臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第5247號原 告 廣德興建設開發股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 李振燦律師複代理人 陳志誠律師上列當事人間請求返還保證金等事件，本院於民國94年11月29日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰肆拾玖萬元，及自民國九十三年十二月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒肆拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國88年11月1日與原告簽訂土地合建契約（下稱合建契約），以其所有之台北市○○區○○段
3 小段121地號土地（下稱系爭土地）為基地供原告興建房屋使用。依合建契約第6條第1項約定，原告應提供履約無息保證金新台幣（下同）8,240,000元，並分為3期以即期支票給付被告，亦即合建契約簽訂完成時、建造執照變更設計核領時，及被告土地點交完成時，原告應各支付被告保證金2,740,000元、2,750,000元、2,750,000元。原告已依約分次給付保證金予被告，但最後實際支付總額為7,490,000元。又系爭土地之原所有人係大杜建設股份有限公司（下稱大杜公司）所有，其於 86 年 9 月 19 日為合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）復旦分行設定102,00,000 元之抵押權，並於 88 年 11 月 15 日將系爭土地移轉登記予被告所有，為避免前揭抵押權影響工程進行，兩造遂於合建契約第 1 條第 4 項第 2 款約定，就系爭土地原有之抵押貸款，被告同意配合原告之營建融資業務，由原告另覓銀行協助轉貸。嗣因合作金庫銀行復旦分行同意貸款，但要求地主即被告擔任借款契約之連帶保證人，詎被告竟違約拒絕配合辦理轉貸，並要求合作金庫銀行復旦分行將其所簽立之連帶保證書作廢，致合作金庫銀行復旦分行不願辦理營建融資貸款，而被告復未依合建契約第1條第4項第
1 款前段之約定將系爭土地之抵押權辦理塗銷，致系爭土地遭合作金庫銀行復旦分行行使抵押權，聲請臺灣士林地方法院查封拍賣，而由訴外人劉亮吟拍定在案。另系爭土地既遭拍賣並點交予拍定人劉亮吟，則被告履行提供系爭土地予原告興建房屋之義務，自陷於給付不能之狀態，依民法第226條第1項、第256條之規定，原告自得解除契約，爰以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，並依民法第259條第1款及第179條之規定，請求被告返還原告所交付之保證金7,490,000元等語，並聲明：如主文第1項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告已依約協助原告轉貸，並完成營建融資連帶保證之簽章及對保，至於合作金庫銀行復旦分行未能同意貸款，係因原告未能依合作金庫銀行復旦分行之要求，降低貸款金額及先行清償原抵押貸款之 5,000,000 元，實非可歸責於被告。又原告在 89 年 12 月建築期間內，無故連續停工達60天，經被告通知復工後，仍未於30天內復工，嗣經被告授權之代理人即被告之父親乙○○與原告公司之負責人蔡珮勳、總經理黃伯松於90年4月至6月間與東暐營造公司進行3次協商，並提及由東暐營造公司承受原告在系爭合建契約之地位，但因原告提出12,000,000元之權利轉讓金，東暐營造公司無法同意而告吹，乙○○遂於90年6月間第3次協商當場向原告為解除契約及沒收保證金之意思表示，是原告請求被告返還保證金，洵非可採。退步言之，縱被告解除契約並不合法，但原告並未依系爭合建契約第7條第2項約定之完工期限完工，亦未於約定期限內完成交屋，是原告應依系爭合建契約第7條第3項、第10條第4項約定給付被告逾期罰款及懲罰性違約金，並爰與原告請求之履約保證金抵銷等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告於88年11月1日與原告簽訂合建契約，以其所有之系爭土地為基地供原告興建房屋使用。依合建契約第6條第1項約定，原告應提供履約無息保證金8,240,000元，並分為3期以即期支票給付被告，亦即合建契約簽訂完成時、建造執照變更設計核領時，及被告土地點交完成時，原告應各支付被告保證金2,740,000元、2,750,000元、2,750,000元。原告已依約分次給付保證金予被告，但最後實際支付總額為7,490,000元。
（二）系爭土地之原所有人係大杜公司，其於86 年9月19日為合作金庫銀行復旦分行設定102,00,000元之抵押權，並於88年11月15日將系爭土地移轉登記予被告所有。嗣因系爭土地之抵押貸款未能依約清償，致系爭土地遭合作金庫銀行復旦分行行使抵押權，聲請臺灣士林地方法院查封拍賣，而由劉亮吟拍定在案。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於（一）本件有無合建契約第11條第 1 項第 1 款約定之情形發生？被告可否依上開約定解除契約並沒收保證金？被告有無為解除契約之意思表示？（二）本件營建融資貸款無法核撥是否可歸責於被告？原告依民法第226條、第256條之規定解除系爭合建契約是否有據？
（三）原告有無合建契約第7條第1項、第2項及第10條第4項約定之違約情形？被告可否依合建契約第7條第3項、第10條第4項約定請求原告給付懲罰性違約金，並與原告請求之履約保證金抵銷？茲分述如下：
（一）經查，系爭合建契約第 11 條第 1 項第 1 款約定：「乙方（即原告）如有左列事由時，甲方（即被告）得解除契約、收回土地並沒收乙方已支付之保證金及乙方已完成之建物工程、材料，賠償甲方所受之一切損失外，甲方並得要求強制履行合約義務，乙方絕無異議。1. 在建築期間內，無故連續停工達六十工作天並經甲方書面通知其復工後，仍無故於三十天內恢復施工。」，有系爭合建契約在卷可稽（參本院卷第 14 頁）。又證人即磊鈺工程有限公司（下稱磊鈺公司）負責人林顯益證稱：汎德國際營造是原告之承包商，磊鈺公司再承包其中之水電工程，磊鈺公司係於89年10月中旬進場施工，但至90年1月中旬就已經停工等語（參本院卷第121頁），而證人即兩造之朋友黃義華亦證稱：「我是兩造的朋友，也是透過我才簽訂這個合約。當初被告的土地上就有一個建照，後來想要找另外一家建設公司談合建，談合建時，原告才把上開建照拿去重新變更設計，經過一段很長時間才核准，核准後到動工又拖了很久的時間，且動工後沒多久又停工，被告這邊問我要怎麼辦，我提議先發存證信函給原告，但因為基於朋友關係，所以被告也沒有發存證信函給原告，被告為了要把這塊工地趕快解決，就找東暐營造談，東暐營造的賴總想要出來解決，所提出的條件是東暐先無條件把這塊土地蓋好，兩造先不用拿錢出來，等蓋好賣完後，大家再來看如何分，但是原告不願意，原告說已投資那麼多，要把投資的成本算入股本內，不然就是要被告把保證金退還給原告，被告認為原告已經違約在先，如果原告不繼續作，就要把保證金沒收，但是原告認為他們有辦法把這個案子執行完畢。最後我也不知道什麼原因這塊土地被拍賣掉」、「（問：乙○○是否有言再不復工就沒收保證金？）有的。在東暐公司談時有提到，後來又用電話催原告復工，但因為都是朋友，所以才沒有用存證信函，也才會導致這次訴訟」等語（參本院卷第122至123頁），足見原告確實有於建築期間內連續停工達60工作天之情事。但查，揆諸證人黃義華之證詞，可知被告並未於原告連續停工達60工作天後以「書面」通知原告復工，且被告縱有以口頭通知原告復工，亦僅是告知原告再不復工即要沒收保證金，惟被告是否於通知原告復工，原告仍無故於30天內恢復施工後，再向原告為解除契約並沒收保證金之意思表示一節，未見被告舉證證明。何況，被告自承於90年6月間已由被告之代理人乙○○向原告為解除契約並沒收保證金之意思表示等情，並且陳稱兩造於90年11月間乃透過證人即乙○○之朋友黃東興在建築師事務所洽談系爭合建契約之事宜等語（參本院卷第124、126頁），是倘被告已於90年6月間解除系爭合建契約，則何以又在90年11月間再繼續洽談系爭合建契約之事宜，益證被告抗辯其於90年6月間已為解除系爭合建契約並沒收保證金之意思表示云云，洵非可採。
（二）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；又契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第226條第1項、第256 條、第259條第1款、第179條分別定有明文。查系爭合建契約第1條第4項第1款、第2款乃分別約定：「甲方保證所提供之土地產權清楚，無任何不法情事。並在簽訂本契約前甲方提供之房地已存在之糾葛，如租賃等情事，甲方應於簽約日起三個月內負責釐清並塗銷。本契約簽訂後，甲方不得將本基地土地供他人設定抵押權、地上權、租賃、保證等他項權利或移轉過戶或與本契約相抵觸之任何約定。：：」、「本基地甲方原有之土地抵押貸款，甲方同意配合乙方就本基地之營建融資業務，由乙方另覓銀行協助轉貸」，是無論被告是否有協助原告轉貸之義務，及本件營建融資貸款無法核撥是否可歸責於被告，被告依系爭合建契約第1條第4項第1款約定，就系爭土地上之租賃等影響系爭土地利用之權利仍應負責釐清或塗銷。又前開約定雖僅就租賃為例示，但觀諸前開約定係用「塗銷」之字眼，後段亦將抵押權列入，況抵押權係擔保物權，若未能塗銷，系爭土地即會有被拍賣之風險，將導致系爭合建契約無法履行，是被告就系爭土地原設定之抵押權自有塗銷之義務。第查，被告並未塗銷系爭土地原設定之抵押權一節，為被告所不爭執。而系爭土地之抵押貸款亦因未能依約清償，致系爭土地遭合作金庫銀行復旦分行行使抵押權，聲請臺灣士林地方法院查封拍賣，而由劉亮吟拍定在案，亦如前述。是以，被告依系爭合建契約應提供系爭土地予原告興建房屋之義務，已陷於給付不能之狀態，且屬可歸責於被告之事由，原告依民法第226條第1項、第256條之規定解除系爭合建契約，並依民法第259條第1款、第179條之規定請求被告返還受領之履約保證金7,490,000元，自屬有據。
（三）再查，系爭合建契約既經原告解除，則原告已無依系爭合建契約第7條第1項、第2項約定之完工期限內完工之義務，亦無於約定期限內完成交屋之義務。因而，被告依系爭合建契約第7條第3項、第10條第4項約定，請求原告給付逾期完工之罰款及逾期交屋之懲罰性違約金，並與原告請求之履約保證金抵銷，即屬無據。
五、綜上所述，本件被告既因可歸責於己之事由，致被告依系爭合建契約應提供系爭土地予原告興建房屋之義務陷於給付不能，是原告依民法第256條之規定解除系爭合建契約，依法有據。又系爭合建契約經原告解除，則被告自不得再依系爭合建契約第7條第3項、第10條第4項約定，請求被告給付逾期完工之罰款及逾期交屋之懲罰性違約金。從而，原告依民法第259條第1款、第179條之規定請求被告給付7,490,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年12月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 12 月 22 日
民事第五庭法官 林秀圓正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 22 日
書記官 林蓮女附錄民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。