臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第4936號原 告 全員集合國際多媒體股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
黃文玲律師上 一 人複 代 理人 龔新傑律師被 告 伊世代娛樂股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳世寬律師
劉純穎律師上列當事人間請求給付貨款等事件，本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與俠客唱片股份有限公司（以下簡稱「俠客公司」）於民國91年8月8日簽訂經銷合約書（以下簡稱「原經銷合約」），約定將俠客公司所生產之音樂著作產品交由原告在臺澎金馬地區總經銷，原告則賺取中間經銷費用（發行費），並於每月以交互計算之方式結算進退貨之貨款。而被告因於92年1月22日向俠客公司購入包括附表所示等音樂產品之所有權及所有智慧財產權等全部權利暨營運權及全部庫存，並於92年1月23日之前告知原告之代表人丁○○其承受俠客公司與原告間前揭音樂產品之原經銷合約效力，故兩造間就附表所示之音樂產品即有經銷合約存在；或如認原告與俠客公司之原經銷合約效力未經被告承受或業經俠客公司終止，被告亦已於92年4月起至93年7月間因接受原告退貨而有意思實現或默示合意而承擔對於原告給付如附表所示之各該音樂產品退貨款義務。惟被告卻自93年8月間起拒絕接受原告就如附表所示之音樂產品退貨，亦拒絕給付原告退貨款，為此依經銷合約之法律關係，起訴請求被告給付退貨款等語。並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）4,645,
192元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告對被告假執行。
二、被告則以：被告於92年1月22日與俠客公司簽訂資產買賣合約（以下簡稱「資產買賣合約」），僅取得標的資產之所有權及智慧財產權，並無繼受俠客公司與原告間之原經銷合約之意思。而就原告主張如附表所示之24張音樂產品，被告嗣後雖就其中之3張音樂產品曾與原告簽訂書面經銷合約，惟就其他21張音樂產品則未與原告成立任何經銷合約。至於92年
4 月至93年7月間，被告員工因未全盤瞭解前揭事實，而於原告退還被告音樂產品時，仍全數予以辦理退貨及支付該部分退貨之款項。詎原告於93年8月至10月間，竟退回如附表所示24張音樂產品，數額高達4,645,192元，被告始究明除曾簽署書面經銷合約外之其餘21張音樂產品，兩造並未成立任何經銷合約，且被告亦未曾交付如附表所示之前述21張音樂產品予原告，更未曾收受原告該部分之貨款，自無給付退貨款予原告之義務各語為辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告與俠客公司於92年1月22日所締結之資產買賣合約、由
原告法定代理人丁○○代表俠客公司與被告於92年1月23日締結之點交紀錄、原告與俠客公司於92年3月12日所簽訂之終止合約書均屬真正。此有資產買賣合約、點交紀錄、終止合約書在卷足佐（本院卷㈡第74頁至第75頁、第211頁至第
237 頁）。㈡兩造曾就附表所示之「TENSION-GOTTA BE YOUR MAN」、「
張國榮告別樂壇演唱會」及「鄭中基-唔該救救我」等3張音樂產品分別簽署書面經銷合約。此有前揭經銷合約書在卷可參（本院卷㈠第7頁至第10頁、本院卷㈡第101頁至第105頁）。
㈢原告提出92年4月至93年7月間有關雙方各該月份之銷貨額結
算進貨統計表其內容均屬真正，此段時間之交易型態為被告交付音樂產品予原告時，原告會給付貨款予被告，事後如原告退貨，被告於原告提出銷貨額結算進貨統計表後，如同意其內容，則會給付退貨款予原告。此有兩造上開時間內之銷貨額結算進貨統計表、被告付款資料在卷可佐（本院卷㈡第16頁至第31頁、第57頁至第59頁），並經兩造確認無訛（本院卷㈡第173頁反面）。
㈣兩造於93年12月24日盤點庫存之庫存量明細表（含種類及數
量），確係原告主張在93年8月、9月、10月份欲退貨予被告並請求退貨款之音樂產品。以上有前述庫存量明細表在卷足按（本院卷㈠第59至第62頁），復據兩造會同盤點後確認無誤（本院卷㈡第173頁反面）。
四、本件經整理兩造書狀內容及言詞辯論期日之陳述（本院卷㈡第173頁反面），認本件主要之爭點事項如下：
㈠被告是否因與俠客公司間簽訂前述資產買賣合約，而已承受
俠客公司與原告間所締結之原經銷合約效力？㈡兩造曾否就如附表所示音樂產品「黑色柳丁視聽典藏版」之
專輯（以下簡稱典藏專輯），曾以言詞或因意思實現而締結經銷合約？㈢本件被告應該給付原告之退貨款項之數額？
五、被告並未因與俠客公司間簽訂前述資產買賣合約，致需承受俠客公司與原告間所締結之原經銷合約之效力。
原告固主張被告與訴外人俠客公司間締結前述資產買賣合約之行為，符合民法第305條第1項之規定，業已承擔俠客公司對於原告有關本件爭執之音樂產品之權利義務云云。然查：㈠依俠客公司與被告締結之資產買賣合約內容，渠等交易之標
的僅止於上開合約第1條㈠所載之標的資產而已，既未約定被告需同時承受俠客公司對外之負債，甚至俠客公司更於資產買賣合約第7條㈠聲明及保證⒉後段內復指明「該標的資產並未設定任何負擔或限制，亦無任何物或權利上之瑕疵。對附件四所列已授權部分，賣方應依附件四之規定處理」等情，暨上述約定內所謂附件四第3項更已明確規範俠客公司應負責終止與原告間之經銷合約（相關合約之條款，參本院卷㈡第212頁、第215頁、第219頁至第222頁、第233頁），足見被告與俠客公司間之交易情節，即與所謂「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債」之情事不符。況且公司法為民法之特別法，民法第305條第1項規定就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，與公司法第185條第2項所定股份有限公司讓與其全部或主要部分之營業或財產，二者同其範疇，故股份有限公司之概括讓與其營業或財產，自應優先適用公司法之規定（最高法院79年度台上字第247號判決意旨參照）；而所謂公司法第185條第1項第2款所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言（最高法院81年度臺上字第2696號判決意旨參考）。乃本件俠客公司為股份有限公司組織，此為兩造所不爭，復有該公司之基本資料查詢在卷足佐（本院卷㈡第250頁），故本件縱有如原告指訴之被告概括承受俠客公司資產及負債等情節存在，亦應審究彼等間之交易行為是否符合上開公司法第185條第1項第2款之規範，而非僅參考民法第305條第1項之規定即可。茲原告既主張被告已經合法承受俠客公司對其之負債，自應就「俠客公司係就足以影響公司所營事業不能成就之主要部分營業或財產轉讓予被告」之事實舉證以實其說。惟本件迨至言詞辯論終結之際，原告始終未能就前開利己情事舉證證明，甚至又未能對於彼所主張俠客公司讓與前揭資產已經踐行公司法第172條第1項至第3項等規定證明清楚（本院卷㈡第205頁、第285頁反面）。乃證人彭玉華（即參與締結資產買賣合約之律師）已到場證稱不知俠客公司於出售前開資產時事先有無踐行公司法第185條之程序，而證人乙○○（乃與原告有業務往來之重聚典公司員工）亦於本院訊問時指稱伊僅與原告往來，不知兩造關係等語，可知其等所言均無從據為有利原告前揭主張之佐證（本院卷㈡第265頁反面、第172頁反面）。再本件依前述俠客公司基本資料所營事業資料所載，該公司迄今仍舊經營「有聲出版業」、「錄影節目帶製作發行業」、「演藝活動業」、「其他顧問活動業（演唱會之舉辦）」、「廣播節目製作業」、「電視節目製作業」、「廣播電視節目發行業」、「廣播電視廣告業」等事業，自無所謂公司事業已因出售前揭資產而達不能成就之情事甚明。茲原告所指被告與俠客公司間之資產買賣合約內容既與前揭法律規定之要件不符，則原告主張被告因與俠客公司締結上開資產買賣合約，故已當然承受該公司對外之義務，而需履行原經銷合約所載內容乙節，實難採信。
㈡何況，俠客公司本於該公司與被告間於前揭資產買賣合約第
7條㈠聲明及保證⒉後段之約定，已在92年3月12日與原告合意終止其等間之經銷合約，此有前揭終止合約書附卷足佐。而原告既自認前揭終止合約書形式及實質之真正（本院卷第174頁），併依前開終止合約書第2條又已載明「原合約終止後，雙方不得再依原合約向他方為任何之主張或請求」等情，是依其文義，足證原告於原經銷合約終止後，當已無從再依其內容賡向俠客公司為主張或請求。因此被告辯稱：該公司自始即未承受原告與俠客公司原經銷合約之權利義務等情，即非無據。
㈢雖然原告猶主張被告與俠客公司間簽訂資產賣賣合約暨點交
生效日期均在92年1月22日，故被告在當日即已承受本件音樂產品之權利義務，而經銷關係並因此改立於兩造之間，因此俠客公司在上開日期以後之92年3月12日所為終止經銷合約之行為不生效力；以及被告於買受系爭音樂產品之後，仍繼續依照先前原告與俠客公司既有之交易模式與原告交互計算經銷貨品之進退貨款項達16個月之時間，故被告自有承受原告與俠客公司之經銷關係並延續至93年10月間等情事云云。惟查：
⒈本件被告縱與俠客公司締立前揭資產買賣合約，然僅不過受
讓其資產而已，並無所謂營業或財產概括承受之問題，甚至自無原告所稱已接替原經銷合約中本屬俠客公司義務之地位，此參上開說明及該合約第7條㈠⒉及附件四第3項之約定內容即足瞭解。乃原經銷合約於終止前其當事人主體當仍屬原告與俠客公司，而與被告無涉，則俠客公司依民法第199條之規定，本諸債之關係，自具終止前開經銷合約之權限，且亦惟其得與原告終止該經銷合約（被告既非上開經銷合約當事人，自不具得主張終止合約之資格，最高法院18年上字第1953號判例參照）。此與被告何時與俠客公司締結資產買賣合約、已否受讓資產並無關連。乃原告指稱俠客公司已經出售資產，即不具終止前述經銷合約之權限云云，顯有誤會，當無可採。
⒉又原告與俠客公司間之經銷合約已經合法終止有如前述，是
終止後毋論依其等於終止合約書之約定內容「雙方不得再依原合約向他方為任何之主張或請求」，或本諸「契約之終止，有約定終止與法定終止之分，無論何種終止，均有使契約關係自終止時起向將來消滅之效果」之法理（最高法院73年度台上字第2286號判決意旨參照），此際原經銷合約之效力既經當事人合法終止，即無事後復活之理。因此原告主張被告於92年4月間起，係因「承受」前述已於同年3月12日失效之經銷合約內容、效力，而得繼續與原告就如附表之音樂產品成立經銷合約云云，參考上開說明，即屬難以想像。
⒊何況，原告之法定代理人丁○○曾在92年1月23日以「俠客
股份有限公司代表」之身分，與被告之代表黃廣智會同進行點交俠客公司應該交付予被告「母帶」等事務，此有兩造均不爭執之前揭點交紀錄在卷，即丁○○亦到場自承「是俠客公司託我轉交給被告公司的母帶等」等情無訛（本院卷㈡第266頁），而以其既為原告之負責人，且原告與俠客公司間將來之權義關係又明文見諸於上開資產買賣合約之附件四第
3 項內，則丁○○對於被告與俠客公司間之前述資產買賣事宜及內容自非全無了解，乃其於完成點交事務後之92年3月
12 日竟又與俠客公司締結前述終止合約書，並親為用印於其上，可見彼自已同意於締結終止合約書之際即終止與俠客公司間之原經銷合約效力，否則豈能甘願於「原合約期限雖尚未屆至‧‧‧同意於期前終止原合約」、「不論原合約中約定之合約期限為何，雙方同意自簽署本合約之時起，原合約之效力立即終止」（引自本院卷㈡第75頁終止合約書前言及第1條內容）？且原告如認彼俠客公司於92年3月12日所締結之終止合約書不生效力，又豈會在92年4月8日、5月30日、6 月3日竟就前揭附表所示之「TENSION-GOTTA BE YOURMAN」、「張國榮告別樂壇演唱會」及「鄭中基-唔該救救我」等3張音樂產品與被告締結書面之經銷合約書？是原告訴訟代理人在事後所為俠客公司終止經銷合約之舉措不生效力辯解，自與前揭事證多有矛盾，難認有理。
⒋參以原告之法定代理人丁○○更迭次於本院言詞辯論期日時
自承「我認為我們的合約是另外與被告公司的合約，不是從俠客公司接續而來的」、「（問：主張可以請求貨款是從被告或俠客公司而來？）與俠客公司已經終止，我們再與被告公司簽合約‧‧‧」、「我們跟俠客公司的合約已先終止，再另外與被告公司口頭上成立合約」等情在卷（本院卷㈡第266頁、第285頁），姑不論其所謂另與被告間成立經銷合約云云是否有據（此部份，後詳），然其既當場即時更正其訴訟代理人所為本件訴訟原告兼有主張承繼俠客公司與被告之合約之陳述，則依民事訴訟法第72條之規定，自應以原告前開陳述為可採取（最高法院49年台上字第2362號判例參考）。亦即，本件原告與俠客公司間之經銷合約早於92年3月12日即因其等簽立終止合約書而告終止，故本件被告在其後之92年4月間起縱與原告間存有經銷關係，亦不得援引前述業已失效之原經銷合約內容為理論依據。
㈣綜上，被告既未因簽訂前述資產買賣合約而需承受俠客公司
與原告間就原經銷合約所負之義務，則原告主張被告應該接替俠客公司之地位，依原經銷合約之內容給付本件附表所示音樂產品之退貨款云云，即無憑據，難認有理。
六、原告無法證明其就如附表所示之典藏專輯，曾以言詞或因意思實現，而與被告成立經銷合約。
㈠查兩造確曾就附表所示之「TENSION-GOTTA BE YOUR MAN」
、「張國榮告別樂壇演唱會」及「鄭中基-唔該救救我」等3張音樂產品分別訂立書面經銷合約參前所述，是此部份退貨款被告自有給付義務。至附表其餘音樂產品，除典藏專輯外之20張音樂產品，被告亦於言詞辯論期日及書狀表明雖仍否認除曾與原告成立經銷合約，惟為便於計算兩造爭執款項起見，被告「‧‧‧其他CD，對於原告之主張為自認」而願給付原告該部份以及連同上開「TENSION- GOTTA BE YOUR MAN」、「張國榮告別樂壇演唱會」及「鄭中基-唔該救救我」等3張音樂作品之退貨款合計37,982元（本院卷㈡第187頁反面、第205頁反面、第253頁反面），而原告對此部份（含數額之計算）亦不爭執，是被告此部份陳述，當已生自認之效果。然就原告其主張兩造曾於92年3月12日以後以「言詞」約定就上開典藏專輯成立經銷合約乙節，已為被告所否認，而原告又無法證明兩造在何時、何地有所謂之「口頭約定」存在而就典藏專輯部分成立經銷合約，則其主張就典藏專輯部分兩造因口頭約定成立經銷契約各語，即不足採。是以此部份所應審究者，乃原告主張兩造間自92年4月起至93年7月間，就上開典藏專輯，因有默示合意或意思實現而成立經銷合約，故被告亦因此應給付依附表所示93年8月、9月、10月上開專輯之退貨款予原告乙情，是否有據？㈡查原告此部份係主張被告既自92年4月起至93年7月間曾經交
付若干典藏專輯予原告經銷，其間並有原告折退予被告之典藏專輯數量超過原告淨出貨量之情事，及於上開時間內之結算過程中被告又同意接受超過其出貨數量之折退，並在原告主張直接從原告應給付之貨款予以抵銷等情表示同意，可見被告即對於原告請求其承擔上開專輯全部退貨款有可認為承諾之事實存在，或與原告已就前開給付退貨款情節達成默示合意，故被告即應接受附表所示93年8月至同年10月全部典藏專輯之退貨並交付退貨款予原告云云。而按：
⒈當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即
為成立。而當事人之意思表示一致，有依要約及承諾合致者；亦有依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知，或要約人要約當時預先聲明承諾無須通知，而在相當時期內，有可認為承諾之事實者，其契約均為成立（民法第153條、第161條參照）。茲依前述兩造所不爭之情形：自92年4月起至93年7月間，原告於被告交付如各月分之銷貨額結算進貨統計表所示音樂產品時，會先行給付貨款予被告，並在其後原告退貨時由被告給付退貨款予原告。是知兩造於前揭時間內，就被告交付原告委其經銷，包括前揭典藏專輯在內之音樂產品，縱彼此間未曾締結書面經銷合約，然渠等就92年4月至93 年7月間之結算過程，以典藏專輯之情節為例，既已按月根據原告提出之銷貨額結算進貨統計表比較該月份之銷售量（決定原告應付被告之貨款數額）與退貨量（決定被告應付退貨款予被告退貨款數額）之差額後，於銷貨量大於退貨量時由原告給付帳款（貨款）、另於退貨量超過銷貨量時由被告給付帳款（退貨款），亦即被告逐月於原告交付該月份之銷貨額結算進貨統計表後，決定是否同意或承認原告於其上所記載之「銷貨量」、「折退量」等事項，而據以計算各月份應該向原告收取之所交付典藏專輯貨款數額，或應給付原告之上開專輯退貨款，是就此段時期兩造交易過程，可謂原告於每月提出銷貨額結算進貨統計表，並以其內容作為要約後，而被告因具已依該要約內容而收受貨款、給付退貨款等客觀上可認為承諾之事實，屬意思實現，而與原告於前述時間內，逐月分別就被告交付原告之典藏專輯成立經銷合約。至於被告雖否認兩造於92年4月間至93年7 月間就被告交付典藏專輯與原告而對其收取貨款、並於原告退貨時返還退貨款之情節係屬意思實現成立經銷合約，然以被告自92年4月至93年7月迭歷16個月之時間，在原告請求給付上開典藏專輯之退貨款，或要求直接從原告應給付之貨款抵銷之際，多同意原告之請求，所為相仿於前述載有契約明文之標的交易情節，則此類舉止自不可能毫無任何意義，亦非僅屬員工之疏失而誤為同意即得解釋，否則以被告乃一知名企業，又具以3,00 0萬元對價向俠客公司購買如上開資產買賣合約所在音樂產品之資力，其會計、出納制度自無草率之理，是被告未舉事證以圓其說，徒然否認此部份原告主張：兩造就92年4月至93年7月間曾經被告交付之典藏專輯成立經銷合約等節，無非空言，委難採信。
⒉然而，「意思實現」或「默示同意」之前提須無反對之意思
存在，倘有反對之意思存在，意思表示已不合致，自無再成立「默示同意」甚或「意思實現」之餘地。查兩造固於92年4月至93年7月間就典藏專輯曾因原告要約、被告意思實現而成立經銷合約，然考諸此際被告就典藏專輯之部分既有意捨如「TENSION-GOTTA BE YOUR MAN」、「張國榮告別樂壇演唱會」及「鄭中基-唔該救救我」等合約明文締結不為，而僅願與原告於每月分別計算應收、應退金錢數額，故核兩造真意，應僅係就典藏專輯分別在每月逐次成立經銷合約，而非如前述契約般定為1年期之契約，否則原告自無需每月均大費周章提出其計算之依據內容交予被告；況由原告亦自承被告按月得決定是否「認同原告請求被告給付典藏專輯退貨款之權利，同意原告自『當月』應給付予被告之款項當中直接將被告應給付之典藏專輯退貨款抵銷」（本院卷㈡第200頁），可證被告對於原告提出之各該月份銷貨額結算進貨統計表所載情節（被告出貨數量、原告退貨數量）仍具接受與否之權利，並非必須全盤應允原告之主張無疑。是憑上述，可見本件原告主張：被告既已屢次有依前揭各統計表所載情節付款之情形，即已默示同意或意思實現成立經銷合約並自92年4月持續至93年10月乙節，至為清楚。是以原告主張被告應依其於92年4月至93年7月所為情節，即需當然承擔給付附表所示典藏專輯之退貨款之責任云云，實屬率斷。乃就附表所示原告就93年8月、9月、10月有關典藏專輯退貨款之請求而言，原告雖於93年11月4日去函被告要求給付退貨款，此有台北杭南郵局第4265號存證信函及送達回執在卷足佐（本院卷㈠第23頁至第25頁），並進而於同年月18日起訴請求，此復有起訴狀附卷可按（本院卷㈠第3頁），然被告旋於同年12月3日即具狀表示反對之意旨（本院卷㈡第29頁），並於會同原告盤點原告之庫存量後，更迭次否認原告庫存之典藏專輯乃為被告所交付，亦即被告業已抗辯並無給付並非其所交付之典藏專輯之退貨款之義務，因此堪信被告已於相當時期內，已就原告主張被告應依前開93年8月、9月、10月份銷貨額結算進貨統計表（本院卷㈠第15頁、第18頁、第21頁）內有關典藏專輯退貨數額給付退貨款之要約，表明其反對之意思甚明，本件自無再成立「意思實現」或「默示同意」而締結契約。是以原告僅依其單方所製作之上開3個月份之結算表，即欲請求被告給付此部份典藏專輯之退貨款，參前所述，亦屬無據。
⒊何況，本件無論依被告抗辯之情節，甚或參考原告自行提出
曾經兩造締結書面經銷合約之前述「TENSION- GOTTA BEYOUR MAN」、「張國榮告別樂壇演唱會」及「鄭中基-唔該救救我」等3張專輯甚或空白（本院卷㈡第87頁至第89頁）之書面經銷合約內容（第3條、第8條參照），亦均一致指明必須為被告「交付」之音樂產品，原告始負給付貨款之義務，且被告亦始應於原告退貨時必須給付退貨款，乃此亦符合一般交易常態（損益同歸）。然揆諸原告既不否認其前與俠客公司就典藏專輯訂有原經銷合約，並於書狀中自承附表所示之典藏專輯均係其於93年7月底至同年10月底自市場上所收回（參其起訴狀所載，本院卷㈠第6頁），且又始終無法證明上開標的物乃為被告所交付，乃證人彭玉華甚至又已證稱被告與俠客公司之資產買賣合約有關「資產讓受的範圍僅止於契約及附件中，並不包括附件以外的事項，否則雙方應該會在契約中加註」，而細繹資產買賣合約內容又無所謂俠客公司原交付原告經銷致在市場上流通之典藏專輯亦應屬於俠客公司已經交付被告之音樂產品（即此部份被告亦已因此而具所有權）之明文或類此約定，乃被告亦否認伊與俠客公司締約時有此合意存在，因此原告主張被告應就如附表所示之典藏專輯給付原告退貨款項云云，實與卷存資料暨經驗法則有悖，顯不足採。
七、經計算後，原告已無任何退貨款得向被告請求。㈠查原告就附表所示之典藏專輯已不得向被告請求給付退貨款
有如前述。而被告又已是認除開前述典藏專輯外，願就附表所示各音樂產品給付原告退貨款，乃此部份款項經計算結果為37,982元乙節，已據被告提出計算式在卷（本院卷㈡第35頁），復為兩造所不爭（本院卷㈡第205頁），是此部份情節自堪信為真正。
㈡惟被告於92年4月至93年7月間即兩造有因原告要約、被告意
思實現而成立典藏專輯之經銷合約之時間內，就前述典藏專輯之部分，依上開各該月份之銷貨額結算進貨統計表所載，僅曾交付原告428張專輯（計算方式：【92年4月份】73張＋【92年5月份】83張＋【92年6月份】83張＋【92年8月份】53張＋【93年7月份】136張）＝428張）；惟同一時期原告主張退還被告之典藏專輯數量為1,253張（計算方式：【92年4月份】6張＋【92年5月份】44張＋【92年6月份】4張＋【92年7月份】50張＋【92年8月份】3張＋【92年9月份】17張【92年10月份】8張＋【92年11月份】25張＋【92年12月份】33張＋【93年1月份】157張＋【93年2月份】275張＋【93年3月份】126張＋【93年4月份】187張＋【93年5月份】106張＋【93年6月份】98張＋【93年7月份】114張＝1,253張），兩者相較，原告顯有超額退還典藏專輯825張之情形（計算式：1253張－428張＝825張，因此部份典藏專輯並非被告交付原告經銷，故被告即無給付退貨款義務），以原告具狀陳報之每張典藏專輯未稅價額277.71元計算（計算依據引自本院卷㈡第281頁至第283頁；又被告對此亦表示不爭執，見本院卷㈡第285頁反面），因此被告當已溢付原告229,111元（計算式：825張×277. 71元＝229,111元，元以下採四捨五入計算），此部份自屬被告對於原告之債權，且已屆期（按被告於其書狀內誤載原告退還典藏專輯之數額僅有775張，定因此誤繕其溢付金額，惟此並不影響本院前揭事實之認定，附此說明）。
㈢被告既於書狀內甚至言詞辯論期日當場就其前述對於原告之
上開債權用以相互抵銷原告前開請求37,982元（本院卷㈡第253頁反面），而因抵銷後，原告已無可向被告請求給付之餘額，是原告依據兩造經銷合約之法律關係，請求被告給付4,645,192元，並加付法定遲延利息，自屬不應准許。
八、從而，原告依據經銷合約之法律關係，主張被告應給付如附表所示音樂產品之退貨款合計4,645,192元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、至於被告雖不爭執伊確在93年7月底通知原告欲於10月底終止所有產品之經銷權，並回收市○○○路之所有商品（上開內容引自原告前開存證信函內容，本院卷㈠第23頁），惟參酌上述，究其真意當係被告就其所「交付」予原告之音樂產品，終止與原告間之經銷合約，然本件如附表所示原告庫存之典藏專輯原告無法證明係被告所交付已如前述，則兩造間就此部份既未成立經銷合約，自無所謂終止合約與否之問題，在此說明。此外，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
民事第二庭法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
書記官 黃慧怡