臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第5155號原 告 丁○○
己○○兼 共 同法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 戊○○被 告 陳適庸律師即適庸法律事務所訴訟代理人 許博森律師
丙○○上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國94年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被害人劉啟章（即原告丁○○、己○○之父，原告甲○○之夫）因遭訴外人大敦行之僱用人即訴外人蔡慶鐘駕車撞死，原告乃於民國（下同）89年12月8日委任被告處理訴外人蔡慶鐘過失致死案件，惟被告僅以戊○○、劉許秀紋、甲○○、劉妍庭為原告，並以訴外人蔡慶鐘之受僱人大敦行有限公司（下稱大敦行）為被告，提起侵權行為損害賠償之訴（下稱系爭附帶民事訴訟），漏未將己○○及蔡慶鐘列為民事損害賠償事件之當事人一併起訴。系爭附帶民事訴訟於90年7月21日經刑事庭裁定移送該院民事庭後，因戊○○於90年10月19日、同年12月13日於三重簡易庭90年度重調字第70號調解程序及90年重訴字第739號言詞辯論程序中向被告敘及上開脫漏之事實後，被告始於89年12月22日刑事附帶民事呈報狀中再分別追加己○○為原告、蔡慶鐘為被告。然經承審法院認被告所為當事人追加係於該附帶民事訴訟移送於民事庭前所為，及民事訴訟法關於訴之追加之規定非在刑事訟法第491條規定準用之範圍為由，於90年3月20日裁定駁回追加之訴，且未經抗告因而確定。被告嗣於系爭附帶民事訴訟提起上訴後，在台灣高等法院追加己○○為上訴人、蔡慶鐘為被上訴人，復經台灣高等法院以原告己○○對訴外人蔡慶鐘、大敦行，及訴外人戊○○、劉許秀紋對訴外人蔡慶鐘之請求權均已罹於2年消滅時效而為駁回並告確定。原告及訴外人劉啟民、劉淑絹不得已乃另行具狀向台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）訴請訴外人蔡慶鐘返還不當得利，惟經宜蘭地院以「侵權行為損害賠償請求權罹於時效後，被告雖免負賠償責任，亦不構成不當得利」為由，於92年12月24日判決駁回，並因未上訴而確定，原告因之對於訴外人蔡慶鐘無法追償之窘境，查被告身為執業律師，應忠實謹慎處理其受任事務，怠未為之，即難認已盡善良管理人之注意義務，因而導致原告追加被告之訴遭駁回確定，顯有重大過失，並造成原告受有下列損害：
１己○○部分：查訴外人劉許秀紋於前揭附帶民事訴訟中，經
板橋地院以90年度重訴字第739號判決諭知大敦行應給付劉許秀紋新台幣（下同）800,000元。而訴外人蔡慶鐘為大敦行公司之受僱人，渠為真正不可分之連帶債務，應無分擔部分之可言。且原告己○○為訴外人劉許秀紋之代位繼承人，依民法代位繼承之法律關係，原告己○○可繼承160,000元，自得請求160, 000元之損失。
２原告丁○○部分：板橋地院前以90年度重訴字第739號民事
判決諭知扶養費及精神慰藉金，依過失相抵之法則，扣除強制汽車責任保險之保險金後，可獲賠償760,740元，加繼承之上開160,000元，合計920,740元之損失。３原告甲○○部分：依前揭板橋地院之判決所示，原告受有相
當於可請求賠償金額535,200元之損失。爰依民法第544條第1項及律師法第25條、消費者保護法第2條、第3條、第7條等規定提起本訴。並聲明：⑴被告應給付原告丁○○920,740元；給付原告己○○160,000元；給付原告甲○○535,200元，及均自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被害人劉啟章係於87年12月23日凌晨1時，在國道一號中山高速公路上遭訴外人大敦行之僱用人即訴外人蔡慶鐘駕車撞死，案經台灣板橋地方法院檢察署偵查，在偵查中尚未起訴前，原告甲○○經親友乙○○介紹而委任被告擔任告訴代理人。原告在該刑事案件起訴後，並未再委任被告為台灣板橋地方法院審理程序之告訴代理人，而係自行出庭。時至89年12月8日，本件原告之訴訟代理人戊○○持原告甲○○之刑事委任狀委任被告擔任台灣板橋地方法院89年度訴字第148號蔡慶鐘過失致死案件之告訴代理人，原告甲○○並於89年12月12日以匯款方式給付律師報酬45,000元。惟因訴外人大敦行保險及損害賠償2年請求權消滅時效期間即將屆滿，本件原告甲○○之訴訟代理人於89年12月8日代理原告委託被告代撰寫刑事附帶民事起訴狀，並告以蔡慶鐘陳稱無錢賠償，而原告亦認大敦行有投保責任險亦有能力清償，為求迅速取得賠償金，因此只以大敦行為被告，同意不列訴外人蔡慶鐘為被告。又其僅告以被告列丁○○、甲○○、戊○○、劉許秀紋等人為原告，並未告知被害人劉啟章尚有一子己○○，亦未於該時提供戶籍資料供被告參核，故被告僅得依原告所告知者而列丁○○、甲○○、戊○○、劉許秀紋為刑事附帶民事起訴狀之原告。
(二)原告係至90年4月間，因未能順利向大敦行取得賠償金，方向被告告以欲追加蔡慶鐘為該刑事附帶民事訴訟之被告，及劉啟章尚有一子己○○，並提出戶籍謄本影本、喪葬費用收據供被告撰寫書狀。被告依其所提供資料而於90年4月23日提出刑事附帶民事陳報狀，於該書狀中追加蔡慶鐘、己○○為當事人。前揭刑事附帶民事訴訟經刑事庭裁定移送民事庭審理。台灣板橋地方法院以90年度重訴字第739號判決，判決大敦行應對戊○○、劉許秀紋、甲○○、丁○○等人為賠償，並以同案號裁定駁回蔡慶鐘、己○○部分之追加。被告於91年4月1日收受前揭判決書及裁定書，即各轉寄乙份予原告，原告即表示不再委任被告上訴。
(三)查被告係依原告指示撰寫，並無債務不履行情事存在。又原告並未證明蔡慶鐘及大敦行有能力賠償其所受之損害，且原告亦未證明其因本件委託案受有任何損害。查原告甲○○僅於板橋地方法院檢察署偵查期間，及89年12月8日板橋地方法院89年度訴字第148號蔡慶鐘過失致死案件審理期間，委任原告為告訴代理人，被告並義務代原告撰寫系爭附帶民事起訴狀及陳報狀，未曾收費。又被告雖於90年10月前揭附帶民事案件訴訟期間，受任為民事訴訟之訴訟代理人，惟原告並未支付被告任何委任報酬，兩造間僅具有形式之委任關係而不具實質之委任關係。被告於受委任辦理系爭車禍之訴訟皆依原告所提供資料及所告之情事為之，並無任何違誤過失，亦無消費者保護法第2、3、7條之適用等語，是原告提起本件訴訟，請求損害賠償，實屬無據等語，以資抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查，本件原告主張被繼承人劉啟章於87年12月23日凌晨1時，在國道一號中山高速公路上遭訴外人大敦行之僱用人即訴外人蔡慶鐘駕車撞死，原告甲○○經親友乙○○介紹而於89年4月13日委任被告擔任告訴代理人（見偵查卷第93頁所附之委任狀）處理訴外人蔡慶鐘過失致死案件，案經檢察官於89年9月30日偵查終結提起公訴後，原告甲○○未立即委任被告擔任代理人，而係於89年12月8日委任被告擔任代理人（見過失致死案卷第14頁所附之委任狀），被告並於同日向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）提起侵權行為損害賠償之刑事附帶民事訴訟（下稱系爭附民事件），僅列戊○○、劉許秀紋、甲○○、丁○○為原告、訴外人大敦行為被告，被告並於89年12月22日刑事附帶民事呈報狀中追加己○○、蔡慶鐘為原告及被告當事人，原告甲○○嗣於90年10月18日、同年12月12日委任被告擔任訴訟代理人，板橋地院刑事庭則於90年7月21日將系爭附民事件裁定移送同院民事庭，並經承審法院認前揭所為當事人之追加不合法，而以裁定駁回等情，業經證人乙○○到場證述（見本院卷2第49頁背面）屬實，並為兩造所不爭執，復經本院調取前開卷宗，核閱無訛，應可信為真實。
四、惟原告主張被告受原告委任執行業務有過失，致原告對訴外人蔡慶鐘之損害賠償請求權罹於時效，因此受有損害等情，則為被告否認，並以前揭詞情置辯。是本件原告之請求有無理由，主要之爭點即在於：被告有無違反注意義務？倘是者，則原告所受之損害為何？茲分述如下：
(一)經查原告於89年12月8日向板橋地院提起系爭附帶民事訴訟事件時，確僅列戊○○、劉許秀紋、甲○○、丁○○為原告、訴外人大敦行為被告，此有系爭附帶民事訴訟起訴狀附板橋地院89年度交重附民字第32號卷可稽，原告甲○○嗣於90年10月18日、同年12月12日委任被告擔任訴訟代理人，此有委任狀附前開案卷可佐，並為兩造所不爭執。準此，則被告抗辯其於89年12月8日係義務代原告撰寫系爭附帶民事訴訟寫起訴狀，原告並未支付報酬，兩造間尚未具實質委任關係等語，即為可取。原告雖主張伊有支付報酬，惟查兩造間就系爭過失致死案件自檢察官偵查階段、及起訴後之法院刑事庭審理程序以及刑事附帶民事訴訟部分，共有3次委任關係，但原告只付款2次乙節，並不爭執。而由系爭過失致死案件之發生經過及證人乙○○所述委任被告處理之情形，與前開案卷所附之委任狀及報到單等件，綜合以觀，應係被告所辯之其僅在刑案處理之2不同審級收受委任報酬等語，較符合一般常情而為可採。
(二)按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第535條定有明文。且委任關係中之受任人，依民法第535條前段之規定，雖未受有報酬，其處理委任事務，仍應與處理自己事務為同一之注意，亦即對於具體之輕過失仍須負責，同法第544條第2項之規定，如解為此種受任人，僅以有重大過失為限始負責任，則與同法第535條之規定未免牴觸，故應參照同法第223條，認為此種受任人除與處理自己事務為同一之注意，欠缺此種注意，即應就具體過失負責外，如顯然欠缺一般人之注意而有重大過失，仍應負責（最高法院62年台上字第1326號判例意旨參照）。承前所述，被告於代原告撰寫系爭附帶民事訴訟起訴狀時，原告既尚未委任被告並支付報酬，則被告抗辯其僅需就與處理自己事務為同一之注意，而非依受有報酬之善良管理人之注意義務等語，即為可取。
(三)又被告雖抗辯係因原告以受雇人蔡慶鐘稱無錢賠償，而雇用人大敦行較有能力清償，為求迅速取得賠償金，故只列大敦行為被告，又原告僅表示列丁○○、甲○○、戊○○、劉許秀紋等人為原告，並未告知被害人劉啟章尚有一子己○○，伊係依原告之指示撰寫，並無漏列當事人之情事云云。然為原告否認。經查，受雇人蔡慶鐘既係肇事之行為人，本係應就系爭過失致死案件負終局損害賠償責任之人，即使係無資力，不列為被告既不致於節省裁判費之支出，更不會使案件更能迅速終結，尤原告如為求迅速取得賠償金，與其雇用人大敦行併列為當事人，更增加求償之選擇性與強制執行之成功率，且被告就其係受原告指示始未列受雇人蔡慶鐘為被告當事人乙節，復未舉證以實其說，是被告前開所辯，與常情不符，洵無可取。至被告辯稱原告並未告知被害人劉啟章尚有一子己○○，亦未提出戶籍謄本，故無從將之列為原告當事人云云，亦為原告否認。惟觀諸前開板橋地院之民、刑事案件（90年度重訴字第739號、89年度交訴字第148號）全案卷宗，雖僅有原告於88年3月5日提出過失致死之告訴狀時，後附之相驗體證明書及戶籍謄本，別無原告之全戶戶籍謄本，惟被告既自承其受有刑事過失致死案件之委任，且於89年12月8日出庭，並簽名於報到單上，此有委任狀暨同日報到單附在板橋地院89年度交訴字第148號第14頁、第15頁可考，則被告本於專業律師之立場，原應提醒委任人侵權行為害賠償請求權之2年時效即將屆至、是否進行附帶民事求償，並應注意閱卷以瞭解委任人之家庭成員狀況，惟被告並未如此，反以未受原告委任及原告未交付戶籍謄本、不知家庭成員云云置辯，堪認被告漏列當事人之行為，確有疏失。
(四)惟本件原告係主張其所受之損害為原告因之無法對訴外人蔡慶鐘追償，及板橋地院已以90年度重訴字第739號判決諭知大敦行應對訴外人劉許秀紋、原告丁○○、甲○○負損害賠償責任，及原告己○○為訴外人劉許秀紋之代位繼承人，是原告各別受有160,000元、920,740元及535,200元之損失云云，業經被告否認，而原告就其究竟受有若干損害？復未舉證以實其說，是原告徒以前開民事判決主張被告依序應賠償原告己○○、丁○○、甲○○各160,000元、920,740元及535,200元，即無可取。然原告己○○就系爭附帶民事訴訟事件被漏列為原告當事人部分，致未得及時在前開附帶民事訴訟事件中請求大敦行賠償其所受之各項損害（如撫養費及慰撫金等），因不在本件原告請求暨審理範圍內，是其自得另行起訴請求被告賠償，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張因其無法對訴外人即肇事司機蔡慶鐘追償，且板橋地院已以90年度重訴字第739號判決諭知大敦行應對訴外人劉許秀紋、原告丁○○、甲○○負損害賠償責任，及原告己○○為訴外人劉許秀紋之代位繼承人，請求被告應給付原告丁○○920,740元、給付原告己○○160,000元、給付原告甲○○535,200元，及均自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬無據，不應准許。原告之訴既不應准許，則其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
書記官 李淑芬