銀行存款往來明細表（本院卷第192-193頁被證四）之摘要欄記載「NDT」（即「前日次交轉本交」）可知。
②在兩造前案被告在其所提民事答辯㈢狀第3頁（兩造前
案卷第132頁）辯稱：「82年10月19日100萬元、82年10月27日110萬元及82年11月6日300萬元部分；應係原告向被告夫婦購買坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地之價款。關於此筆土地之買賣，因時隔10年且已清償完畢，究竟買賣價款若干，被告夫婦已不復記憶。惟80年間洽談買賣時，係連同571地號附近之數筆畸零第一起買賣，當時該等土地因係位於北宜快速公路預定之隧道出口附近（及金盈瀑布出口附近），有增值之空間，故原告夫婦與被告夫婦一同至該土地查看後，即由原告出價而成交。」云云，既稱該571地號土地價款已忘，又稱該571地號土地價510萬，顯係杜撰之詞，難認可採。
況查，該571地號土地在87年時之公告現值每平方公尺110元，該地面積7,769平方公尺，總價僅854,590元，不足百萬，被告主張其賣價510萬元，亦與交易行情有違，亦不足採信。
③又被告於兩造前案雖陳述571地號係與附近數筆畸零地
一起買賣，唯果如被告主張571地號與他筆畸零地同時一起買賣，則何以未同時訂立在同一買賣契約，而獨該等畸零地訂立契約書，亦異於交易常情。
④綜上所述，本院因認被告所辯為無理由，不足採信。
⒉被告丁○○於88年巨擘公司股票除權前，僅為原告購買巨擘
公司股票5,000股，依巨擘公司股票88年每1,000股配700股、89年每1,000股配900股及92年、93年分配現金股利每股1元（見本院卷第99頁、群益證券股份有限公司94年1月18日群股代字第021號函）計算至目前，應有股票16,150股及股息32,300元（詳如附計算表），原告就此部分依委任、債務不履行之法律關係請求被告丁○○返還股票及股息為有理由，若被告無法返還上開股票，則應給付相當上開股票價值之金額975,460元（即60.4元/股16,150股＝975,460元，詳如附計算表，及參本院卷第32頁、工商時報93年9月20日證券表版登載巨擘公司股票該週興櫃平均價60.4元/股），加上股息32,300元，合計應給付1,007,760元。
⒊綜上所述，原告依委任、債務不履行之法關係請求⑴被告丁
○○給付1,787,000元及自88年12月6日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑵被告丁○○應偕同原告將巨擘公司股票16,150 股辦理移轉登記並將股票交付原告及給付32,300元予原告，如不能辦理移轉登記及交付時則應給付原告1,007,760元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。至原告依侵權行為損害賠償及不當得利之法律請求被告丁○○給付上開金額部分，因本院已就原告依委任、債務不履行之法關係請求之部分，為原告勝訴之判決，既無再予論述之必要。
㈡被告丁○○就附表2、5所示未上市股票是否負返還責任？亦或
應否返還其金額共321,500元？原告主張其於87年8月27日委託被告丁○○購買如附表編號2之未上市公司股票計8萬元，原告將款項匯入被告乙○○華帳戶；又於88年11月29日委託被告丁○○購買如附表編號5之未上市公司股票241,500元，將款項匯入被告乙○○華帳戶，被告丁○○迄拒絕將原告委託購買之上開股票移轉並交付予原告，且均未能說明到底購買何公司股票，顯未予購買等語。惟為被告丁○○所否認，並辯以原告未舉證以實其說云云。經查：
⒈原告於87年8月27日委託被告丁○○購買如附表編號2之未上
市公司股票計8萬元，已將款項匯入被告乙○○華南銀行和平分行000000000000號帳戶，有匯款回條（見本院卷第13頁）足稽；另於88年11月29日委託被告丁○○購買如附表編號5之未上市公司股票241,500元，將款項匯入被告乙○○華南銀行和平分行000000000000號帳戶，亦有匯款申請書（見本院卷第18頁）足稽。是原告有將委託購買上揭未上市股票之款項共計321,500元匯入被告乙○○帳戶，交由被告丁○○之主張，應堪信為真實。
⒉按舉證責任之分配，不惟理論上有要證事實分類說、法規分
類說及法律要件分類說等不同之學說併存，莫衷一是，且實務上亦非單獨採取法律要件分類說而排斥其他學說之參互適用，最高院78年度台再字第63號判決意旨可資參照。又按當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第280條第2項亦定有明文。本件原告已就交付款項之事實負舉證責任，有如上述，參以被告並不否認其有收受原告交付購買股票之款項，且被告丁○○確有受原告委任購買股票，亦為被告丁○○所不否認，被告僅於兩造前案中對上開2筆款項係原告委託其購買股票辯稱「已不復記憶」，於本案中辯稱應由原告負舉證責任云云，委不足採，應可推定被告乙○○收受上開321,500元交由丁○○收受，係為代原告購買附表編號
2、5所示之未上市股票。⒊末按受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關
係終止時，應明確報告其顛末，民法第540條定有明文。被告丁○○既受原告委任買受股票，既應就其於何時以何種價格代原告買受何種股票、股數明確報告於原告，依此，被告丁○○自應就原告所交付之321,500元係於何時以何種價格購買何種股票加以說明，若未能舉證以實其說，應認原告所為被告丁○○未依委任關係購買上揭股票，係債務不履行之主張為可採。
⒋綜上所述，原告依委任、債務不履行之法律關係，請求被告
丁○○給付321,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
㈢被告乙○○是否應依委任、債務不履行損害賠償、侵權行為及
不當得利之法律關係就被告陳雲應負上揭賠償各負全部給付義務？⒈查原告係委託被告丁○○購買股票，已如上述，是委任關係
存在原告與被告丁○○間，原告與被告乙○○間並未有委任關係或其他債權債務關係存在，是原告所為被告乙○○應依委任、債務不履行損害賠償之法律關係，就被告陳雲應負上揭賠償各負全部給付義務，屬不真正連帶債務之主張，並非有據，應予駁回。
⒉又原告雖主張被告乙○○有侵權行為，應負損害賠償責任，
惟就被告乙○○有何故意或過失？有何「不法」行為？其「損害」為何？若被告乙○○有不法侵權行為，其侵權行為與「損害」間之因果關係為何？均未舉證以實其說，本院認原告主張被告乙○○應負侵權行為之損害賠償，為無理由，應予駁回。
⒊按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由
其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決，最高法院91年度台上字第1673號民事判決可資參照。次按原告均係自行將系爭金額匯入或存入被告乙○○之帳戶，亦即原告係以自己之行為造成原由其掌控之財產發生主體變動，原告自應究該財產變動係本於無法律上原因之事實舉證以實其說。然查原告主張被告乙○○應返還不當得利2,385,500元之部分，其中1,654,000元係原告委託被告丁○○購買巨擘股票，此為兩造所不爭，自無不當得利可言。另外321,500元原告亦主張係委託被告丁○○購買某家未上市公司股票，其餘41萬元，原告亦主張係委託被告丁○○購買巨擘股票，故原告既自承各該款項均係為委託被告丁○○購買股票而給付，自有法律上原因，亦非不當得利。乃原告一面自承給付款項之原因是委託被告購買股票，一面又主張被告收受該款項無法律上原因，實屬矛盾，且如上所述，原告與被告丁○○間之交易頻繁且金額龐大，原告通常係以開立支票予被告乙○○（即被告丁○○之夫）之方式給付交易金額，是以經驗法則判斷，原告給付系爭款項予被告必有法律上原因，不可能平白無故便給付系爭金額，益見原告主張被告乙○○有不當利，顯無理由，亦應予駁回。
綜上所陳，原告依委任、債務不履行之法律關係，請求㈠被告
丁○○應給付原告1,787,000元及自88年12月6日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡被告丁○○應偕同原告將巨擘科技股份有限公司股票16,150股辦理移轉登記並將股票交付原告及給付32,300元予原告，如不能辦理移轉登記及交付時則應給付原告1,007,760元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被告丁○○應給付原告新台幣321,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告依侵權行為損害賠償及不當得利之法律請求被告丁○○給付上開金額部分，因本院已為原告勝訴之判決，既無再予論述之必要。至逾此部分之請求，即原告依委任、債務不履行、侵權行為損害賠償及不當得利之法律關係請求乙○○給付2,385,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息；並就如主文第1、2、3項所示部分在2,385,500元範圍內負不真正連帶債務之責任，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張陳述並所提之證據，
經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 19 日
民事第三庭 法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 19 日
書記官 王月伶