台灣台北地方法院民事判決 93年度訴字第4806號原 告 甲○○訴訟代理人 李復甸律師複 代理人 林上鈞律師
杜冠民律師被 告 乙○○
即台北市私立陳雅茜文理短期補習班負責人被 告 宏為教育科技股份有限公司
（原名誼馨教育科技股份有限公司）法定代理人 乙○○上二人共同訴訟代理人 石曉中律師被 告 林水崇
即台北市私立聖喬智文理短期補習班負責人上三人共同訴訟代理人 謝樹藝律師上三人共同複代理人 周憲文律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於中華民國95年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新台幣參拾參萬參仟參佰參拾參元，及自民國九十四年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告宏為教育科技股份有限公司應給付原告新台幣參拾參萬參仟參佰參拾參元，及自民國九十四年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告林水崇應給付原告新台幣參拾參萬參仟參佰參拾參元，及自民國九十四年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應返還票據號碼為0000000號，票載金額為新台幣壹佰萬元，發票人為甲○○，發票日為西元二００四年九月一日之支票予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一、二、三項，得假執行；但被告乙○○、宏為教育科技股份有限公司、林水崇各以新台幣參拾參萬參仟參佰參拾參元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告宏為教育科技股份有限公司（原名誼馨教育科技股份有限公司，下稱宏為公司）之法定代理人原為陳愛玉，已於本院審理中變更為乙○○，業據其提出股份有限公司變更登記表1 件為證（參本院卷第二卷第40頁至第42頁），並據乙○○具狀聲明承受訴訟（參本院卷第二卷第63頁），續行訴訟，核無不合，應予准許，合先陳明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告於民國93年11月10日起訴時原係請求：①被告乙○○、宏為公司、林水崇應各給付原告新台幣（下同）471,400 元及法定遲延利息；②被告乙○○、宏為公司、林水崇應返還發票日為93年9 月1 日，發票人為原告甲○○，票據號碼為0000000 號，票面金額為1,000,000 元之支票（下稱系爭支票）予原告；嗣於訴狀送達後之95年2 月14日變更其聲明為：①被告乙○○應給付原告671,400 元及法定遲延利息；被告宏為公司、林水崇應各給付原告371,400 元及法定遲延利息。②被告乙○○應返還系爭支票予原告；核原告上開所為訴之變更，其基礎事實仍屬同一，其請求金額之變動，則屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，參之上開說明，本院自應予以准許。
乙、實體方面：
一、原告主張及聲明如下：
(一)原告於93年4 月2 日與被告乙○○、宏為公司、林水崇等3人簽訂「專業經理人委任經營合約書」（下稱系爭委任合約），雙方約定由被告委任原告經營管理「台北市私立陳雅茜文理短期補習班（總校）」、「台北市私立程雅茜文理短期補習班」（東湖及光復分校）、「台北市私立聖喬智文理短期補習班（永吉分校）」等4 家補習班。原告於簽約時並依系爭合約第4 條約定交付現金1,000,000 元及同面額之系爭支票乙紙作為第1 期及第2 期之保證金。惟被告等於93 年8月23日即通知原告終止系爭委任合約，且被告在未告知原告之情況下，仍於93年9 月1 日向銀行提示系爭支票，造成跳票而損害原告之信譽。
(二)原告已將補習班收支單據全部交付被告，並未侵佔公款，此由被告所提出之被告等就忠孝總校學費收入、原告存入銀行情形及經手支出費用明細表最後1 頁（參本院卷第一卷第
100 頁）備註記載，即可知悉原告所有之學費收入於扣除支出部分後，確實皆已全數點交被告，甚至還高於應存入之金額，僅係被告嗣後不採認原告交付之單據而已。從而被告等3人應按民法第549 條、第263 條、第259 條第1 款及第2款等規定負回復原狀義務，返還保證金1,000,000 元，被告乙○○並應返還系爭支票予原告。
(三)又依系爭合約書第6 條約定，被告並應自93年4 月1 日起每季（即3 個月）分配盈餘予原告，今被告等3 人於列算出93年4 月至6 月陳雅茜文理短期補習班損益表後（參本院卷第一卷第20、第21頁），盈餘為571,003 元，是依系爭合約書第6 條約定，被告等3 人應分配盈餘114,200 元予原告（計算式：571,003 ×20％=114200.6 元），惟歷經原告請求迄今均未獲分配，
(四)綜上所述，被告等3 人應按民法第271 條前段規定，平均分配返還1,000,000 元保證金及分配571,003 元盈餘之責任，故被告應各給付371,400 元予原告（計算式：〔1,000,000+ 114,200 〕÷3=371,400） 。又被告於93年8 月23日通知並發文終止與原告間委任契約關係後，被告乙○○不僅未盡返還義務返還第2 期保證金支票，卻仍於93年9 月1 日，持該票據向銀行承兌，造成支票跳票，損害原告之信用，爰依民法第227 條之1 第1 項、第195 條第1 項前段規定，請求被告乙○○賠償原告信用受損之損害賠償300,000 元。
(五)原告之聲明：⒈被告乙○○應給付原告671,400 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5 ％計算之利息。
⒉被告宏為教育科技應給付原告371,400 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5 ％計算之利息。
⒊被告林水崇應給付原告371,400 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5 ％計算之利息。
⒋被告乙○○即台北市私立陳雅茜文理短期補習班負責人，
應返還票據號碼為0000000 號，票載金額100 萬元，發票人甲○○，發票日為西元2004年9 月1 日之支票予原告。
⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯及聲明如下：
(一)被告等與原告簽訂專業經理人委任經營契約書，約定由原告受託經營管理4 家補習班，負責處理招生、徵聘師資、人事管理設備物品之維護及保管等各相關事務。被告等雖委任原告處理各項班務，但於上開委任經營契約內就各補習班之財務及會計，明定仍由補習班之總管理處統籌處理，且受任人依約應編列年度預算送委任人審核，並如實執行。原告以總班主任名義開始執行委任事務後，明知被告等總管理處早有零用金管理規定，竟然未依規定按時將彼等經手保管之學費存入銀行，經被告等提醒糾正，惟原告自93年5 月起，依舊未依規定辦理，所存入學費多已延遲，且其存入數目亦與實際收入數目短少或不符，原告另並有浮用人員、不當行銷、管理班務而造成被告營收利益大幅減少之情事。被告總管理處乃於93年8 月9 日會同律師與原告進行其保管現金清點，原告至此始交出部份現金及經手票據，經查核發現已收學費短少金額高達717,740 元，其後被告總管理處雖仍給予期限促原告補足短少款項，惟原告僅能提出若干支出單據憑證，被告總管理處依據前述原告違反合約之財務及會計程序約定以及不當使用學費收入等具體違約事實，乃於93年8 月23日同時以發函、當場交付原告及公告方式，通知原告終止兩造間之委任契約。
(二)依據原告提出之93年4 至6 月份之損益表，其中並無提撥稅金以及管理費之項目，而該損益表之營業收入在扣除依合約約定分別應提撥20％及3 ％金額後，顯見各補習班已無原告主張得以分配盈餘之存在，原告主張之盈餘分配，自無發生之可能。又原告未按期將收取學費存入銀行，且存入數目亦與實際收入數目不符，原告確有違反委任契約財務會計約定及挪用學費收入情事。且依據被告提出之3 份損益表（本院卷第一卷第88至93頁）比較可知，被告等於93年1 月至3月期間以及在原告負責經營之93年4 月至6 月期間，營業收入大致相等，後者高出前者些許，然而被告等於前者期間尚有1,013,726 元之稅前淨利，於原告負責經營期間即因費用高漲而產生24,068元之稅前淨損。甚至於93年7 月1 日至93年
8 月23日原告離職之日之短時間內，原告即使被告等產生311,191 元之稅前虧損。亦即原告負責經營各補習班分校的
4 個月期間，已使被告等累積虧損335, 259元，由此可見原告處理委任事務之績效不彰，且造成原告之損害。
(三)又本件乃是原告違反約定會計及財務程序事證明確，屢經被告要求補正，原告仍未改善，被告因此於93年8 月23日依雙方合約第13條規定，通知原告終止合約。被告係依據合約規定為終止合約，並非依據民法第549 條為之，故原告能否請求返還保證金及支票，應依雙方合約規定決定之，並無適用民法第263 條及第259 條規定之餘地。況依系爭合約第13條約定，被告尚可向原告請求給付1,000,000 元之懲罰性違約金以及損害賠償，並主張與原告得請求返還之保證金抵銷。故原告於履行給付違約金及損害賠償義務之前，亦無理由請求被告逕行返還保證金。再者，原告自系爭委任合約終止即自93年8 月23日迄今，仍未提出其處理委任事務之明確報告，更未就其經手收取之學費收入及支出明細，與被告進行結算，以確認有無虧損以及虧損之數額。故原告於未與被告進行結算確認實際虧損，即行請求返還其依約提供作為彌補虧損用途之保證金，亦顯無合法依據可言。
(四)被告之聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉若受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、本院得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，但原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，亦有最高法院17年上字第917 號判例、18年上字第2855號判例可資參照。
(二)本件原告前開主張，無非係以其並未違背委任義務而造成被告之損失及被告應依約分配盈餘等節為據，被告則以前揭情詞置辯。是本院茲就下列爭點分別論述理由及兩造各自應負之舉證之責：
⒈關於原告得否就被告自93年4 月至同年6 月之營收主張盈餘分配之爭點：
①本件兩造前於93年4 月2 日簽訂「專業經理人委任經營合約
書」，雙方約定由被告委任原告經營管理「台北市私立陳雅茜文理短期補習班（總校）」、「台北市私立程雅茜文理短期補習班」（東湖及光復分校）、「台北市私立聖喬智文理短期補習班（永吉分校）」等4 家補習班等情，為兩造所不爭執，並有系爭委任合約1 件附卷可憑（參本院卷第二卷第
101 頁至第107 頁），堪信為真實。而依系爭委任合約第5條第1 項、第2 項、第4 項所載：「各該補習班之營運收支，應以每1 個月為一完整之計算週期，受任人應提出詳細完整之報告。每季（即3 個月）委任人及受任人於『營業收入』總額中先行提撥20％作為年度繳納稅金之用後，再依下列規定計算損益，若有盈餘並分配之。」、「第1 年各該補習班之『營業收入』每個月應提撥3 ％送交委任人之管理處作為管理費。…」、「…委任人之個別補習班『營業收入』扣除成本及開銷後有營餘時，受任人得依第6 條請求盈餘部分之收益分配…」等語，可知系爭合約所指之「營業收入」，係指尚未扣除「成本」及「開銷」之「營業毛利」，此營業收入應先提撥20％之年度繳納稅金及3 ％委任人之管理處之管理費後，再扣除成本及開銷，若有營餘，始有收益分配可言。
②本件原告主張其受委任之93年4 月至6 月期間得以主張盈餘
分配，無非係以93年7 月31日被告等經營補習班之多部分比較損益表為據（參本院卷第二卷第109 頁、第110 頁）。惟查，原告主張盈餘分配，並非直接得以該損益表之營業淨利或稅前淨利而為計算，而係應依約先扣除20％年度繳納稅金之預撥金及3 ％總管理處之管理費，再扣除成本及開銷（即費用類）而為計算如前所述。而上開原告所提出之損益表之營業毛利為5,458,666 元，扣除20％及3 ％之提撥金後，為4,203,172 元，尚不足支付營業費用類4,564,767 元及其他費用類334,214 元，是就系爭合約之盈餘計算方式，於93年4 月至6 月之期間內，原告並無可得主張之盈餘可資分配。從而，原告主張被告等3 人應各分配盈餘114,200 元，即屬無據。
⒉關於原告是否違背委任義務而造成被告之損失，及原告是否
可請求返還保證金1,000,000 元及系爭面額1,000,000 元支票之爭點：
①本件原告於93年4 月2 日簽訂系爭委任合約時，即已交付現
金1,000,000 元及同面額之系爭支票1 紙予被告作為保證金，惟被告嗣於93年8 月23日即通知原告終止系爭委任合約，嗣並提示原告所交付之系爭支票，惟不獲兌現，系爭支票目前由被告乙○○保管中等情，為兩造所不爭執（參本院卷第二卷第63頁），並有兩造不爭執其真正之系爭支票影本1 紙（參本院卷第一卷第31頁）及陳雅茜文理補習班簡便行文表
1 件（參本院卷第二卷第108 頁）在卷可憑。②被告雖抗辯稱原告有附表所示違反會計約定及挪用學費收入
之情事及浮用人員、不當行銷、管理班務而造成被告營收利益大幅減少之違約事實，並提出忠孝總校學收未按時存入明細表1 件、支出證明單2 紙、永吉分校前員工切結書1 份、被告等93年國中先修班與之前年度留班比例比較表1 張、原告經手學費現金收入及存入銀行情形對照明細表2 件、被告將零用金存款存入原告帳戶存根1 紙、被告員工工作本份及任務說明表1 份、被告等日報表1 份等文件影本為證（參本院卷第一卷第94頁至第108 頁、第二卷第205 頁至第208 頁、第222 頁至第225 頁、第231 頁至第241 頁、第316 頁至第317 頁）。然私文書應提出其原本，並應由舉證人證其真正，民事訴訟法第352 條第2 項前段、第357 條前段分別定有明文。而原告就被告所提出之上開私文書，除承認上開支出證明單2 紙之真正外，餘皆否認其實質之真正，此參之本院95年6 月1 日之言詞辯論論筆錄（參本院卷第二卷第167頁）及原告95年11月15日之民事辯論意旨續（二）狀（參本院卷第245 頁至第293 頁）即明。而前揭原告承認其真正支出證明單2 紙僅能證明原告確有該支出證明單所載之行銷手段實施，並不足以證明原告有違背系爭委任合約之情事或造成被告營業虧損，被告又未於本院審理時提出其他具有公信力之財會報表以證明於原告受委任之期間內確因原告違反委任合約之行為而有虧損及虧損之金額，換言之，被告既未能舉證證明其確實之營業收入，是其主張原告不當挪用如附表所示542,640 元之學費收入尚未歸還一節，亦屬不能證明。
從而被告抗辯原告有如附表所示之違約事由，而可依照系爭合約約定請求原告給付懲罰性違約金以及損害賠償，並與原告得請求返還之保證金抵銷等語，即無可採。
③按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；契約終止時，
當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第549 條第1項、第263 條、第259 條第1 款、第2 款分別定有明文。本件被告業於93年8 月23日終止其與原告之委任合約一節，為兩造不爭執如前所述。被告雖又抗辯原告迄今仍未提出其處理委任事務之明確報告，更未就其經手收取之學費收入及支出明細與被告進行結算，以確認有無虧損以及虧損之數額等語，惟原告依系爭第5 條合約之報告義務，係為計算損益或盈餘分配所設，與被告終止合約後回復原狀之義務本屬無涉。況本院亦於審理時命兩造進行會算，此參之本院95年9 月21日之言詞辯論筆錄即明（參本院卷第二卷第200 頁），僅因兩造對會算結果無法達成共識而已，是被告抗辯原告未提出相關單據及處理委任事務之報告而拒絕返還保證金及系爭支票，自非可採。又被告亦未能證明原告確有違約事由且被告確因此受有損害，而不得請求原告給付1,000,000 元之懲罰性違約金及損害賠償，並與原告得請求返還之保證金抵銷已如前述，是依上開條文，原告主張被告等應返還原告所交付之保證金1,000,000 元，被告乙○○並應返還同面額之系爭保證支票1 紙，洵屬有據。
⒊關於被告終止系爭委任合約後之提示系爭支票之行為，是否導致原告信用受損之爭點：
本件原告雖主張系爭委任合約經被告於93年8 月23日終止後，被告乙○○未盡返還系爭支票之義務，而仍於93年9 月1日提示系爭支票，致該支票不獲兌現而損害原告之信用等語。惟依兩造所簽訂之系爭合約第4 條所載，受任人即原告本應交付委任人即被告保證金2,000,000 元作為彌平虧損之用，而被告等主觀上亦認原告有如附表所示違反會計約定及挪用學費收入之情事及浮用人員、不當行銷、管理班務而造成被告營收利益大幅減少之違約事實如前所述，是被告乙○○提示原告所交付作為保證金之系爭支票，係行使其合約上之權利，自難認被告乙○○有何故意、過失或不法之意圖，從而原告依民法第227 條之1 第1 項、第195 條第1 項前段等規定請求被告乙○○賠償原告信用受損之損害賠償300,000元，洵非可採，應予駁回。
⒋綜上所述，原告依民法第549 條、第263 條、第259 條第1
款及第2 款等規定，分別請求被告乙○○、宏為公司、林水崇給付333,333 元（計算式：1,000,000 ÷3 ＝333,333 ，元以下四捨五入），及各自起訴狀繕本送達翌日即94年1 月
25 日 、94年1 月21日、94年1 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並請求被告乙○○返還系爭支票，為有理由，應予准許。至原告超過此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件為判決之基礎己臻明確，兩造其餘之主張、陳述及其他所提證據，經本院斟酌後，均與判決結果無影響，無庸再逐一論述，併此敘明。
五、本件判決主文第一、二、三項係所命給付未逾500,000 元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行。惟就前開原告勝訴部分，被告等均表示願供擔保請准宣告免為假執行，核亦無不合，是就上開原告勝訴部分，本院亦分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
民事第二庭 法 官 黃蓓蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
法院書記官 劉碧輝附表：被告主張原告有違反會計約定及挪用學費收入之情事：
┌──┬────┬─────────────────────┐│編號│ 日 期 │原 告 違 約 事 實 │├──┼────┼─────────────────────┤│1 │93年 5月│原告於5月24日累計未存入學費收入達331,215元│├──┼────┼─────────────────────┤│2 │93年 6月│原告於6月30日累計未存入學費收入達16萬元。 │├──┼────┼─────────────────────┤│3 │93年 7月│⑴原告於6月30日累計未存入學費收入達 ││ │ │ 633, 940元； ││ │ │⑵原告於7月1日至6日及7月10日至25日，分別有││ │ │ 長達6日及16日之學費收入未按時存入銀行； ││ │ │⑶原告於93年7月30日簽收其訂購價值4,800元之││ │ │ 電動板擦機，並於次日即 7月31日即將憑證送││ │ │ 會計核銷，惟其並未實際將該筆帳款支付廠商││ │ │ ，顯然是以虛報假憑證核銷方式取得不法利益││ │ │ 。 │├──┼────┼─────────────────────┤│4 │93年 8月│⑴原告於8月9日累計未存入學費收入達723,140 ││ │ │ 元； ││ │ │⑵原告於7月28日至8月5日已收學費金額為 ││ │ │ 537,740元，僅於8月5日存入131,100元； ││ │ │⑶被告等於93年8月9日會同律師與原告核對當時││ │ │ 累計學費收入及保管現金，經開啟保險櫃，發││ │ │ 現其中僅有現金197, 000元及兩紙支票金額共││ │ │ 95,000元，此有點收單可參（參本院一第50頁││ │ │ ）； ││ │ │⑷另自93年8月9日起至原告 8月23日離職為止，││ │ │ 期間學費收入金額為 592,000元，被告存入金││ │ │ 額卻達772,500元，但仍有542,640元之學費收││ │ │ 入下落不明。 │└──┴────┴─────────────────────┘