臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第4494號原 告 甲○○訴訟代理人 劉師婷律師複 代理人 游欣怡律師被 告 乙○○上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國94年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆萬玖仟零陸拾貳元，及自民國93年11月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔4％，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以壹萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣肆萬玖仟零陸拾貳元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、查，本件原告起訴主張之訴訟標的為基於「委任契約請求權」，嗣於本院審理中，變更訴訟標的為「合夥出資返還請求權」（見本院卷第124頁），並為被告所同意而為本案言詞辯論（見本院卷第134頁），核與民事訴訟法第255條第2項規定相符，應予准許。
二、原告主張：兩造原為男女朋友，於民國88年2月8日起合夥投資股市，至89年5月間兩造分手，伊乃於89年6月上旬終止與被告合夥關係，嗣於93年4月9日兩造合意以89年9月30日為解散合夥清算日。爰依民法第698條規定，訴請被告應返還合夥剩餘財產等情。並於本院聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）1,296,693元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造自87年12月31日起合夥投資股市，並於89年
11 月27日終止合夥並為解散。惟經結算後，兩造合夥財產已無剩餘，是原告提起本訴，顯為無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文。查，兩造均不爭執合夥關係業已終止（終止解散日及清算日兩造有爭執，容後說明），且兩造曾於93年4月9日會同結算乙事（見本院卷第119頁、第138頁），又本件合夥人僅有原、被告二人而已，因無法達成清算共識，是原告提起本訴訴請被告清算合夥財產，並返還合夥剩餘財產，而被告亦同意於本院審理中為清算及剩餘財產分配結算（見本院卷第138頁、第277頁反面），故原告提起本訴，作為合夥解散後之清算及剩餘財產請求，核與上列規定相符，併予准許。
五、本件應審究者為㈠兩造合夥期間為何？㈡系爭合夥財產清算後，是否仍有剩餘財產可供分配？茲分別論述如下：
㈠、兩造合夥期間為何？⒈查，被告於88年1月6日匯款290,000元予原告購買股票乙節
，有卷附台灣中小企業銀行收據及轉帳明細表可參（見本院卷第37至38頁），並為原告所不爭執（見本院卷第109頁），且該筆款項為兩造間第一筆資金往來資料，此外，兩造均無法舉證證明合夥契約真正成立之日，則兩造既自88年1月6日開始有匯款資金往來以購買股票之情事，故本院認應以該日為兩造合夥關係之起算日。
⒉原告雖主張：系爭290,000元係因被告借伊股票帳戶買賣股
票資金，並非合夥開始，故兩造間合夥關係應自88年2月8日伊匯款至被告帳戶起算云云。惟查，被告匯入原告該290,00
0 元係用以購買宏遠、元富鋁、神達、仁寶等4檔股票乙事，為兩造所不爭執，且原告自陳該290,000元業已於88年2月8日及5月13日，各匯款161,000元、100,000元（計261,000元，扣除被告購買宏遠及元富鋁股票虧損30,000元）予被告乙情（見本院卷第109頁），並有卷附存摺明細可稽（見本院卷第45至46頁）。然該290,000元果如原告所言，僅為被告借用其帳戶購買股票之資金，原告理應於被告購買該4檔股票全數於88年7月12日始全數出售完畢後（見本院卷第206頁之原告股票帳戶交易明細表、第217頁損益表），再將股款交付予被告，又怎會於未出售股票前即可知悉該尚未出售股票之盈虧？此顯與常情不符。況被告於85年5月17日即於第一證券股份有限公司開立股票帳戶（見本院卷第254頁之被告該帳戶委託買賣證券受託契約），被告即可持該帳戶購買股票，何需大費周章將購買股票資金匯入原告帳戶，經由原告帳戶購買股票並售股票後，再將剩餘股金轉匯於被告？足證，原告主張：被告系爭290,000元匯款並非合夥出資云云，自無可取。
⒊次按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身
，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第686條第1項定有明文。經查，原告主張其於89年6月上旬即已被告終止合夥關係云云，並未舉證以實其說，且若原告於89年6月上旬即已聲明退夥，則原告怎會於89年7月6日、同年月7日各匯款160,000元、190,000元（計350,000元）予被告？並至89年11月24日，兩造合夥證券帳戶內，竟共同賣出達電股票（見本院卷第164頁、第
209 頁之交易明細表）？是原告主張其於89年6月上旬即已聲明退夥乙事，顯無可採。準此，本院參酌兩造於89年11月24日仍有出售股票事宜，而原告又無法舉證於89年9月30日系爭合夥已解散清算之事實，故應以被告所自陳89年11月27日為兩造合夥解散基準日。
⒋原告另主張：因被告向伊借款，故伊始於89年7月6日、同年
月7日，共計匯款350,000元予被告云云，為被告所否認，且原告亦無法舉證證明之（民事訴訟法第277條前段規定參照），是原告主張該350,000元匯款為被告借款，並非投資款云云，亦無可採。
⒌原告再主張：伊於93年4月9日與被告達成協議，以89年9月
30日為系爭合夥解散之清算日云云。然查，被告固不爭執兩造於93年4月9日曾經會商以何日為系爭合夥解散清算日，但否認兩造合意以89年9月30日為本件合夥清算日乙情，且原告並未舉證以實其說，況承前所述，若兩造於89年9月30日即已解散合夥，則原告焉會於89年10月7日繼續匯款予被告，以供購買股票之用（見本院卷第175頁交易查詢報表）？足見原告主張：伊於93年4月9日與被告達成協議，以89年9月30日為系爭合夥解散之清算日云云，亦無可取。
⒍依上說明，本件兩造合夥期間應自88年1月6日至89年11月27
日止，且因原告無法舉證兩造合意以89年9月30日為合夥清算日，故本院認系爭合夥應以89年11月27日（即被告同意）為系爭合夥清算之基準日。
㈡、系爭合夥財產清算後，是否仍有剩餘財產可供分配？⒈承前所述，本件合夥期間既自88年1月6日至89年11月27日止
，且兩造均自陳系爭合夥目的即為集資共同買賣股票，故本件合夥投資帳戶包含被告匯款290,000元至原告中國信託證券帳戶、兩造各於金鼎綜合證券股份有限公司開立股票帳戶等，均應列入系爭合夥財產計算範圍內，並予陳明。
⒉查，原告於中國信託證券戶出資為417,195元（見本院卷第
238頁反面至第239頁反面），被告於原告證券戶出資額為290,982元（見本院卷第240頁），加計應返還被告證券戶借款87,500元，及原告該證券戶投資純益234,248元、利息收入852元，共計1,031,077元，經由原告轉帳至被告證券帳戶繼續投資股票買賣（見本院卷第241頁往來明細所示）。次查，被告證券戶於89年11月27日結算日止，該證券戶內尚餘股票計有達電6張、訓康100張、東訊5張，則依89年11月27日之股票收盤價格計算上列股票價值應為226,555元（計算式詳如本院卷第242至243頁，本院卷第275頁之股票收盤價格表所示），及被告該證券戶餘額為5,496元（見本院卷第59頁），故兩造股票證券帳戶總結餘應為232,051元（即226,555 ＋5,496＝232051）。再查，兩造於合夥期間由兩造父母匯款及融資貸款金額，共計合夥負債495,992元（見本院卷第244頁正反面所示明細表、及本院卷第43至59頁所示存摺明細所示），且經徵被告同意於89年9月19日轉帳400,072元予原告父親乙事（本院卷第107頁之轉帳明細表）。綜上，可知兩造系爭合夥財產盈餘為136,131元（計算式：232,051＋400,072－495,992＝136,131）。
⒊原告另主張：被告匯款400,072元予伊父親，此款項為其返
還伊父親之借款云云。但為被告所否認，且原告亦無法舉證此為被告向其父親借款之情，是原告僅空言主張此為被告向其父親之借款乙節，要無可取。
⒋又，原告於中國信託證券戶出資為417,195元（見本院卷第
238 頁反面至第239頁反面），另原告於被告證券戶出資額為984,172元，合計為1,401,667元；被告於原告證券戶出資額為290,982元（見本院卷第240頁），被告於被告證券戶出資則為376,815元，合計為667,797元。故原、被告出資總額之比例為0.68：0.32。
⒌職是，本件兩造合夥剩餘可受分配財產總額為136,131元，
而原告應受分配比例為0.68，則原告應可得受分配財產為92,569元（計算式：136131×0.68≒92569，元以下4捨5入）。惟被告為原告代墊電信費及信用卡費計43,507元乙事，亦有卷附交易明細表可憑（見本院卷第38至43頁），故被告抗辯應將其代墊款項自本件請求中予以扣除，自屬有據。準此，原告可受分配合夥財產分配金額為92,569元，扣除被告上列代墊款43,507元後，應為49,062元。是原告於範圍內請求被告返還，自屬有據，應予准許，至原告逾此所為請求，即非有據，應予駁回。
六、從而，原告依據合夥之法律關係，訴請清算兩造合夥財產及分配剩餘財產49,062元，及加計自起訴狀繕本送達翌日（即93年11月10日，見本院卷第21頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至原告逾此所為請求，即非有據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 26 日
民事第一庭 法 官 楊絮雲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 26 日
書記官 高秋芬