臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第4771號
原 告 雙和不動產仲介經紀有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 戊○○原 告 己○○上2 人共同訴訟代理人 錢裕國律師複 代理人 賴建宏律師被 告 丙○○訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師上開當事人間請求給付報酬等事件，本院於中華民國94年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告雙和不動產仲介經紀有限公司新臺幣肆拾壹萬陸仟捌佰元及自民國九十三年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告己○○負擔。
本判決第一項，得假執行；但被告如以新臺幣肆拾壹萬陸仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國93年9 月16日與原告雙和不動產仲介經紀有限公司（下稱雙和公司）簽訂不動產委託銷售契約書（下稱系爭契約），同意以新臺幣（下同）1042萬元之價格委託原告雙和公司銷售被告所有坐落臺北市○○○路○段○○○ 巷○○號7 樓之房地不動產（下稱系爭房地），嗣經原告己○○出價1050萬元，並於93年10月3 日交付面額為50萬元之支票作為定金，原告雙和公司即依據系爭契約第7 條第
6 項之約定代被告收受前開定金，依據民法第248 條之規定，被告與原告己○○之買賣契約業已合法成立，惟事後經原告雙和公司通知被告業已成交後，被告竟反悔不肯出售及辦理簽約事宜，原告雙和公司自可依據系爭契約第11條第1 項第4 款之約定請求被告給付委託銷售價格4 ％即42萬元之服務報酬（00000000*4％＝420000），另因原告己○○所交付之定金支票現由原告雙和公司保管中，原告己○○則可依據系爭契約第8 條第1 項後段及民法第249 條第3 款之規定請求被告加倍返還定金50萬元。另原告己○○確有開立定金支票且與原告雙和公司簽訂買方定金收款憑證，且委任訴訟代理人提起本件訴訟，而買方定金收款憑證中所稱之定金50萬元並非獨立在購屋總價金1050萬元之外，亦即若雙方依約履行，則原告己○○僅需另行給付已支付定金50萬元後之餘額1000萬元，核與民法第249 條第1 款規定相符，買方定金收款憑證並無誤載之問題，定金支票之發票人黃勇義為原告己○○之妹婿，經原告己○○委託而簽立系爭支票作為定金，並無被告所辯無買方即原告己○○存在之情況。此外，原告雙和公司人員戊○○及乙○○已於93年9 月初將系爭契約逐條解釋予被告瞭解，經長時間接洽後，被告始於96年9 月16日簽立系爭契約，且觀諸經被告簽署之系爭契約前言之記載「‧‧‧本契約書於簽訂前業經委託人（即被告）審閱5 天，並經雙方協商後合意訂定條款如下：‧‧‧。」亦可知系爭契約確經被告審閱5 日，況原告雙和公司於被告簽立系爭契約後，曾多次帶多組客戶前往被告居住之系爭房地察看，若被告欲否認系爭契約之效力，期間即有多次機會向原告雙和公司表示，但卻於本件訴訟中始提出此答辯，顯不可採信等情。並聲明：㈠被告應給付原告雙和公司42萬元，即自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告應給付原告己○○50萬元，即自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告與原告雙和公司所簽訂之系爭契約，性質屬定型化契約，被告並未事先審閱系爭契約之契約內容，被告依據消費者保護法第11條之1 第2 項之規定可主張系爭契約第7 條第6 款及第11條第1 項第4 款之條款不構成契約內容，原告雙和公司自不得主張前開契約條款。另被告與原告己○○並未簽訂任何買賣契約，而原告雙和公司亦未依據系爭契約第7 條第4 款之約定將要約書轉交被告，且觀諸原告雙和公司與己○○簽立之買方定金收款憑證，將定金及各期款項相加為1100萬元（即定金50萬元、用印款100 萬元、完稅款100 萬元及尾款850 萬元），與總價額1050萬元並不相符，而原告己○○所提出之定金支票發票人為訴外人黃勇義，發票日復為93年10月30日，顯見本件並無買方即原告己○○存在，況民法第248 條之規定係推定契約成立，亦非視為契約成立，原告己○○並不得援引民法第248 條之規定主張其與被告之買賣契約成立，是被告自無須依據民法第249 條第
3 款之規定加倍返還原告己○○50萬元等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件被告係於93年9 月16日簽訂系爭契約以1042萬元之委託銷售價格委由原告雙和公司銷售系爭房地。被告與原告己○○間並未簽訂任何買賣契約，被告於收受原告雙和公司寄發內容為通知原告己○○出價1050萬元並請被告於收受存證信函3 日內與原告雙和公司聯絡簽約事宜之存證信函後，迄未向原告雙和公司確認原告己○○之出價等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭契約及存證信函為證，自堪信為真實。至於原告雙和公司請求被告給付服務報酬42萬元及原告己○○請求被告加倍給付定金50萬元，為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件應審酌之要點厥為：㈠系爭契約於簽訂前是否業經被告審閱5 日？㈡原告己○○是否可請求被告加倍返還定金50萬元？㈢原告雙和公司是否可請求被告給付服務報酬42萬元？經查：
㈠系爭契約於簽訂前是否業經被告依消費者保護法第11條之1
規定審閱？⑴按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1定有明文。次按不動產委託銷售定型化契約及其附件之審閱期間不得少於3 日，亦有內政部於92年6 月26日所發內授中辦地字第0920082743號公告可參，可知系爭契約之合理審閱期間至少需3 日。
⑵證人乙○○於本院到庭證稱：伊受僱於原告雙和公司擔任
營業員，負責帶領客戶看房子。因被告之子周承德告知被告欲出售系爭房地而請伊前往洽談，經店長戊○○與相關仲介業者聯繫詢問行情後，伊與戊○○於93年9 月11日攜帶系爭契約前往被告住處，當時被告及被告之配偶丁○○○均在場，經戊○○向被告解釋系爭契約條款內容及說明附近之行情價為900 多萬元，被告即答稱希望扣掉相關費用後可拿到價款1000萬元，丁○○○也提及希望幫忙賣房子並請伊在忠孝東路5 段幫忙再找房子，之後戊○○即與被告及丁○○○聊天，聊了很久後，伊及與戊○○一起離開，系爭契約即交付被告。嗣於93年9 月16日，伊及與店內之黃經理一同前往被告住處簽立系爭契約等語（見本院94年1 月24日準備程序筆錄第1 頁至第4 頁），核與原告雙和公司訴訟代理人戊○○到庭陳稱：伊於93年9 月11日曾與乙○○去找被告洽談，洽談及聊天共約1 、2 小時，當時還有丁○○○在場等語相符；且證人甲○○到庭結證稱：伊自93年8 月3 日起迄今，在正義國宅第15棟大樓作管理員，在該大樓之一樓進門處辦公，上班時間為上午9時至下午7 時，上班日為每個星期1 到星期6 ，上班日不能請假，伊認識居住在大樓20號7 樓之被告。伊記得在93年9 月間曾有房屋仲介的2 、3 個人去找被告，但次數好像是1 次，伊也曾看過戊○○，但不記得看到房屋仲介及戊○○確切時間，當時仲介來時，伊就按對講機確認被告在家，仲介就上樓，伊並不知道仲介來的目的為何，但因伊很少看到丁○○○在大樓進出，所以伊認為仲介來拜訪當天，丁○○○應該不在家等語（見本院94年3 月7 日準備程序筆錄第2 頁至第4 頁）；證人丁○○○亦到庭證稱：伊平日係住在系爭房地內，但因為伊女兒從事空服員之工作，所以伊會在女兒家照顧孫子，於93年9 月11日時，因美國曾發生911 事件，伊會特別擔心女兒，所以伊記得當日係在女兒家中。伊有看過戊○○來跟被告談房子的事
1 次，當時被告尚未簽立委託書，但不確定當時洽談時間是在93年9 月16日前或後。伊並不認識21世紀的黃文政經理等語（見同上準備程序筆錄第5 頁至第7 頁），而本件原告雙和公司與被告簽訂系爭契約之時復為93年9 月16日，已如前述，顯見原告雙和公司人員戊○○與乙○○於被告93年9 月16日簽訂系爭契約前確曾前往被告住處向被告解釋系爭契約條款內容並交付系爭契約供被告審閱。另參以被告親簽之系爭契約前言，已明確敘及系爭契約經委託人即被告審閱5 日之情，且被告委託原告雙和公司銷售之價格高達1042萬元，被告又豈有不事先謹慎審閱系爭契約內容而貿然簽訂之理？況被告於原告雙和公司事後帶領多組買方前往被告住處察看之際，亦未曾就系爭契約內容表示任何異議，則被告辯稱其未審閱系爭契約內容云云，實屬可疑，從而，原告雙和公司主張系爭契約第7 條第6 款及第11條第1 項第4 款符合消費者保護法第11條之1 規定應為兩造契約內容，自堪採信。
㈡原告己○○是否可請求被告加倍返還定金50萬元？
按當事人互相表示意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153 條第1 項及第345 條分別定有明文。本件被告與原告雙和公司於簽訂不動產委託銷售契約時，雖於系爭契約第2 條約定委託銷售價格於1042萬元，惟系爭房地之買賣方法依約應由買方向原告提出要約，要約經原告承諾（確認）後，始成立買賣契約，並非一旦有買方出價超過委託銷售價格，身為委託人之被告即無繼續等待並選擇買賣條件更為有利出價之權利，觀諸系爭契約第7 條第4 款「如買方簽立要約書，受託人（即原告雙和公司）應將要約書轉交委託人（即被告），不得隱瞞或扣留。」、第11條第2 項第4 款「委託人若有買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而拒絕簽署確認者，視為受託人已完成仲介之義務，‧‧‧。」之約定甚明，次參諸系爭契約第7 條第6 款「契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受買方支付之購屋定金。」之約定，可知本件系爭房地買賣，買方所提出價之要約需經被告確認雙方就標的物及價金達成合意，買賣契約始行成立，而原告雙和公司則需於買賣契約成立後，始有權代被告收受定金，若被告拒絕確認買方之出價價，亦僅生被告是否需依系爭契約第11條第1 項第4 款規定對原告雙和公司負違約責任之問題。從而，本件原告己○○提出以1050萬元價格購買系爭房地之要約後，既未獲得被告之確認，而被告與原告己○○亦未簽立任何買賣契約，是被告與原告己○○間就系爭房地自未成立買賣契約，依據前開規定及說明，因被告與原告己○○間之買賣契約尚未成立，原告雙和公司即無權代被告收受定金，實難以原告雙和公司收受原告己○○交付之支票即遽認被告業已收受定金，是原告己○○主張依據系爭契約第8 條第1款後段及民法第249 條第3 款之規定請求被告加倍給付定金50萬元，要難憑採。
㈢原告雙和公司是否可請求被告給付服務報酬42萬元？
⑴原告己○○確曾於93年10月3 日以書面提出高於被告委
託銷售價格之1050萬元向被告提出要約一節，業據原告提出買方定金收款憑證、原告己○○委託黃勇義開立之面額50萬元定金支票及原告雙和公司於93年10月7 日寄發與被告之存證信函在卷可參，而買方定金收款憑證上所載買方姓名及價格等項亦核與原告雙和公司所發前開存證信函上之記載相符，自堪信原告己○○確有以1050萬元之價格承購系爭房地之意思表示。另就被告辯稱定金與各期款項相加為1100萬元、50萬元定金支票非原告己○○所開立、發票日為93年10月30日及原告未依系爭契約第7 條第4 款將要約書交付被告而認並無買方即原告己○○存在云云，觀諸原告雙和公司提出其與原告己○○所簽立買方定金收款憑證第2 條，業已明確約定原告雙和公司所收受之金額50萬元之支票係用作定金之用，且依民法第249 條第1 款之規定，於契約履行時，可返還定金或作為給付之一部，可知上開買方定金收款憑證中就定金及付款方式之約定，並無被告所指總金額為1100萬元之情，又本件買方即原告己○○買受系爭房地所支付之定金，非不得由第3 人代為，且買賣要約非要式行為，原告己○○以1050萬元價格購買系爭房地之要約意思表示業經原告雙和公司於93年10月7 日以存證信函向被告表明，是定金支票發票人、發票日為何及原告雙和公司未即將要約書轉交被告等節，與原告己○○有無以1050萬元之價格購買系爭房地之意一事，並無必然之關係，被告空言爭執買方即原告己○○不存在，顯無足取。
⑵按委託人有買方書面承購價格已達委託人之最低委託出
售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售金額
4 ％服務報酬予受託人，系爭契約第11條第1 項第4 款定有明文。本件被告於原告己○○以買方定金收款憑證之書面提出超過被告之最低委託出售價格後，被告於收受原告雙和公司93年10月7 日寄發之存證信函催促被告確認後，被告迄未確認各情，已如前述，則依據前開約定，堪認原告雙和公司業已完成仲介之義務，被告即應全額一次支付委託銷售金額4 ％服務報酬予原告雙和公司，惟因系爭契約第2 條業已就委託銷售金額定義為「委託人願意出售之房地價格為1042萬元」，則原告雙和公司所得請求之服務報酬應僅限於委託銷售金額之4 ％即41萬6800元（00000000*4％＝416800），原告雙和公司逾此部分之請求，委無足取。
四、綜上所述，原告雙和公司依據系爭契約第11條第1 項第4 款約定請求被告給付41萬6800元及自起訴狀繕本送達被告翌日即93年11月16日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，原告雙和公司逾此部分之請求及原告己○○依據系爭契約第8 條第1 款後段及民法第249 條第3款規定請求被告加倍給付定金50萬元之請求，均為無理由，應併予駁回。
五、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、本件原告雙和公司勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，另被告並陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰就被告之聲請酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告雙和公司及己○○敗訴部分，其假執行之聲請即均失所附麗，應均予駁回。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
臺灣臺北地方法院民事第四庭
審判長法 官 周玫芳
法 官 劉又菁法 官 唐于智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
書記官 江虹儀