臺灣臺北地方法院民事判決原 告 戊○○
己○○被 告 乙○○
甲○○丙○○丁○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○上列當事人間確認優先購買權等事件事件，本院於民國94年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告主張：原告於民國86年12月間因拍賣標得坐落於臺北市○
○區○○段4小段0000-0000地號土地應有部分3/4（原告戊○○及己○○各持有應有部分3/8）及其地上建物之第2層（原告戊○○所有）、第3層（原告己○○所有），系爭土地應有部分1/4及地上建物第4層則為訴外人余莊幸所有，被告甲○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○（以下簡稱為被告甲○○等8人）及訴外人黃根松僅取得該建物第1層（門牌號碼為臺北市○○○路○○巷○號1樓，以下簡稱為系爭房屋）之所有權，並未取得系爭房屋之基地所有權，則被告甲○○等8人與原告間就系爭土地即有法定地上權或準法定地上權存在之事實，縱認無法定地上權或準法定地上權，原告與被告甲○○等8人及黃根松間，曾就系爭房屋無權占有系爭土地請求相當於租金之損害，經臺灣高等法院92年度上易字第361號判決確定在案，則被告甲○○等8人與原告間亦存有租賃或準租賃關係，綜上，原告就被告甲○○等8人出賣系爭房屋，依土地法第104條規定，有依同樣條件優先購買之權。本件系爭房屋原始之共有人有被告甲○○等8人及黃根松，被告乙○○並非系爭房屋之原始共有人，則被告乙○○對於被告甲○○等8人出售系爭房屋之應有部分，不得主張土地法第34 條之1第4項之共有人優先承購權。被告甲○○及被告丁○○於92年8月6日分別出賣系爭房屋應有部分3/9及2/9予被告乙○○，被告丙○○於93年3月24日以32,028 元出賣其應有部分2/9予被告乙○○，被告庚○○、辛○○、壬○○、癸○○及子○○於93年5月3日以16,044元將其應有部分各1/45出賣予被告乙○○，均未依土地法第104條第2項規定通知原告是否承購，依該規定，其買賣契約無效等語。並聲明：㈠確認原告就坐落臺北市○○區○○段4小段0000-0000地號土地之建物，門牌號碼即臺北市○○○路○○巷○號第1層樓，建物面積40.54平方公尺，被告甲○○所有之應有部分3/9，丙○○所有之應有部分2/9，丁○○所有之應有部分2/9，及庚○○、壬○○、癸○○、辛○○、子○○各所有之應有部分1/45，有優先購買權存在；㈡確認被告甲○○與被告乙○○間於92年8月6日就臺北市○○○路○○巷○號1樓房屋應有部分3/9之買賣契約無效；㈢確認被告丁○○與被告乙○○間於92年8月6日就臺北市○○○路○○巷○號1樓房屋應有部分2/9之買賣契約無效；㈣確認被告丙○○與被告乙○○間於93年3月24日就臺北市○○○路○○巷○號1樓房屋應有部分2/9之買賣契約無效；㈤確認被告庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○與被告乙○○間於93年5月3日就臺北市○○○路○○巷○號1樓房屋應有部分各1/45之買賣契約無效；㈥被告乙○○就臺北市○○○路○○巷○號1樓應有部分8/9之所有權登記應予塗銷；㈦被告甲○○應於原告給付840,000元之同時，將系爭方屋應有部分3/9移轉登記予原告；㈧被告丁○○應於原告給付560,000元之同時，將系爭房屋應有部分2/9移轉登記給原告；㈨被告丙○○應於原告給付560,000元之同時，將系爭房屋應有部分2/9移轉登記給原告；㈩被告庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○各應於原告給付各56,000元之同時，將系爭房屋應有部分1/45移轉登記給原告。
被告則辯以：系爭房屋原為訴外人杜傳黃、李邦國、陳森男等
人與系爭土地原所有權人林文貴因合建房屋所分得，嗣該3人以贈與方式移轉予被告甲○○、被告丙○○、陳秉璜、葉興及黃根松5人，被告庚○○、壬○○、癸○○、辛○○、子○○及被告丁○○則分別因繼承取得葉興及陳秉璜之應有部分，因此系爭房屋從未有與該房屋之基地持分同屬1人所有，而僅以土地為抵押，並經拍賣之情形發生，與民法第876條規定不符，且原告曾於91年間以被告甲○○及黃根松共有之系爭房屋無權占有原告所有之系爭土地應有部分，而依據不當得利等法律關係請求給付相當於租金之損害額，經本院91年度訴字第4090號及臺灣高等法院以92年度上易字第361號判決確定被告甲○○及黃根松等人敗訴在案，自無成立法定抵押權之可能，因此被告甲○○等8人對於系爭土地並無地上權、典權或租賃關係存在之情形，依土地法第104條規定及最高法院69年台上字第945號判例意旨，原告顯無土地法第104條之優先購買權。再者，土地法第104條第1項後段關於房屋優先購買權之規定，其立法旨趣，乃在使房屋及土地合歸1人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，故該條所謂「房屋出賣時」，應係指房屋所有權人將房屋所有權全部出賣之情形，倘僅出賣房屋所有權之應有部分，其基地所有權人即無優先購買權，因此被告等8人將其應有部分出賣予被告乙○○，不適用該項規定。被告乙○○於92年8月6日因被告甲○○及被告丁○○讓與應有部分共計5/9而成為系爭房屋之共有人，而原告係於93年3月19日方分別自黃根松取得應有部分1/18，嗣被告乙○○再於93年3月24日及5月3日自被告丙○○、庚○○、壬○○、癸○○、辛○○、子○○買受其應有部分，依最高法院72年台抗字第94號判例意旨，原告雖亦為系爭房屋共有人，惟亦不得主張優先購買權等語。並聲明：原告之訴駁回。
程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。原告原起訴時訴之聲明第2項為「被告乙○○與甲○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、辛○○、子○○間之建物買賣契約無效，並塗銷其所有權登記。並於原告給付價金2,240,000元之同時，將該應有部分8/9移轉登記與原告」，嗣於94年1月18日言詞辯論期日變更如事實及理由第1段所示之原告聲明第㈡項，揆諸上開法條，其所為訴之變更，應予准許，合先敘明。。
㈡本件被告甲○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○
○、辛○○、子○○間均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
兩造不爭執之事項：
㈠杜傳黃等三人代表包含被告甲○○、黃根松、丙○○、訴外
人陳秉璜、葉興等人在內之攤販與系爭土地原地主林文貴訂立合建契約，由全體攤販出資在系爭土地上興建門牌號碼臺北市○○○路○○巷○○號（即門牌整編後之臺北市○○○路○○巷○號）之房屋一棟，復依契約約定及攤販內部協議，由被告甲○○、黃根松、丙○○、訴外人陳秉璜、葉興等人取得現今臺北市○○○路○○巷○號1樓房屋所有權全部及系爭土地所有權應有部分1/4，林文貴則取得臺北市○○○路○○巷○號
2、3、4層樓房屋全部及系爭土地所有權應有部分3/4，然林文貴尚未依約履行系爭土地所有權之移轉前，其所有之臺北市○○○路○○巷○號2、3、4層樓房屋及系爭土地即遭查封拍賣，由許國揚拍定承買後移轉登記予余來富，嗣於86年間，臺北市○○○路○○巷○號2、3樓房屋及系爭土地所有權應有部分3/4復遭拍賣，由原告戊○○取得臺北市○○○路○○巷○號2樓房屋及系爭土地所有權應有部分3/8，由原告己○○取得臺北市○○○路○○巷○號3樓房屋及系爭土地所有權應有部分3/8；被告庚○○、壬○○、癸○○、辛○○、子○○於77年自葉興繼承其所有權應有部分，被告丁○○於82年間自陳秉璜繼承其所有權應有部分。
㈡被告甲○○及被告丁○○於92年8月6日分別以840,000元及
560,000元出賣系爭房屋應有部分3/9及2/9予被告乙○○，被告丙○○於93年3月24日以560,000元出賣其應有部分2/9予被告乙○○，被告庚○○、辛○○、壬○○、癸○○及子○○於93年5月3日各以56,000元將其應有部分各1/45出賣予被告乙○○。
㈢原告曾於91年間以被告甲○○及黃根松共有之系爭房屋無權
占有原告所有之系爭土地應有部分，而依據不當得利等法律關係請求給付相當於租金之損害額，經本院91年度訴字第4090號及臺灣高等法院以92年度上易字第361號判決確定被告甲○○及黃根松等人敗訴在案。
本件原告主張其有土地法第104條之優先購買權，被告則否認
原告有該條之優先購買權。故本件之爭點在於：原告是否為土地法第104條之優先購買權人？經查：
⒈「土地法」第三章「房屋及基地租用」內容為第94條至第
105 條，共計12條，其中第104條第1項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」第2項規定：「前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第3人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」⒉院解字第3763號解釋以：「土地法第102條至105條均就租用
基地建築房屋之當事人間關係而為規定，其中第104條係於此種當事人間規定，承租人於出租人之基地出賣時，有優先購買權，出租人於承租人之房屋出賣時有優先購買權．．．」最高法院著有49年台上字第1546號裁判：「土地法第104條第1項後段所謂房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指基地出租之情形而言，其基地係被占用者，自無該條項之適用。」最高法院67年台上第3887號判例：「土地法第104條第1項，在64年7月24日修正公布前，其原文為『基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權』，修正後，已擴張為『基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之』，條文內所稱之房屋，既未特別限定承租人之房屋，則依其一貫之文義，地上權人，典權人之房屋自應一併包括在內。」最高法院69年台上第945號判例：「土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。」最高法院78年台上字第483號裁判：「土地法第104條第1項後段規定房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指基地所有權人為房屋用地設定地上權、典權或有租賃關係之情形而言，並非任何基地所有權人均有此權利，倘基地被無權占有，尚無該條項之適用。」⒊是以由法條之編排、法條內容、實務見解觀之，可知土地法
第104條第1項後段所謂房屋出賣時基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指基地承租人、地上權人、典權人之房屋出賣時，基地所有權人有優先購買權而言。至於無權占用土地者之房屋出賣，土地所有權人並無土地法第104條第1項之優先購買權。
⒋本件原告曾以被告甲○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○
○、壬○○、癸○○、子○○等人所有之系爭房屋無權占有其土地而請求損害賠償，經本院91年度訴字第4090號判決，原告不服提起上訴，臺灣高等法院92年度上易字361號判決以：「．．．本件上訴人為系爭土地之所有權人，被上訴人所有房屋占有上訴人所有系爭土地，對上訴人而言，並未能證明有何法律上之原因，可認係無法律上之原因受有利益，使上訴人因而受有損害。又占有使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，被上訴人占有系爭土地，受有相當於租金之利益，致被上訴人不能使用收益系爭土地而受有相當於租金之損害，是上訴人請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，則屬正當，應予准許。．．．本院審酌系爭土地所在之前揭四周景況、被上訴人係因合建契約之地主未能履行契約義務始導致本件不當得利情形、系爭房屋使用土地所得營業得利等一切情狀，認上訴人所受相當於租金之損害以土地申報總價額年息百分之八計算為適當．．．」（見本院卷第60-80頁）足見被告甲○○等人所有之系爭房屋，係無權占有原告所有系爭土地之應有部分，被告甲○○等人並非土地承租人、地上權人、典權人，是以其等之房屋出賣時，土地所有人即原告，並無土地法第104條所規定之優先購買權。
綜上所述，土地法第104條第1項後段所謂房屋出賣時基地所有
權人有依同樣條件優先購買之權，係指基地承租人、地上權人、典權人之房屋出賣時，基地所有權人有優先購買權而言。至於無權占用土地者之房屋出賣，土地所有權人並無土地法第104條第1項之優先購買權。本件被告甲○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○原所有之系爭房屋，係無權占用原告所有系爭土地之應有部分，故被告甲○○等8人出賣系爭房屋應有部分予被告乙○○時，原告並無土地法第104條所規定之優先購買權。從而，原告主張其為土地法第104條所規定之優先購買權人，而請求判決如其聲明㈠至㈩，為無理由，應予駁回。
本件事已臻明確，兩造所為之其他主張陳述並所提之證據，經
審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
民事第五庭 法 官 周美雲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
書記官 黃菀茹