臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第5290號原 告 甲○○訴訟代理人 王中平律師被 告 國泰建設股份有限公司法定代理人 劉秋德訴訟代理人 李玲玲律師
何俊墩律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於95年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾陸萬元，及自民國九十四年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾貳萬元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣陸拾陸萬元為被告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國88年1月18日與被告簽訂不動產買賣契約書，向被告購買座落台南縣○○鄉○○路○○○號之房屋及其基地，價金新台幣（下同）755萬元業已付清，並辦妥不動產之所有權移轉登記。惟查該屋嚴重漏水無法使用，經原告向鄰人莊春波提出訴訟，於訴訟中經鑑定並判決認「滲水原因係因為原建商交屋時防水處理不盡完善」。足見被告交付之房屋顯有瑕疵，致原告無法使用、收益，原告爰依民法第354、359條規定解除契約，倘認不能解除，則請求減少價金，請求被告返還原告310萬元。系爭房屋之價值因被告之給付不完全，致價值減損及修護所需費用合計約100萬元。原告自購買系爭房屋之日起即無從為使用收益，原告之使用利益自屬受損，依相當於租金之損害每月3萬元計算，自88年1月18日起至今逾270萬元整。前開金額合計遠超過310萬元，原告僅請求賠償310萬元。
（二）被告辯稱原告增建部分或防漏施作造成或擴大系爭漏水云云，業經鑑定人否認在卷。鑑定人證稱「增建的部分跟管道並沒有直接連在一起…，沒有看到有堵塞的現象…，不正常的話，漏水就不是這樣的現象，就會變成水池…，即使有影響，也不是主要原因。」（95年8月22日辯論筆錄第3頁第3至11行）「如果是因為增建造成的漏水，我比較不認為會長成牆面的銹斑水漬」（第3頁20、21行）「是因為有滲水才有去止漏，但是止漏不是很完全，所以還是會有滲水的現象。」（第4頁12、13行）「止水不完整只是一個果」。
（三）被告又辯稱漏水瑕疵係發生在訂約之前，不適用不完全給付之規定。然止水墩係於建物完成後另行施作故形成兩個界面，此業經證人證述綦詳，顯然係訂約後所發生，被告欲以瑕疵發生時點，脫免不完全給付之法律責任，自應由其負舉證責任。
（四）聲明：⒈被告應給付原告新台幣310萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告不得請求減少價金或解除契約：原告已罹解除契約之除斥期間，且解約顯失公平。
（二）原告早於88年8月14日與被告在台南縣政府消費爭議調解委員會成立調解，內容為：「.... 漏水，經鑑定結果非對造人（即被告）之建物瑕疵，申請人同意對隔鄰A8莊春波請求修復，對造人同意協助協調」。原告於民國90年間對被告主張解約訴請回復原狀退還價金，於該案中原告即曾提出滲水問題，經高等法院採台南縣消費爭議調解委員會調解書而不採，被告應受前案判決既判力之拘束。
（三）原告不得主張不完全給付損害賠償請求權：被告否認系爭建物欠缺結構安全，另原告起訴主張建物滲漏水係於被告交屋之時即已防水不當，其引用89年度南簡字第853 號民事判決中之88年10月20日台灣省土木技師公會 (88)省土技字第4934號鑑定報告亦認定係「原建商交屋時防水不當所致」，鈞院送鑑定之鑑定報告亦認定滲漏水問題於建物完工時即有「潛在可能」，是系爭建物倘有防水瑕疵亦係於契約成立時即已存在，原告無法證明滲漏水之瑕疵係存在於契約成立之後。而民法不完全給付請求權必須瑕疵發生於契約成立之後者始屬之，倘瑕疵發生於契約成立時或成立之前，則屬依立約時之債務本旨給付並不構成不完全給付，僅有物之瑕疵之適用，此有最高法院91 台上第666號判決以及最高法院77年度民事庭決議可稽，故原告無不完全給付損害賠償請求權。
（四）就鑑定報告表示意見如下：⒈依鑑定報告第7頁「研判漏水原因有二種可能：①屋頂排
洩水不良，雨季時自止水墩下緣滲漏②積水超出止水墩高度而漫溢流出人孔爬梯孔口止水墩，再往下宣洩所造成。」該報告第6頁亦言「該漏水情形確由屋突人孔爬梯孔口滲漏，水沿牆面往下層宣洩」。亦即，水的動線均經爬梯人孔，流向四樓的外牆」然而，依原建物設計，這些水將沿4樓外牆流至4樓戶外陽台、露台，再由陽、露台的排水孔排至一樓公共排水溝，此是一般建築針對遭逢豪大雨時排水設計的基本原理「讓外水留在戶外」。然本案卻因原告將四樓戶外陽、露台增建為室內，把原本應流至戶外的外水動線截斷，改流至增建之室內，造成室內漏水，再「多次圍堵阻漏，導至水流無處宣洩，最終由2樓共同壁之管道牆滲出；此是原告自行破壞應有的排水系統設計，導致本案為所有與本案緊鄰連棟共14戶透天厝中，唯一漏水的一戶的主因。
⒉鑑定報告第7頁指滲漏水原因可能有二，係於建屋完成時
即有滲漏水之潛在可能，又原本「水係沿牆面往下層宣洩，先由3樓上屋頂層之樓梯平台上方漏出，但經止漏填塞EPOXY後，水流往衛浴間裝修牆縫處。再由2樓共同壁之管道牆滲出」，「加上多次圍堵止漏，導致水流最終再由2樓共同壁之管道牆滲出」（見鑑定報告第6頁），證人黃武雄亦證稱錯誤防漏有可能造成滲水損害之擴大。是系爭建物現存之滲漏水痕包含原本之滲漏水痕以及原告自行圍堵止漏因方法錯誤而自之2樓共同壁之管道牆滲出之滲漏水痕。並非全部均因建屋時之防水問題所致，原告縱受損害，其就損害之擴大亦與有過失。
⒊鑑定人稱止水墩可能係二次施工致生施工縫所致，惟該止水墩係一次施工並非二次施工。
⒋鑑定報告指建物於「初鑑時已無漏水」僅有舊漏水痕兩處
。鑑定人於95年8月22日出庭證稱其「不確定」是否仍會漏水，鑑定報告上之修復方法（高達66萬元）是以建物仍會漏水時之修復方法。然而鑑定報告既指「已無漏水」，只剩「壁癌」要處理，卻又以建物仍會漏水為前提認兩層半的整面牆結構都要全部拆除重建，前後自相矛盾。況依鑑定人所陳滲漏水問題之源頭既在屋頂平台止水墩，則其不認為止水墩要修復，反而治標（壁癌）不治本（止水墩），竟認為牆面要有防堵滲水功能，故須拆牆重建，顯然邏輯矛盾。且本件並非內水（即給排水管）滲漏，亦即目前之「壁癌」牆內並無給排水管需要修復之問題，而壁癌之處理方武，除非內部管線需維修才需打除重建，否則均係打除部分牆面油漆與淺層牆面而為牆面之修復即可，此自原告與莊春波訴訟案中經台灣省土木技師公會鑑定之漏水牆修復費用僅27,000元（原告於該案主張房屋漏水亦係因莊春波先生所致，經鑑定後認定係建商建屋時即有防水瑕疵，因而判決漏水修復費用並非莊春波先生所應負責。）顯示鑑定報告所建議之修復方法自我矛盾，且與台灣省土木技師鑑定結果差距太大，所指修復方法亦與常理有違。
⒌損害項目中之材料費亦有折舊問題。
⒍系爭建物於94年中已出售，非原告所有。
（五）爰聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保免於假執行。
三、不爭執事項：
（一） 二造於88年1月18日訂立買賣契約，由原告向被告購買坐
落台南縣○○鄉○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）及其基地，約定價金755萬元，並辦妥所有權移轉登記。
（二）原告於88年1月28日即已受領交屋。
四、得心證之理由：本件二造之主張及陳述，二造之爭點厥為：
（一）本件有無違反一事不再理之情事？（二）原告依民法第359條物之瑕疵擔保請求解除契約及減少價金，有無理由？（三）原告依民法第227條不完全給付請求損害賠償有無理由？
（四）原告得請求賠償之數額為何？茲分敘如下：
（一）本件有無違反一事不再理之情事？被告辯稱原告於88年8月14日與被告在台南縣政府消費爭議調解委員會成立調解；且原告於民國90年間對被告主張解約訴請回復原狀退還價金，被告應受前案判決既判力之拘束等語，固據其提出調解書及本院90年度重訴字第494號、台灣高等法院90重上字第282號判決（均影本為憑）。惟按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，鄉鎮市調解條例第27條第2項定有明文；又除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訴法第400條第1項定有明文。是民事調解須經法院核定，始與確定判決有同一效力；又確定判決之既判力，以經裁判之訴訟標的為限。經查，被告所提調解書，並無經法院法官核定之記載，而原告亦否認經法院核定，復從調解內容觀之：「.... 漏水，經鑑定結果非對造人（即被告）之建物瑕疵，申請人同意對隔鄰A8莊春波請求修復，對造人同意協助協調」，其調解內容係被告同意協助原告對隔鄰請求修復，而二造對於漏水具體之內容及損害賠償並未達成合意，且亦難認原告有捨棄權利之意思，是尚難認原告已不得對被告請求賠償。次查，二造前案即本院90年度重訴字第494號及台灣高等法院90重上字第282號判決，原告以被告未依系爭契約第18條之規定成立社區管理服務中心，而據以解除契約並請求回復原狀，訴訟標的為民法第254、259條解除契約回復原狀請求權。本件原告則依民法第354、359條物之瑕疵擔保請求權及民法第227條不完全給付債務不履行損害賠償請求權，前後二案之訴訟標的並不相同，故原告提起本訴，並無違反一事不再理之原則。
（二）原告依民法第359條物之瑕疵擔保請求解除契約及減少價金，有無理由？按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第第365條定有明文。本件原告依物之瑕疵擔保請求解除契約或減少價金，惟查，被告主張原告於88年1月28日已受領交屋，業據其提出交屋憑單為憑，並為原告所不爭執，而本件原告於93年12月10日始起訴請求，有本院收狀戳章可稽，依上開規定，原告契約解除權及減少價金請求權自房屋交付時起（88年1月28日），已逾5年而消滅，原告自不得依民法第359條物之瑕疵擔保請求解除契約及減少價金。
（三）原告依民法第227條不完全給付請求損害賠償有無理由？
１、按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，無民法第365條規定之適用，最高法院92年度台上字第882號裁判參照。又按所謂不完全給付乃債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平原則。原告主張系爭房屋有滲漏水，且可歸責於被告，被告應負損害賠償責任，惟為被告否認。經查，本件經送台北市結構工程工業技師公會，就系爭建物有無漏水鑑定結果：(1)、初勘時建築物已無漏水。(2)、僅於2樓共同壁之管道牆及3樓上屋頂樓之樓梯平台上方，發現滲漏水痕，又鑑定報告書及照片附卷可稽。應認系爭建物確有滲漏水之瑕疵。
２、被告辯稱系爭建物滲漏水之原因為原告將四樓戶外陽、露台增建為室內，把原本應流至戶外的外水動線截斷，改流至增建之室內，造成室內漏水，再「多次圍堵阻漏，導至水流無處宣洩，最終由2樓共同壁之管道牆滲出，乃原告自行破壞應有的排水系統設計，導致滲漏水云云，惟查，本件經送台北市結構工程工業技師公會，就系爭建物滲漏水原因鑑定結果：研判漏水原因有2種可能，(1)、屋頂排洩水不良，雨季時自止水墩下緣滲漏出所造成。(2)、積水超出止水墩高度而漫溢流出人孔爬梯孔口止水墩，再往下宣洩所造成。應認本件滲漏水原因係原告之建物防水處理不完善所致，係可歸責於被告。另鑑定人黃武龍到庭證稱：「.... 原因還是我們研判的從屋頂的止水墩滲下的，止水不完整只是一個果.... 」等語（見本院95年8月22日言詞辯論筆錄），足認被告係因為有滲漏水，才為止漏行為，被告主張原告與有過失，亦不可採。
３、被告復辯稱系爭建物防水瑕疵係於契約成立時已存在，不構成債務不履行等語。經查，本件經送台北市結構工程工業技師公會，就系爭建物滲漏水原因發生之時間點鑑定結果為：應自建物完工時，即有滲漏水潛在可能。本院參酌上開鑑定意見所述，本件漏水原因有2種可能，(1)屋頂排洩水不良，雨季時自止水墩下緣滲漏出所造成。(2)積水超出止水墩高度而漫溢流出人孔爬梯孔口止水墩，再往下宣洩所造成。既然於有積水及雨季時始發生滲漏水，則滲漏水之事實，仍存在於契約成立後，再參酌證人黃武龍證稱：「施工完成時第一年可能沒有問題，材料有所謂乾縮或是地震，可能有小縫，我說潛在是因為無法回溯完工時的情形．．．」等語，應認本件滲漏水係持續發生，縱於契約成立時已存在，惟於契約成立後仍能持續發生，應認本件原告依不完全給付請求損害賠償，為有理由。另按具備損害賠償之債之成立要件者，債之關係即已發生，債權人即得請求債務人賠償損害，原告嗣後縱將系爭建物移轉登記予第三人，並不妨礙原告損害賠償之請求，附此敘明。
（四）原告得請求賠償之數額為何？原告主張因被告給付不完全，致價值減損及修護所需費用合計約100萬元，又原告自購買系爭房屋之日起即無從為使用收益，依相當於租金之損害每月3萬元計算，自88 年1月18日起至今逾270萬元等語。被告則辯稱原告與莊春波訴訟案中經台灣省土木技師公會鑑定之漏水牆修復費用僅27,000元，且材料費有折舊等語。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1、3項分別定有明文。經查，本件經送鑑定結果，系爭建物修復所需的費用：因長期滲漏水造成牆面水泥已產生化學變化 ( 壁癌)。修復處理除須拆除原有裝潢外，亦須將牆面結構一併鑿除重建。粗估以一般建築拆除整建每坪3萬元價計，估價計算如下：3萬×4.5m×6.5m×0.3025×2.5≒66萬元，有鑑定報告書可稽，是系爭建物因漏水所產生之修復費用為66萬元；被告雖辯稱原告與訴外人莊春波訴訟案中經台灣省土木技師公會鑑定之漏水牆修復費用僅27,000元，並提出估價單一紙為憑，惟按，損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復原狀者，並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情況考慮在內，故請求金錢賠償，其有市價者，應以請求或起訴時之市價為準，最高法院76年度台上字第438號裁判參照，被告所提估價單之日期為本件起訴前之88年4月10日，依照上開說明，自難援引為有利於被告之認定。被告又辯稱材料費應予折舊，惟並未舉出具體折舊之數額，本院自無從審酌。至原告請求減損價值部分，被告於94年1月20日答辯狀已具狀爭執原告所主張之損害數額（包含價值減損、無從使用收益損失等）（見本院卷第32頁），原告復未舉證以實其說，自不足採。另原告請求自購買系爭房屋之日起即無從為使用收益，依相當於租金之損害每月3萬元計算，自88年1月18日起至今逾270萬元云云，惟查，系爭建物僅係滲漏水，房屋本體結構尚存，如何造成原告完全無法使用，原告並未舉證以實其說，原告請求相當於租金之損害，自無理由，不應准許。從而原告請求被告賠償66萬元部分，為有理由，逾此範圍即不應准許。
五、縱上所述，原告主張因被告不完全給付致受有損害為可採，被告所辯並不足採，從而原告依不完全給付之法律關係，請求被告給付66萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年1月12日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決無影響，爰不一一論述。
七、二造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行已失所附麗，應予駁回。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條，第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 18 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
書記官 蔡凱如